مبنای تردید نسبت به اعتبار عقد احتمالی در حقوق ایران نقض اصل لزوم تعیین قطعی عوضین است. با تحلیل حدیث نفی غرر و تفسیری منعطف از مواد قانون مدنی( مستندات اصل) و تحلیلی پیرامون اصل منع استفاده بلاجهت، اصل اتقان در عمل، نظم عمومی و سیره عقلا (مبانی اصل)، روشن گردید مستندات و مبانی مذکور منافاتی با اعتبار عقد احتمالی ندارد. اعتبار عقد مذکور در حقوق ایران با نظریه کفایت قابلیت تعیین عوضین که مورد پذیرش برخی فقها بوده قابل توجیه است. این نظریه که مبتنی بر قاعده نفی عسر و حرج، نظم عمومی و عرف سلیم جامعه بوده، در موادی از قانون مدنی به طور خاص مورد پذیرش واقع گردیده. در قانون مدنی مصر نظر به پذیرش نظریه کفایت قابلیت تعیین تردیدی نسبت به اعتبار عقد مذکور مطرح نگردیده. مبنای پذیرش چنین نظریه ای تحول در مفهوم و قلمرو غرر به تبع عرف است. عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی مبنای دیگری بر صحت عقد فوق در حقوق مصر می باشد.
شرایط لازم برای وقوع عقد احتمالی، از یک سو مربوط به طرفین معامله است و از سوی دیگر مورد معامله باید دارای شریطی باشد. تراضی صحیح (اراده انشائی، اعلام اراده، توالی اعلام اراده ها و تطابق اراده ها)، اهلیت (اهلیت تمتع، اهلیت استیفاء و اهلیت تصرف) و مشروعیت جهت شرایط لازم برای متعاقدین است. معلوم و معین بودن، مقدور التسلیم بودن، مالیت داشتن، دارای منفعت عقلائی و مشروع بودن، شرایط عمومی و احتمالی بودن میزان یا حصول (یا هر دو) عوض یا عوضین، تعیین معیار ثابت و وجود غرر ذاتی از شرایط اختصاصی مورد معامله در عقد احتمالی است. بعد از انعقاد قراردادهای احتمالی اثر آن منجزاً واقع می شود. بر این اساس هر یک از طرفین می بایست به تعهد خویش عمل نمایند. با این وجود، التزام به تأدیه یا تسلیم تا زمانی که مورد معامله به طور قطعی تعیین نشده است وجود ندارد. و در برخی موارد از جمله قرار گروبندی احتمال عدم ایجاد التزام به تأدیه وجود دارد. که در این صورت تعهد ایجاد شده عقیم می ماند. بعد از اینکه التزام به تادیه به تعهد ایجاد شده ملحق شد هر یک از طرفین در صورت تخلف طرف دیگر از تادیه و تسلیم مورد تعهد حق الزام را از مراجع قضائی دارد. اعمال حق حبس اهرم دیگری برای الزام طرف مقابل به تأدیه و تسلیم مورد تعهد است که بعد از الحاق وصف التزام به تأدیه و تسلیم به تعهد ایجاد می گردد.

 

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت fumi.ir

مقدمه

 

الف- بیان مسئله

معاملات و احکام آنها بستگی به عرف جامعه دارد؛ بدین نحو که تا زمانی که قراردادی در جامعه پا به عرصه ظهور نگذاشته و مورد استقبال عموم جامعه قرار نگرفته است، ضرورتی برای تحقیق و تفحص در آن زمینه احساس نمی شود، اما چنانچه قراردادی در عرف جامعه به طور متداول واقع گردید، در اینجا از یک سو در بدو امر شناسائی و تحلیل ماهیت حقوقی این قرارداد در نظریات حقوقی و از سوی دیگر حرکت و تلاش قانونگذار در این راستا به منظور تسهیل در امر تجارت در ارتباط با شناسائی ابعاد مختلف نهاد حقوقی متعارف امری ضروری و اجتناب ناپذیر است.
تحول صنعتی و اقتصادی کنونی روابط تجاری داخلی و بین المللی را متحول نموده است. قراردادهای طولانی مدت، قراردهای بیمه در انواع مختلف و … قراردادهائی هستند که در این راستا و بر مبنای اقتضائات صنعتی و تجاری به وفور واقع می گردند. مصادیقی از این قراردادها در مقررات موضوعه ایران یافت می شود. با این وجود قانون مدنی ایران بر خلاف قانون مدنی سایر کشورها از جمله مصر و فرانسه تصریحی قاعده مند در حوزه خاص این قراردادها ندارد؛ لذا این قراردادها که تحت عنوان قراردادهای احتمالی مورد بحث است، در حقوق ایران پدیده ای ناشناخته است که ماهیت، مبانی صحت و بطلان، شرایط و آثار آن در هاله ای از ابهام است؛ تا آنجا که برخی[۱] عقد مورد بحث را ماهیتاً با عقد معلق نهاد حقوقی واحد دانسته است. و برخی دیگر در رویه قضائی مصداق بارز عقد احتمالی یعنی عقد بیمه را ماهیتاً عقد معلق دانسته است.[۲] و بعضی دیگر[۳] نظر به احتمالی بودن مورد معامله در عقود فوق الذکر، اصولاً عقیده بر بطلان این دسته از عقود دارند. بدین ترتیب در تحقیق حاضر از یک سو ماهیت عقد مذکور مورد تحلیل قرار گرفته است تا بر این اساس مفهوم عقد احتمالی مشخص گردد؛ به طوری که موجب اختلاط این عقد با نهادهای مشابه از جمله عقد معلق، عقد غرری، عقد مشروط و … نگردد. و همچنین ویژگیهای آن معلوم شده است. و از سوی دیگر مبانی صحت و بطلان آن مورد تحلیل وتبیین قرار گیرد. و همچنین جهت شناخت دقیق این عقد بررسی شرایط و اثر آن نیز ضروری است. در این راستا تحولی که حقوق مصر، که مبتنی بر حقوق اسلامی است، در حوزه تقنینی ایجاد نموده و بر خلاف قانون ایران قابلیت تعیین مورد معامله مورد تصریح قرارداده است و بر این اساس عقد احتمالی و مصادیق آن را مورد پذیرش قرارداده، در خور توجه است. لذا لازم است تحقیق حاضر واجد وصف و رویه تطبیقی با حقوق آن کشور نیز باشد.
عکس مرتبط با اقتصاد

