قانون برنامه و بودجه مصوب ۱۳۵۶

قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۱ و الحاقیه آن مصوب ۱۳۸۴

آیین نامه تعیین برنده مناقصه مصوب ۱۳۵۱

آیین نامه تضمین در معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹

نظام فنی و اجرایی طرح های عمرانی کشور مصوب ۱۳۶۷

آیین نامه تشخیص صلاحیت و طبقه بندی پیمان کاران مصوب ۱۳۶۷

آیین نامه های اجرایی قانون برگزاری مناقصات

در قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ تأسیس (تشکیل) یا اساس نامه تعداد قابل توجهی از مؤسسات و شرکت های دولتی تصریح شده است که مشمول قوانین و مقررات عمومی نمی باشند، مگر آن که نامشان ذکر یا تصریح شده باشد. از آنجایی که ذکر نام تمام آن ها در یک قانون به خاطر فراوان بودن تعداد این گونه سازمان ها دشوار و اشکال ساز است، جهت خودداری از این مسأله با آوردن عبارت زیر در قانون مربوطه بدون ذکر این نام، آنان را مشمول می نماید:
این قانون شامل مؤسسات و سازمان هایی که مشمول قانون بر آن ها مستلزم ذکر و تصریح نام است نیز می‌باشد.
منظور از قواعد و قوانین عمومی در مقررات مربوط به معاملات دولتی قوانینی است که مخصوص مؤسسات عمومی است و الا قوانینی که شامل همه افراد می شود این مؤسسات را نیز در بر می گیرد.[۵۸]

بند سوم : قواعد حقوقی تشریفات مزایده و مناقصه

قواعد حقوقی تشریفات مزایده و مناقصه در حوزه نفت ، گاز و پتروشیمی مشتمل بر چند اصل است که عبارتند از :
۳-۱ : اصل بر رعایت تشریفات مزایده و مناقصه است.
بخش سوم از فصل دوم قانون محاسبات عمومی کشور از مواد ۷۹ الی ۸۹ با عنوان «معاملات دولتی » اختصاص دارد به این تشریفات و همچنین در قانون برگزاری مناقصات مصوب سال ۱۳۸۳ و آیین نامه معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹ که به صورت قانون در آمده است و آیین نامه تعیین برنده مناقصه مصوب کمیسیون دارایی مجلس، مصوب ۱۳۵۱ همگی راجع به اصل رعایت تشریفات هستند.[۵۹]
در ماده ۷۹ قانون محاسبات عمومی کشور به لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه تأکید شده است. این ماده مقرر می دارد:
« معاملات وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی اعم از خرید و فروش و اجاره و استجاره و پیمان کاری و اجرت کار و غیره ( به استثناء مواردی که مشمول مقررات استخدامی می شود) باید حسب مورد از طریق مناقصه یا مزایده انجام شود».
در انتهای همین ماده و همچنین ماده ۲۹ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ به مواردی که از رعایت تشریفات مزایده و مناقصه مستثنی هستند، اشاره شده است.
یکی از مهمترین مباحثی که در این قسمت مطرح است، این است که آیا مناقصه و فراخوان را می توان «ایجاب» مناقصه گزار و پیشنهاد مناقصه گر را «قبولی» او تلقی کرد؟ به عبارت دیگر آیا پس از اعلام برنده مناقصه گر را «قبولی» او تلقی کرد؟ به عبارت دیگر آیا پس از اعلام برنده مناقصه، قرارداد تمام شده است یا فراخوان مناقصه تنها دعوت به «ایجاب» است و پیشنهادی رسیده را باید دستگاه مناقصه گزار قبول کند تا معامله انجام شود و پیش از آن مناقصه گزار در رد یا قبول پیشنهادها آزاد است ؟
در پاسخ این پرسش سه نظر گوناگون ابزار شده است که لازم است مورد بررسی قرار گیرد:

گروهی اعتقاد دارند که فراخوان مناقصه تنها دعوت برای معامله است. مناقصه گزار از دیگران می خواهد که مناقصه گران پیشنهادهای خود را اعلام کنند. این پیشنهادها ایجاب است و به خودی خود هیچ التزامی برای مناقصه گزار به وجود نمی آورد و معامله زمانی واقع می شود که یکی از ایجاب ها مورد قبول مناقصه گزار قرار گیرد.
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.

