فصل اول:کلیات
فصل اول
کلیات
۱-۱-مقدمه
ساختمان و سازههای انسانی و همچنین داشتن سر پناهی مطمئن با درنظر گرفتن نیازهای روز جامعه همیشه یکی از دغدغههای انسانها بوده و هست و از انسانهای نخستین گرفته تاکنون راههای متعددی برای این مهم بهکار گرفته شده است. هم اکنون به دلیل افزایش جمعیت، مهاجرت و گرایش به شهرنشینی و کمبود فضاهای شهری و استفاده بهینه از فضاهای موجود در دوران کنونی پدیدهای به نام آپارتمان نشینی مرسوم گردیده و به تبع آن و خارح شدن ساخت و ساز از حالت سنتی و تبدیل به صنعت وحرفه و نیاز به سرمایه بیشتر و متعاقباً نداشتن سرمایه لازم برای افراد به جهت خرید نقدی مسکن به تدریج باعث به وجود آمدن پدیدهای به عنوان «پیش فروش ساختمان» گردیده است. و از آنجایی که این قرارداد برای طرفین به عنوان پیش خریداران یا پیش فروشندگان در برخی موارد اختلافاتی از قبیل تحویل مورد معامله، چگونگی پرداخت ثمن معامله و همچنین مدت معین تحویل مورد معامله به میزان تعهدات و … بهوجود می آید که در این پایان نامه در خصوص برخی از آنها بحث شده و با موارد مشابه در فقه اسلامی و حقوق مورد بررسی و نقد قرار گرفته تا از بروز مشکلات فوقالذکر و مبتلا به جامعه تا حدودی کاسته و راهی برای حل آنها فراهم گردد.
درخصوص مسئله پیش فروش ساختمان در فقه اسلامی و امامیه به صورت مستقل و جداگانه بحث نشده است و در برخی از کتب فقهی به عقود مشابهی اشاراتی شده است چنان که فقها «بیع معدوم» را جایز
نمی دانند اما فرضی را استثناء می کنند وآن «بیع معدوم به تبع موجود» است .(جعفری لنگرودی، ۱۳۱۲، صفحه ۶۱۱)
حقوقدانان نیز با وجود اینکه در موارد قرار داد پیش فروش ساختمان بحث نموده اند اما صفحات کمی از نوشتههای آنان به این موضوع اختصاص داده شده است و از اولین قوانین در این خصوص می توان به لایحهای به منظور حمایت از پیش خریداران و انبوهسازان مسکن توسط شورای انقلاب به صورت ماده واحدهای در سال ۱۳۵۸ یاد کرد و این در صورتی است که در قانون تملک آپارتمان مصوب ۱۳۴۳ نیز بخشی از پیش فروش آپارتمان نیامده واین شاید به دلیل مبتلا نشدن جامعه به این مسئله در آن زمان باشد اما به تازگی قوانین در این خصوص وضع شده که به طور مبسوط در این پایان نامه مورد بحث قرار می گیرد.
در همین راستا این پایان نامه در ۵ فصل به شرح زیر طبقه بندی و تدوین گردیده است:
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.
کلیات
۱-۲ طرح موضوع
به دلیل توسعه شهرنشینی و افزایش مهاجرت به شهرها و به تبع آن افزایش جمعیت در شهرهای بزرگ، نیاز به مسکن به عنوان یک امر اساسی افزایش یافته است. کمبود فضاهای شهری و استفاده بهینه از فضای موجود شهر نیز مزید بر علت بوده و گرایش به ساخت ساختمانهای مسکونی به صورت آپارتمان و زندگی در آن را به راه کاری اساسی در جهت تآمین مسکن این جمعیت عظیم تبدیل کرده است.
در کشور ما آپارتماننشینی از قدمت زیادی برخوردار نیست اما به دلیل مهاجرتهای چنددهه اخیر که جمعیت شهرهای بزرگ به طرز غیر مترقبهای افزایش یافته آپارتماننشینی دامن بسیاری از مردم شهرها را گرفته و باعث خارجشدن ساخت مسکن از حالت سنتی و تبدیل به حرفه و صنعت شده و افرادی در این زمینه دستاندرکار شده اند.