 

ب- سؤال و فرضیه تحقیق

سؤال اصلی که در ارتباط با عقد احتمالی مطرح می گردد آن است که آیا قاعده برآن است که در حقوق ایران و مصر عقد احتمالی از جمله عقود صحیح است یا باطل؟ و صرف انعقاد قرارداد آثار حقوقی بر آن بار می گردد یا خیر؟ به عبارت روشن تر آیا عقد احتمالی همانطور که برخی در حقوق ایران معتقدند ماهیتاً عقدی معلق است تا بر این اساس حکم به صحت آن نمود و جریان اثر عقد را متوقف بر وقوع معلق علیه نمود؟ یا عقد مورد بحث بنابر نظر غالب عقدی غرری بوده که قاعدتاً محمول بر بطلان است؛ لذا فاقد اثر حقوقی می باشد؟ و در حقوق مصر که قانون مدنی گروبندی، بیمه و قرارداد مستمری را تحت عنوان عقود الغرر (عقود احتمالی) مطرح نموده، اعتبار قاعده مند عقد مذکور، مورد پذیرش قانون گذار واقع شده یا حکم صحت تنها شامل مصادیق مصرح در قانون است و در هر حال اثر عقد از چه زمانی جاری می گردد؟ سؤالات فرعی که در این راستا قابل طرح است، نخست این است که عامل اصلی بطلان عقد احتمالی در حقوق ایران و صحت آن در حقوق مصر چیست؟ به عبارت دیگر چنانچه به جهت غرری بودن عقد فوق الذکر، اعتقاد بر بطلان آن داشته باشیم، در حقوق مصر موضوع غرر که یکی از ارکان فقه اسلامی است به چه نحو نادیده گرفته شده و نظر بر صحت این دسته از عقود می باشد؟ اینکه آیا صرف وقوع عقد احتمالی آثار حقوقی ناشی از آن جاری می گردد؟ سؤال فرعی دیگری است که به ذهن می رسد.
فرضیه اصلی تحقیق حاضر آن است که در حقوق ایران اصولاً نظر بر بطلان عقد احتمالی است؛ لذا اثری بر آن جاری نمی گردد. اما در حقوق مصر عقد مذکور دارای اعتبار بوده و صرف انعقاد قرارداد اثری حقوقی آن جاری می گردد. فرضیه نخست فرعی اینکه، عامل اصلی عدم صحت این عقد در حقوق ایران غرری بودن آن است و مبنای صحت عقد مورد بحث در حقوق مصر تصریح قانون گذار و عدم تأثیر غبن است. فرضیه فرعی دوم این است که در حقوق مصر که نظر بر صحت عقد مذکور است، صرف وقوع قرارداد اثر آن منجزاً ایجاد می گردد.