گروه دیگر گفته اند: مناقصه فی نفسه ایجاب است ولی حاوی این شرط ضمنی نیز هست که مناقصه گزار همه پیشنهادها را با حسن نیت و شرافتمندانه در نظر می گیرد و آنچه را به واقع سودمندتر می بیند، بر می گزیند.

به نظر گروه سوم، مقصود واقعی دستگاه مناقصه گزار در غالب موارد این است که عقد یا برنده شدن یکی از مناقصه گران تمام شود. عرف نیز از این گونه اعلام ها همین مفهوم را استنباط می کند و داوطلبان نیز بر همین مبنا و به اعتماد همین ظهور در مناقصه شرکت می کنند. پس هیچ دلیلی برای بی اثر شناختن این ایجاب در دست نیست و باید آن را تابع قواعد عمومی مربوط به نفوذ و آثار ایجاب دانست.[۶۰]

در تحلیل این نظرات می توان گفت که آنچه جوهر عقد را تشکیل می دهد «توافق دو اراده» است. دو طرف عقد باید درباره ی تمام آثار و شرایط معامله، یا دست کم درباره ارکان اصلی آن، به تراضی برسند و هدف پای بندی به پیمان است. تحلیل این توافق به «ایجاب» و «قبول» در واقع نوعی تحلیل عقلی از این کیفیت نفسانی (تراضی) است که ذهن حقوق دان انجام می دهد تا نحوه پیوند و انطباق اراده ها را آسان تر سازد.
در این تحلیل عقلی، صورت های متعارف توافق مورد نظر است و آنچه در این باره گفته می شود ناظر به مورد غالب است. به عبارت دیگر، اوصاف ایجاب یعنی اراده ی هر یک از طرفین به عنوان راه و بنای رسیدن به توافق قاطع و کامل، مورد نظر است و به خودی خود نقشی در ایجاد عقد ندارد.
پس، اگر پذیرفته شود که چنین توافقی و تراضی ای با پایان گرفتن مناقصه انجام گرفته است، دیگر نمی توان به بهانه کامل نبودن ایجاب در وقوع معامله تردید کرد.
نظر دوم با این ایراد روبروست که، اگر فراخوان مناقصه به دلیل قاطع نبودن اراده دستگاه مناقصه گزار ایجاب محسوب نشود، همراه با هیچ گونه الزامی برای او نمی تواند باشد. برعکس، هرگاه این فراخوان ایجاب معامله تلقی شود چرا برنده مناقصه نمی تواند الزام او را به اجرای معامله بخواهد.[۶۱]
بدین ترتیب، نظر سوم مبنی بر اینکه پس از تعیین برنده مناقصه، عقد را تمام شده می دانند قوی تر است.[۶۲]
طبق مطالب یاد شده می توان گفت که مناقصه در حقوق ما، نه ماهیت عقد را دارد و نه ماهیت ایجاب را، لذا در تنظیم فراخوان مناقصه باید دقت نمود که افاده دعوت برای انجام معامله ننماید بلکه جنبه دعوت برای مذاکره داشته باشد، لذا هیچ حقی برای داوطلب شرکت در مناقصه ایجاد نمی‌کند و از نظر حقوقی، اطلاعی بیش نیست. با این حال، پیشنهاد مناقصه گر برخلاف فراخوان مناقصه گزار، وجود تکلیف برای داوطلبان و حق برای مناقصه گزار (دولت) است.[۶۳] و از همین روست که در جزء ۲ بند ط ماده ۲ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ صراحتاً پیشنهاد مناقصه گر «ایجاب» دانسته شده است.
۳-۱-۱ : . نحوه رعایت و اجرای تشریفات
به خاطر تشابه تشریفات مزایده و مناقصه در اینجا به تشریفات مناقصه به تنهایی می پردازیم و ان شاء الله در فصل سوم به صورت مبسوط به آن ها پرداخته می شود. این تشریفات در مناقصات به شکل زیر اجرا می شود:
الف) در مورد معاملات کوچک : این معاملات با مسئولیت و تشخیص کارپرداز یا مأمور خرید با رعایت کیفیت کالا همراه با مناسب ترین قیمت همراه با اخذ فاکتور انجام می شود.