 

پ- سوابق تحقیق

تا کنون در این زمینه تحقیقی صورت نگرفته است؛ تنها اخیراً مقاله ای تحت عنوان «عقد احتمالی با تآکید بر بیع احتمالی» به شیوه ای غیر تحلیلی توسط آقای دکتر محمد رضا پیرهادی نگاشته شده است. آثاری که ارتباط موضوعی با تحقیق حاضر داشته به شرح ذیل می باشد:
۱- رفیعی، محمد تقی، مطالعه تطبیقی غرر در معامله، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، قم، ۱۳۷۸٫
۲- وحدتی شبیری، سید حسن، مجهول بودن مورد معامله، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، قم، ۱۳۷۹٫
۳- طاهر خانی، دکتر حسین، قرارداد با عوض شناور، نشر دادگستر، تهران، ۱۳۹۲٫
۴- نوری، سید مسعود، بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه، نامه مفید، ۱۳۷۹٫
۵- امینی، دکتر عیسی، روش های تعیین ثمن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ وین و حقوق ایران ، رساله دکتری دانشگاه تهران، ۱۳۸۳٫
۶- اسلامی پناه، علی، معلوم و معین بودن مورد معامله در حقوق ایران، فقه امامیه و کامن لو، دانشگاه تهران، ۱۳۸۰٫
۷- الهویی نظری، مهدی، شرط معین بودن مورد معامله و مطالعه تطبیقی، دانشگاه علامه طباطبایی، ۱۳۸۹٫
۸- خیر مند، محسن، کفایت قابلیت تعیین مورد معامله در فقه و حقوق ایران، دانشکده علوم قضائی، ۱۳۹۱٫
۸- حکیم زاده حسینی، میثم، تحلیل قابلیت تعیین مورد معاملهدر حقوق ایران ، دانشگاه شاهد، ۱۳۹۰٫
البته نویسندگان حقوقی نیز در مبحث انواع عقود به عقد احتمالی اشاره نموده است؛ اندیشه و ارتقا( دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی)، تشکیل قراردادها و تعهدات( دکتر مهدی شهیدی) و قواعد عمومی قراردادها جلد(دکتر ناصر کاتوزیان)، تألیفاتی هستند که به اختصار به عقد موضوع تحقیق اشاره نموده است.

 

ت- اهداف تحقیق

تحقیق حاضر در صدد است از یک سو ماهیت عقد احتمالی مورد تبیین واقع گردد تا عقد مذکور از نهادهای حقوقی مشابه باز شناخته شود. و از سوی دیگر با تحلیل مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد مورد بحث تردید نسبت به عدم صحت آن مرتفع گردیده و قلمرو صحت عقد احتمالی گسترش یابد. در این راستا از راهکارهای حقوق مصر که نظر بر صحت عقد فوق الذکر دارد استفاده شده است.

 

ث- روش تحقیق

در این تحقیق جهت تحلیل و تبیین موضوع روش توصیفی- تحلیلی- کاربردی مورد استفاده واقع شده است. در این راستا از منابع کتابخانه، اینترنتی و منابع حقوق مصر بیشترین بهره برده ام. مشاوره های حضوری با اساتید محترم و قضات دادگاه ها نیز تأثیر بسیاری بر رویکرد تحلیلی نگارنده در تحقیق حاضر داشته است.
ج- سازمان دهی تحقیق
مطالب تحقیق حاضر در سه بخش مطرح گردیده است. بخش نخست که به ماهیت و انواع عقد احتمالی اختصاص یافته است، خود به دو فصل تقسیم گردیده که در فصل نخست آن ماهیت عقد احتمالی تحلیل گردیده و در فصل دوم آن انواع عقد احتمالی مطرح گردیده است.
در بخش دوم این تحقیق مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد احتمالی مورد تبیین واقع گردیده است. فصل نخست بخش مذکور به مبنای عدم اعتبار عقد مذکور اختصاص یافته است و در فصل دوم مبانی اعتبار عقد احتمالی مورد تحلیل واقع شده است. در بخش سوم از یک سو شرایط عقد احتمالی (فصل نخست) و از سوی دیگر اثر عقد احتمالی(فصل دوم) مورد بررسی واقع گردیده است.

 

 

 

بخش نخست- ماهیت و انواع عقد احتمالی

در هر بحث نظری آنجا که سخن از تحلیل یک پدیده در میان است، نخستین گام قبل از هرگونه اقدامی شناسایی ماهیت یک چیز است،که البته تبیین دقیق آن تمامی ابعاد دیگر بحث را به خوبی روشن می کند. بر این اساس فصل نخست بخش نخست تحقیق حاضر به بحث از ماهیت عقد احتمالی اختصاص یافته است. در فصل دوم بخش حاضر نیز انواع عقد احتمالی با لحاظ آنچه در بحث از ماهیت ذکر می‌گردد مورد بررسی قرار می‌گیرد.

 

فصل نخست- ماهیت عقد احتمالی

در بحث از ماهیت عقد احتمالی، از یک سو می‌بایست اصطلاح عقد احتمالی به روشنی مفهوم شناسی گردد و از سوی دیگر ویژگی‌های آن تبیین گردد. بر این اساس این فصل به دو گفتار تقسیم می‌گردد. در گفتار نخست مفهوم عقد احتمالی و در گفتار دوم ویژگیهای عقد احتمالی مورد بررسی قرار می‌گیرد.

 

گفتار نخست – مفهوم عقد احتمالی

منظور از مفهوم عقد احتمالی شناخت دقیق عقد احتمالی است. به نحوی که از یک سو تعریف عقد احتمالی به روشنی مشخص گردد و از سوی دیگر اصطلاح عقد احتمالی از مفاهیم و واژه‌های مشابه و مرتبط تمیز داده شود. بدین ترتیب، گفتار حاضر به دو مبحث تقسیم می‌گردد. در مبحث نخست تعریف عقد احتمالی مورد تحلیل می‌گیرد و مبحث دوم به تمایز عقد احتمالی از سایر نهادهای حقوقی اختصاص داده می‌شود.

 

مبحث نخست – تعریف عقد احتمالی

در مبحث حاضر جهت ارائه تعریف عقد احتمالی، تعریف اصطلاحی آن در فقه و حقوق و همچنین تعریف اصطلاحی آن در حقوق مصر مطرح و مورد نقد و تحلیل قرار می‌گیرد. سپس برمبنای نقد و تحلیل تعاریف ارائه شده تعریف برگزیده ارائه می‌گردد. بدین ترتیب در بند نخست ابهامات موجود در ارتباط با اصطلاحات مشابه عقد احتمالی مرتفع می گردد، بند دوم به تعریف اصطلاحی عقد احتمالی و بند سوم به تعریف برگزیده عقد مذکور اختصاص می یابد.

 

بند نخست – رفع ابهام

پیرامون تعریف عقد احتمالی نظریه یکسانی وجود ندارد. واژه عقد احتمالی و واژه‌های دیگری چون عقد غرری، عقد شانسی، عقد بختکی، عقد معلق و عقد مخاطره بجای یکدیگر مورد استفاده قرار می‌گیرند. این امر خود بر تردیدهای موجود بسی افزوده است. ازمیان عناوین فوق‌الذکر جز در مورد عقد معلق در قانون مدنی سخن به میان نیامده است. با این وجود نباید از بررسی این عقود و تقسیم‌ عقود بر این مبنا خودداری نمود؛ زیرا اگرچه همه تقسیم‌بندی‌های عقود در قانون مدنی نیامده است، تحقیق در این زمینه‌ ها مفید بوده و موجب شناخت ماهیت، شرایط و آثار عقود معین و غیر معین می‌شود؛ بطور مثال دراین زمینه می توان به تقسیم عقود به عقد معوض و در مقابل عقد غیر معوض اشاره نمود، که البته فواید تحقیقات و بررسیهای صورت گرفته دراین زمینه برکسی پوشیده نیست.
برخی از واژه‌های فوق ‌الذکر مترادفند یعنی ناظر به یک مفهوم و یک نوع عقد هستند. با این تفصیل که این عقود در قانون مدنی ایران وجود ندارند و نویسندگان از طریق ترجمه آنها را از حقوق اروپا به حقوق ایران وارد کرده‌اند. واختلاف عناوین از باب اختلاف سلیقه در ترجمه است. در این میان سه عنوان عقد احتمالی، عقد شانسی و عقد بختکی به یک معنی و ناظر به یک نوع عقد هستند. بدین شرح که برخی[۴] در مقام تقسیم‌ عقود از حیث احتمالی بودن یکی از دو مورد یا قطعی بودن هر دو، عقود را به عقد شانسی و عقد قطعی تقسیم نموده است که ترجمه عبارتContrat Commutatif و Contrat Aléatoire بوده و به ماده ۱۹۶۶ قانون مدنی فرانسه ارجاع داده است. بعضی[۵] برای تقسیم‌ عقود برمبنای نامعلوم بودن آنچه سرانجام عاید طرفین می‌شود، عقود معاوضی را به عقد معاوضی احتمالی و معین تقسیم نموده است. این تقسیم‌بندی نیز ترجمه عبارت Contrat Commutatif و Contrat Aléatoire است. برخی دیگر[۶] در ترجمه عبارت Aléatoire Contrat عنوان عقد بختکی را بکار برده؛ زیرا معتقد است بعلت دخالت شانس، بخت و اقبال در این عقد عنوان عقد بختکی رساتر است. بر این اساس، سه واژه عقد بختکی، عقد شانسی و عقد احتمالی ترجمه عبارت Contrat Aléatoire است که به نظر می رسد اختلاف عنوان واژه‌ها از باب اختلاف سلیقه در ترجمه است. بنابراین هر سه عنوان فوق‌الذکر ناظر به یک نوع عقد است.
در عین حال یکی ازنویسندگان عقد احتمالی را از عقد شانسی جدا نموده است؛ با این استدلال که با توجه به مثالهائی که در نوشته‌های فقهی وحقوقی برای عقد شانسی آورده شده، از جمله گروبندی و قمار؛ عقود فوق‌الذکر به جهت شانسی بودن و عدم قصد انتقال مال اصولاً باطل هستند. اما عقد احتمالی برمبنای مثالهای فقهی و حقوقی از جمله عقود مشارکتی، قرارداد مستمری، تراز، قباله، عقد راعی اصولاً صحیح است .[۷]