ب) در مورد معاملات متوسط: با مسئولیت و تشخیص کارپرداز یا مأمور خرید و مسئول واحد تدارکات با اخذ حداقل سه فقره استعلام کتبی و با تأمین کیفیت کالا و کمترین قیمت مناسب.
ج) در مورد معاملات بزرگ (عمده) : معاملات از طریق مناقصه عمومی یا محدود و به صورت یک مرحله ای یا دو مرحله ای صورت می پذیرد. فرایند برگزاری مناقصه عمومی و محدود در قانون برگزاری مناقصات ۱۳۸۳ بیان شده که به تفصیل در آینده به آن می پردازیم.
۳-۱-۲ : ضمانت اجرای اصل رعایت تشریفات
رعایت تشریفات مناقصه و مزایده از شرایط اساسی صحت معاملات دولتی است و عدم رعایت این تشریفات موجب بطلان معامله می گردد. برای رعایت تشریفات ضمانت اجراهای گوناگونی در قوانین و مقررات کشور پیش بینی شده است که عبارتند از :
الف ) ضمانت اجرای مدنی (مسئولیت مدنی)
«جبران خسارت» مهمترین ضمانت اجرای مدنی این اصل است که توسط دو مرجع این حکم صادر می شود: اول دادگاه ها (مراجع قضایی) و دوم توسط هیئت های مستشاری دیوان محاسبات کشور.
نکته مهم دیگری که در این قسمت باید به آن بپردازیم مبحث «ابطال یا فسخ و یا عدم نفوذ» معاملات دولتی در چنین شرایطی است که در این زمینه ماده صریح قانونی نداریم و طبق نظر برخی از اساتید حقوقی :
اولاً : این تشریفات جزء شرایط اساسی صحت معاملات دولتی است.
ثانیاً : این تشریفات تکلیفی و جزء قواعد آمره محسوب می شوند.
ثانیاً : استفاده از وحدت ملاک ماده ۹۲ قانون محاسبات عمومی در مورد عدم تأمین اعتبار و نیز ماده ۲ قانون منع مداخله کارمندان دولت که طبق مقدمات فوق این گروه از اساتید نتیجه می گیرند که معاملات دولتی در چنین حالتی «باطل» هستند و در مقابل نظرات دیگری وجود دارد مبنی بر این که این شرایط جزء شرایط اصلی نیست و در صورت عدم رعایت اصل تنها می توان معاملات را «غیر نافذ» و یا «قابل فسخ» دانست.
همانطور که ملاحظه کردیم برخی حقوقدانان اعتقاد دارند که مقررات مناقصه و مزایده از جمله قواعد آمره است و دولت نمی تواند آن را تغییر داده یا رعایت نکند و حتی نمی تواند قراردادهایی را که در آن ها تشریفات مناقصه و مزایده رعایت نشده است، تنفیذ نماید. بنابراین مطابق اصول کلی اگر تشریفات مذکور در معاملات دولتی رعایت نشوند، چنین معاملاتی اساساً باطل است. [۶۴] در مقابل، عده ای دیگر اعتقاد دارند که شرایط صحت معاملات در قانون مدنی (ماده ۱۹۰) بیان شده و معاملاتی دولتی از این نظر هیچ تفاوتی با دیگر قراردادها ندارند. از این رو عدم رعایت مقررات قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معاملات دولتی خللی در صحت معامله وارد نمی سازد و تنها تخلف اداری و انضباطی برای مسئول مربوطه محسوب می‌شود.[۶۵]
ب ) ضمانت اجرای اداری و مالی
طبق بند ۲ ماده ۸ قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب ۱۳۷۲ عدم رعایت قوانین و مقررات مربوط به رعایت تشریفات «تخلف اداری» محسوب گردیده و توسط هیئت های رسیدگی به تخلفات اداری رسیدگی می شد و مجازات های اداری، نظیر انفصال دائم و یا موقت از خدمات دولتی را در پی خواهد داشت. [۶۶]
به «تخلف مالی » نیز در این حالت توسط هیئت های مستشاری دیوان محاسبات رسیدگی می شود. نکته مهم در اینجا این است که تخلف اداری و مالی مانعه الجمع نیستند و در مورد تخلفات اداری و کیفری نیز این حالت صدق می کند.[۶۷]