 

 

 

بند دوم – تعریف از دیدگاه فقه و حقوق ایران

یکی از فقها[۸] عقود معاوضی را به عقد تقدیری و عقد تحقیقی تقسیم کرده است. ایشان که ظاهراً عقد تقدیری را معادل عقد احتمالی دانسته‌ است، عقد تقدیری را اینچنین تعریف کرده‌اند: «عقد تقدیری عقدی است که حصول اثر آن منوط بر تقدیر خاص است مثلاً مزارعه، مساقات، مضاربه، سبق و رمایه و جعاله که در همه عقود مذکور منشأ منجزاً واقع می‌شود.».
در قانون مدنی ایران عقد احتمالی تعریف نشده است. با این وجود مصادیق این عقد هم در قانون مدنی و هم در عرف جامعه وجود دارد. نویسندگان حقوق در مبحث انواع عقود، عقد احتمالی را تعریف نموده‌اند. در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد.
برخی از حقوقدانان[۹] معتقد است «عقد احتمالی عقدی است که طرفین آن تعهد متقابل دارند ولی وصول یکی از طرفین یا هر دو به اثر عقد، وابستگی به بخت و اتفاق دارد و در حین عقد نمی‌توان آن را تحدید و معین نمود مانند قمار و بیمه.». این تعریف مطابق تعریف کاشف الغطا از عقد تقدیری است. برابر این تعریف عقد احتمالی جزو عقود معوض و معلق علیه در آن امری شانسی است. ایراد تعریف مذکور آنست که اولاً عقد احتمالی لزوماً عقدی معوض نیست؛ زیرا عقود تبرعی هم ممکن است احتمالی باشند.[۱۰] ثانیاً در عقود احتمالی معلق علیه همیشه امری شانسی نیست بلکه ممکن است امری محتمل الوقوع یا قطعی الحصول باشد که زمان وقوع ان نا مشخص است. برای مثال فوت ذی نفع در قرارداد مستمری قطعی الحصول است که تنها زمان آن نا مشخص است.[۱۱] برخی دیگر از حقوقدانان[۱۲] ضمن اعتقاد به معاوضی بودن عقد احتمالی، عقد مذکور را اینچنین تعریف نموده‌ است «عقد احتمالی عقد معوض است که در آن مقدار دو عوض وابسته به امر نامعلومی در آینده است.». انتقاد وارد به این تعریف، عدم لزوم معوض بودن عقد احتمالی است که در این خصوص همان نقد و تحلیل تعریف نخست مطرح است. از دیگر انتقادات وارد به این تعریف آن است که در عقد احتمالی معوض، ممکن است تنها میزان یکی از عوضین (نه هر دو) نامشخص باشد؛ مثلاً در عقد بیمه حوادث فقط میزان تعهد بیمه‌گر هنگام انعقاد عقد نامشخص است. بدین ترتیب، عقد احتمالی ممکن است معوض باشد یا غیر معوض باشد. و در حالت معوض، ممکن است میزان یکی از عوضین نامشخص باشد یا میزان هر دو عوض نامشخص باشد.
بعضی از نویسندگان[۱۳] عقد احتمالی را با عقد معلق نهاد حقوقی واحد دانسته است. ایشان در توجیه نظرشان گفته‌ است، در تمام مصادیق عقد احتمالی منشأ بطور ذاتی معلق به چیزی است که اگر در خارج تحقق یابد عقد اثر خارجی پیدا می‌کند. همانطور که در مباحث آتی در قسمت مقایسه دو عقد احتمالی و معلق تشریح گردیده است، عقد احتمالی با عقد معلق از جهت مبنا، تعلیق، نوع تعلیق و آثار کاملاً متفاوت است. بنابراین یکی دانستن دو عقد معلق و احتمالی امری غیرممکن است.
گروه دیگری از حقوقدانان[۱۴] عقد احتمالی را از باب سلیقه در ترجمه عقد شانسی معرفی و اینچنین تعریف نموده‌ است: «عقد احتمالی عقدی است که در تحقق یکی از دو مورد عقد، احتمال و شانس وجود داشته باشد.». آنچه از تعریف فوق برمی‌آید اینست که عقد احتمالی لزوماً عقدی معوض، که تحقق یکی از عوضین (نه هر دو عوض) معلق باشد و معلق علیه در آن امری شانسی است. در خصوص خصوصیت معلق علیه و شرط لزوم معوض بودن عقد احتمالی همان نقد و تحلیلی که بر تعریف نخست وارد شد، مطرح است. بعلاوه در مورد معلق بودن تحقق یکی از عوضین باید گفت، اولاً همانطور که گفته شد منشأ در عقد احتمالی برخلاف عقد معلق، بطور منجز واقع می‌شود. بنابراین در عقد احتمالی تحقق اثر عقد معلق نمی‌باشد. ثانیاً لزوماً نامشخص بودن میزان یکی از عوضین شرط نیست؛ بلکه ممکن است در برخی از مصادیق عقد احتمالی تعیین میزان یا حصول هر دو عوض منوط به امر دیگری باشد؛ مثلاً در عقد گروبندی حصول میزان هریک از دو عوض منوط به برنده شدن است.

 

بند سوم – تعریف از دیدگاه حقوق مصر

بخش چهارم از کتاب دوم قانون مدنی مصر به عقد احتمالی اختصاص یافته و تحت همین عنوان مطرح شده است. اما در قانون فوق‌الذکر تعریفی ازعقد مذکور ارائه نشده است و تنها مصادیق این عقد در سه فصل و ۳۳ ماده تحت عناوین قمار و گروبندی، قرارداد مستمری و عقد بیمه مطرح شده است.[۱۵]
حقوقدانان مصر در تعرف عقد احتمالی اختلاف نظر دارند. بعضی از حقوقدانان[۱۶] معتقد است که درعقد احتمالی التزام یکی از طرفین نسبت به مقدار عوض یا اصل وجود آن منوط به امر محتمل الوقوع است و قرارداد مستمری و بیمه را بعنوان مثال آورده است. مطابق مصادیق عقود احتمالی که در قانون مدنی مصر آورده شده تعریف فوق‌الذکر قابل انتقاد است؛ زیرا از یک سو[۱۷] ممکن است التزام دو طرف در عقد احتمالی، معلق باشد؛ مثلاً در قرارداد گروبندی التزام هر دو طرف معلق است. درحالی که در تعریف فوق لزوماً التزام یک طرف معلق است. از سوی دیگر، عقد احتمالی لزوماً عقدی معوض نیست و ممکن است عقود تبرعی هم احتمالی باشد. اما آنچه از تعریف فوق‌الذکر استنباط می‌شود لزوم معوض بودن عقد احتمالی است. همچنین،[۱۸] معلق علیه ممکن است قطعی الحصول باشد؛ مثلاً در قرارداد مستمری، فوت مستمری بگیر امری قطعی الحصول است. درحالی که درتعریف بالا تنها ویژگی محتمل الوقوع بودن عقد احتمالی مطرح شده است.
برخی دیگر از حقوقدانان[۱۹] عقد احتمالی را معادل عقد الغرر گرفته، که التزام طرفین (نه التزام یک طرف) را منوط به عوامل محتمل الوقوع آینده دانسته‌اند. همانطور که در نقد تعریف نخست بیان شد، برمبنای مصادیق عقود احتمالی ممکن است التزام یکی از طرفین (مثلاً عقد بیمه) یا التزام هر دو طرف (مثلاً گروبندی) حین انعقاد عقد محتمل باشد. اما تعریف فوق لزوماً التزام طرفین را احتمالی دانسته است. بدین ترتیب، نظر نویسنده فوق‌الذکر از این حیث قابل اشکال است. همچنین مطابق تعریف فوق‌الذکر معلق علیه لزوماً امری محتمل الوقوع است که در این خصوص نقد و تحلیل تعریف نخست مطرح است.
دیگر نویسندگان[۲۰] ضمن اعتقاد به مترادف بودن عقد احتمالی و عقد الغرر، التزام یکی از طرفین را منوط به امر محتمل الوقوع یا امری که زمان وقوع آن مشخص نیست دانسته‌ است و عقد احتمالی را از تقسیمات عقود معوض یا معاوضی ندانسته و معتقد است عقود تبرع هم بصورت احتمالی امکان دارد.
نویسنده فوق‌الذکر تاحدودی ایرادات دو تعریف قبلی را برطرف نموده است، زیرا از یک سو وصف معلق علیه مبنی بر محتمل الوقوع بودن یا قطعی الحصول بودن را بطور کامل بیان داشته و از سوی دیگر معتقد به وقوع عقود احتمالی تبرعی نیز هستند.
دکتر سنهوری ضمن توجه به تعریف ناقص قانون مدنی فرانسه از عقد احتمالی[۲۱] و بهره‌گیری از انتقادات و پیشنهاداتی که نویسندگان حقوق فرانسه به تعریف عقد احتمالی از منظر قانون داشته، تعریف نسبتاً جامع و مانعی از عقد احتمالی ارائه نموده است. ایشان[۲۲] عقد احتمالی را چنین تعریف نموده است: «عقد احتمالی عقدی است که طرفین آن در زمان انعقاد عقد نتوانند مقدار آنچه دریافت یا عطا می‌نمایند را معین نمایند و تعیین وتحدید آن منوط به امر محتمل الوقوع آینده یا مسلم الحصول که زمان وقوع آن معلوم نیست باشد.». نویسنده فوق‌الذکر معتقد است عقد احتمالی مختص عقود معوض نیست. زیرا عقد تبرعی هم می‌تواند بصورت احتمالی منعقد شود؛ مثلاً اگر موهوب له در زمان عقد نتواند مقدار آنچه را اخذ می‌کند مشخص نماید.[۲۳]