پایان نامه حقوق

ج ) ضمانت اجرای کیفری
طبق قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹ در صورت تبانی در معاملات دولتی عامل آن مشمول جزای کیفری قرار می گیرد. گاهی شرکت کنندگان با یکدیگر تبانی می کنند و گاهی مسئولین دستگاه مناقصه گزار با مناقصه گر تبانی می کنند. و گاهی مسئولین دستگاه مناقصه گزار با مناقصه گر تبانی می کنند. نکته مهم آن است که تنها در صورتی می توان شخص را به این جرم متهم نمود که فعل «تبانی» قابل استناد باشد. غیر از این قانون ممکن است به بزه موضوع ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی یعنی »تصرف غیر قانونی در وجوه و اموال عمومی » استناد می شود که به نظر می رسد این استناد صحیح نباشد. جرم دیگری به نام «تدلیس در معاملات دولتی » وجود دارد که در صورتی است که مأمور دولتی در معامله سودی می برد و گرنه به نظر می رسد صرف عدم رعایت تشریفات را نمی توان تحت این عنوان ذکر نمود.‌[۶۸]به این جرم در ماده ۵۹۹ قانون مجازات اسلامی اشاره شده است. این ماده مقرر می دارد:
«هر شخصی عهده دار انجام معامله یا ساختن چیزی یا نظارت در ساختن یا امر به ساختن آن برای هر یک از ادارات و سازمان ها و مؤسسات مذکور در ماده (۵۹۸) بوده است به واسطه تدلیس در معامله از جهت تعیین مقدار یا صفت یا قیمت بیش از حد متعارف مورد معامله یا تقلب در ساختن آن چیز نفعی برای خود با دیگری تحصیل کند، علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از شش ماه تا پنج سال محکوم خواهد شد.»
۳-۲ : اصل رقابت
حمایت از منافع مالی دولت که متعلق به عموم مردم ایران است، طبق ماده ۷۹ قانون محاسبات عمومی، آن است که معاملات دولتی براساس اصل رقابت و مسابقه انجام شود. که این امر در حوزه شرکت نفت نمود بیشتری دارد برقراری این اصل برای رعایت مصالح عمومی و خزانه مملکتی است. اما اصل مزبور اطلاق ندارد و نسبی است. زیرا لازم نیست در کلیه معاملات دولتی این اصل به طور یکسان عمل شود. چه، بعضی قراردادها اهمیت اقتصادی کلان ندارند، یعنی دیگر از معاملات دولتی جنبه ضرورت و فوریت دارند ؛ در بعضی دیگر رعایت مصالح امنیتی و سیاسی مفروض است و در بعضی دیگر از معاملات، رعایت تشریفات معتبر است. از این رو قانون محاسبات ایران اعمال روش مسابقه ای را در معاملات دولتی ضروری و اصل شناخته است و روش توافق مستقیم را استثنا.[۶۹] در بند الف ماده ۲ قانون برگزاری مناقصات نیز به این اصل اشاره شده است.
عکس مرتبط با اقتصاد
البته اصل بودن رعایت مسابقه در معاملات یک حکم تکلیفی است و نه تخییری و به آن معنی نیست که در مواردی که قانون گذار تکلیفی برای انجام معامله مسبوق به مسابقه تعیین نکرده باشد و مقامات اداری به اقتضای مصالح اداری بخواهند این روش را به کار گیرند، عمل آن ها نادرست و تخلف از مقررات اداری شناخته شود، زیرا قانون گذار اختیار اعمال روش آزاد و خالی از تشریفات را نیز در موارد معین به مقام صلاحیت دار اداری واگذار کرده است. در چنین مواردی قانون فرض می کند رها بودن از تشریفات، مقرون به مصلحت عمومی می باشد.[۷۰]
یکی از حسن های بزرگ روش های مناقصه ای، حسن اداری و مدیریتی است، چون اداره با بهره گرفتن از فرمول ایجاد رقابت بین داوطلبان احتمالی انعقاد قرارداد، دامنه انتخاب خود را گسترش می دهد و می تواند به بهترین انتخاب نسبی دست پیدا کند زیرا در هر موضوع قابل رقابت، رقابت کنندگان کوشش می کنند بهترین کالا یا خدمت را ارائه دهند و اگر ملاحظات دیگری از قبیل عدم رعایت اخلاقیات، عدم تبانی و فساد و تقلب و انحراف نتواند در آن رخنه کند، مصلحت و منفعت عمومی به مناسب ترین وجه تأمین می‌شود. [۷۱]
۳-۳ : سایر اصول حقوقی حاکم بر تشریفات
از دیگر فواید روش های مناقصه، فایده حقوقی است که به موجب آن «اصل برابری افراد در مقابل اداره (عدم تبعیض) » و نیز «اصل آزادی شرکت کنندگان در رقابت» که هر دو از اصول مهم حقوق هستند، مورد توجه و لحاظ قرار گیرند.[۷۲] لازم به ذکر است که وجود دو اصل اخیر الذکر را می توان در بند ج ماده ۲ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ جستجو کرد. این ماده مناقصه گر را شخص حقیقی یا حقوقی معرفی می کند که اسناد مناقصه را دریافت و در مناقصه شرکت می کند. بر عکس مناقصه گزار که شخص حقوقی وابسته به حقوق عمومی (دولت) است، مناقصه گر هم می تواند هم شخص حقیقی باشد و هم شخص حقوقی.
طبق تعریف بند(ج) ماده ۲ قانون برگزاری مناقصات شخص حقیقی یا حقوقی وقتی به عنوان مناقصه گر اطلاق می شود که :