 

 

 

بند چهارم- تعریف برگزیده

در ارتباط با تعریف هر عقد نه تنها می‌بایست آراء فقها مورد تأمل قرار گیرد؛ بلکه باید به مصادیق آن در عرف و دکترین نیز توجه شود. بر این اساس، از مجموع آنچه در ارتباط با تعریف عقد احتمالی در حقوق ایران و مصر ذکر شد، بنظر می‌رسد تعریف جامع و کامل عقداحتمالی این چنین باشد:
عقد احتمالی عقدی است که مورد معامله از حیث حصول یا میزان یا هر دو نامشخص باشد و تعیین و تشخیص آن منوط به امر یا امور دیگری (ممکن الحصول یا قطعی الحصول) گردد.

 

 

 

مبحث دوم- تمایز عقد احتمالی از سایر نهادی مشابه

در مبحث حاضر عقد احتمالی با نهاد حقوقی از جمله عقد معلق، عقد شروط، عقد مخاطره، عقد غرری و عقد مؤجل مورد مقایسه قرار می‌گیرد. بر این اساس در بند نخست عقد احتمالی با عقد معلق، بند دوم عقد احتمالی با عقد مشروط، بند سوم عقد احتمالی با عقد مخاطره، بند چهارم عقد احتمالی با عقد مؤجل و نهایتاً بند پنجم عقد احتمالی با عقد غرری مقایسه و تحلیل می‌گردد.

 

بند نخست -عقد احتمالی و عقد معلق

عقد معلق مطابق مفهوم مخالف ماده[۲۴] ۱۸۹ قانون مدنی عبارتست از عقدی که تأثیر آن برحسب انشاء موقوف به امر دیگر باشد. درعقد معلق تراضی و توافق طرفین برای انعقاد عقد بطور منجز واقع می‌شود. به عبارت دیگر در تطابق ایجاب و قبول تعلیقی وجود ندارد؛ اما تحقق اثر عقد، معلق به امر دیگری است.[۲۵] بدین جهت برخی[۲۶] بکار بردن اصطلاح عقد معلق را مبتنی بر مسامحه دانسته زیرا عقد، معلق نیست؛ بلکه اثر عقد معلق است. آنچه باعث مقایسه عقد احتمالی با عقد معلق می‌شود وجود نوعی تعلیق در هر دو عقد است. همین امر باعث شده که بعضی[۲۷] عقد احتمالی حقوق فرانسه را با عقد معلق حقوق ایران نهاد حقوقی واحد تصور نمایند. برخی دیگر معتقدند تنها فرق بین عقد معلق و عقد احتمالی آن است که معلق علیه درعقد احتمالی امری شانسی و اتفاقی است. درحالی که درعقد معلق امری محتمل الوقوع است که امر محتمل الوقوع اعم از شانسی است. ایراد این مطلب آن است که در عقد معلق با انعقاد قرارداد اثر اصلی ایجاد نمی گردد عقد بوجود نمی آید و منوط به وقوع معلق علیه است درحالی که در عقد احتمالی این اثر منجزاً واقع می‌شود و تنها تعیین میزان یا حصول عوض یا عوضین منوط به امر دیگر است؛ به طور مثال عقد جعاله که عقدی احتمالی است با وقوع عقد اثر اصلی آن ایجاد می گردد و بر این اساس عامل است که عامل اقدام به انجام آن چه بر عهده داشته است می نماید (ماده۵۶۵ق.م.). در این عقد تنها حصول عوضین معلق گردیده است که با وقوع امر محتمل یا قطعی حصول عوضین برای طرفین ایجاد می گردد (نتیجه کار عامل برای جاعل وجعل برای عامل). در حالی که چنانچه عقد مذکور معلق می بود اثر اصلی عقد تا وقوع معلق علیه حادث نمی شد و بر این اساس عامل به تعهد خود مبنی بر آن چه بر عهده گرفته اقدام نمی کرد.
عقد احتمالی از یک طرف و عقد معلق از طرف دیگر دارای تفاوتهای اساسی است که بررسی تفصیلی این موضوع در این بند مقدور نیست؛ لذا به اختصار تفاوتهای دو نهاد حقوقی از حیث مبنای تردید در صحت، مبنای تعلیق، نوع تعلیق و آثار آن و خصوصیت معلق علیه مطرح می‌گردد:

 

الف – تفاوت از حیث مبنای تردید در صحت

در حقوق ایران در خصوص صحت عقد معلق تردیدی وجود ندارد؛[۲۸] این درحالی است که مبنای تردید در اعتبار عقد احتمالی در حقوق ایران غرری بودن است؛[۲۹] یعنی میزان یا حصول عوض یا عوضین هنگام انعقاد عقد قابل تعیین نیست. بدین ترتیب اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله مخدوش و معامله محمول بر بطلان است. بنابراین دو نهاد حقوقی مذکور از جهت مبنای تردید در اعتبار با هم متفاوتند.

 

ب- تفاوت از حیث مبنای تعلیق

قاعدتاً علت اصلی تعلیق در قراردادها اراده طرفین است؛ به عبارت دیگر به خواست و اراده طرفین است که اثر قراردادشان معلق باشد یا منجز باشد. این در حالی است که اصولاً اقتضای احتمالی بودن قرارداد، ماهیت ذاتی آن است.[۳۰] به طور مثال در قرارداد نسبت به اشیائی که در آینده به وجود می آید، علت اصلی احتمالی بودن مورد معامله از حیث حصول آن در آینده ماهیت ذاتی مورد معامله یعنی عدم موجود بودن مورد معامله است. در این عقود گستره دخالت اراده طرفین تنها در پذیرفتن چنین قالبی است؛ به عبارت دیگر اینکه حصول مورد معامله در مثال مذکور به طور منجز حین انعقاد قرارداد معلوم باشد به علت عدم وجود مورد معامله ممکن نیست. بدین ترتیب مبنای اصلی تعلیق در قراردادها صرفاً اراده طرفین است. اما مبنای اصلی احتمالی بودن قراردادها اصولاً اقتضای مورد معامله است.

 

 

 

پ- تفاوت بر مبنای نوع تعلیق و آثار آن

در عقد معلق مورد بحث، آنچه معلق می گردد، اثر اصلی عقد است. پس تعلیق از نوع تعلیق در منشأ است. که با وقوع معلق علیه اثر اصلی عقد جاری می شود و در صورت عدم وقوع معلق علیه عقد باطل است.[۳۱]درحالی که درعقد احتمالی اثر اصلی آن معلق نمی شود؛ بلکه التزام به تأدیه معلق می شود. به عبارت روشن تر، تعهد ناشی از عقود احتمالی با وقوع عقد حاصل می شود؛ اما التزام به تأدیه یا تسلیم به علت نامشخص بودن میزان یا حصول تعهد یا تعهدات طرفین معلق به امر یا امور دیگر است. پس تعلیق در عقد معلق از نوع تعلیق در منشأ است؛ در حالی که تعلیق در عقد احتمالی از نوع تعلیق در التزام به تأدیه یا التزام به تسلیم است؛ به طور مثال در عقد گروبندی که یکی از انواع عقود احتمالی است، با انعقاد عقد، تعهدات هر یک از طرفین مبنی بر پرداخت مبلغ معین به طرف مقابل به وجود می آید. بر این اساس هر یک از طرفین حق الزام همدیگر برای انجام مسابقه را دارد، اما التزام هر یک از طرفین به تأدیه مبلغ مورد تعهد به طرف مقابل، معلق به برنده شدن او است. این در حالی است که چنانچه عقد گروبندی معلق می بود به علت معلق بودن اثر اصلی عقد (تعهدات هر یک از طرفین) دو طرف تا وقوع معلق علیه حق الزام همدیگر مبنی بر انجام مسابقه را نداشت. بدین ترتیب تعلیق در عقد معلق از نوع تعلیق در اثر اصلی است اما تعلیق در عقد احتمالی از نوع تعلیق در التزام به تأدیه یا تسلیم است. متفاوت بودن دو نوع تعلیق مذکور موجب شده که عدم وقوع معلق علیه در عقد معلق موجب انفساخ عقد گردد اما در عقد احتمالی عقد همچنان صحیح بوده و بحثی تحت عنوان تعهدات عقیم مطرح می گردد.

 

 

 

ت- تفاوت بر مبنای خصوصیت معلق علیه

یکی از ویژگی های معلق علیه در عقد معلق، محتمل الوقوع بودن آن است.[۳۲] در حالی که معلق علیه در عقد احتمالی ممکن است قطعی الحصول باشد؛[۳۳] بطور مثال در قرارداد بیمه عمر موضوع ماده ۲۳ قانون بیمه ایران، فوت بیمه گذار بعنوان معلق علیه امر قطعی الحصول است. از مصادیق دیگر عقود احتمالی که معلق علیه در آن قطعی الحصول است، عقد وصیت تملیکی نسبت به سهم مشاع از ترکه است. عامل احتمالی عقد فوق الذکر، نامشخص بودن حصول و میزان مورد وصیت است. حصول یا عدم حصول مورد وصیت از یک سو و تعیین میزان مورد وصیت از سوی دیگر، موکول به فوت موصی و عدم رجوع او از وصیت است.