اولاً : اسناد مناقصه را دریافت کرده باشد.

ثانیاً : در مناقصه شرکت کند.

همانطور که می بینیم طبق این قانون اصل بر آزادی شرکت کنندگان است و بدون هیچ گونه تبعیض و شرط خاصی، همه افراد به صورت برابر می توانند در مزایده و مناقصه شرکت نمایند.
اسناد مناقصه را مناقصه گزار (دولت) به طور «یکسان» در اختیار داوطلبان قرار می دهد. [۷۳]
«اصل تکلیفی (امری) بودن تشریفات » دیگر اصل مهم حاکم بر تشریفات مزایده و مناقصه است که ناظر بر این است که لزوم رعایت تشریفات از قواعد آمره می باشد و جزو شرایط اساسی صحت معاملات دولتی می باشد و بدیهی است که عدم رعایت این تشریفات و تخطی از آن ها موجب بطلان معامله دولتی می گردد.

گفتار چهارم : لزوم رعایت محدودیت ها و ممنوعیت های قانونی

در معاملات دولتی محدودیت ها و ممنوعیت های قانونی مختلفی در مواد گوناگون قانونی مطرح است که عدم رعایت آن ها موجب ایجاد اشکال در انعقاد معامله و قرارداد دولتی و ابطال آن می گردد.

بند اول : محدودیت های قانونی

انعقاد معاملات دولتی از محدودیت های مختلفی برخوردار است. مواردی از این محدودیت ها عبارتند از :