امروزه که با پیشرفت فناوری جامعه گام در عرصه جدید سازهها نهاده همچنان نیاز بشر به ساختمان یک نیاز اساسی است و ساختن ساختمانهای بزرگ نیازمند سرمایه هنگفت است و دیگر نمی توان به راحتی و به تنهایی دست به ساخت سازههای بزرگ زد بدون آنکه از پیش تأمین مناسب مالی صورت گرفته باشد. از این رو پیش سازندگان میتوانند از سرمایه های پیش خریداران جهت ساخت ساختمان استفاده کنند و هم پیش خریداران می توانند با پرداخت مبلغی از آینده خود مطمئنتر شوند.
پیش خریداران نیز به علت اینکه پرداخت به صورت نقد نبوده و مبلغی بهصورت اقساطی به پیشفروشندگان پرداخت می شود آن را فرصت مناسبی برای خانهدار شدن خود دانسته و از طرف دیگر سازندگان با دریافت بخشی از ثمن معامله بهصورت اقساط قادر به فراهم نمودن سرمایهای برای شروع و پیشبرد کار خویش هستند.
به همین دلیل این قراردادها در جامعه کنونی گسترش چشمگیری داشته است و به طور کلی خرید و فروش ساختمان یا آپارتمان ممکن است به دو صورت انجام پذیرد:
مورد اول – فروش آپارتمان ساخته شده که ممکن است از سوی مالک ساختمان به صورت نقدی یا قسطی صورت پذیرد.
مورد دوم – فروش ساختمان به صورت پیش فروش که هنوز ساخته نشده و در آینده باید ساخته شود و دراین روش به طور معمول موقعیت، ابعاد و مشخصههای آپارتمان در نقشه ساختمان معین می شود و فروشنده متعهد میگردد که آپارتمان را در ظرف مدت معین ساخته و تحویل دهد و خریدار نیز مبالغی را به صورت مرحله ای و قسطی به وی پرداخت نماید.
موضع بحث در این پایان نامه قسم دوم است و مهمترین مسئلـه مـاهیت فقهـی و حقوقـی این قـراردادها می باشد که ممکن است تفسیرهای متعددی داشته باشد.
در حقیقت در این قراردادها فروشنده مال موجود را نمیفروشد بلکه متعهد می شود تا در قبال آنچه از مشتری به صورت اقساط دریافت میدارد ساختمان را ساخته و در موعد مقرر تحویل دهد.
مباحث مربوط به قرارداد پیش فروش ساختمان و آپارتمان از مباحث جدید در جامعه امروزی بوده و گام نهادن در خصوص بررسی آن گاهی در جهت همگام شدن با تحولات اجتماعی است که دراین نوشتار ابتدا موضوع را با مسائلی مشابه در فقه و سپس آن را با تئوریها و قوانین حقوقی مورد بحث قرار میدهیم تا پس از آگاهی بیشتر جامعه در خصوص آن از میزان اختلافات کاسته شود.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
با توجه به اینکه قرارداهای پیش فروش به علت نیازهای اجتماعی و اقتصادی امروز بشر شکل گرفته و توسته یافته میتوان آن را قرارداد جدیدی دانست که در فقه بهصورت مستقل و جداگانه بحث نشده است و در برخی از کتب فقهی به عقود مشابهی اشاراتی شده، چنانکه فقها«بیع معدوم» را جایز نمیدانند اما فرقی را استثناء می کنند و آن «بیع معدوم» به تبع موجود است همانند فروش چای بر روی بوته به همراه پنج چین دیگر که در آینده ایجاد خواهد شد.( جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷ ، صفحه ۶۱۱)
عکس مرتبط با اقتصاد
موارد دیگری هم راجع به بیع معدوم بحث شده است به طوری که فروش میوه قبل از ظهور و پیدایش آن در یک سال واحد و کمتر منع گردیده است و این امر اجماعی است. فقها دلیل این امر را وجود غرر در معامله میدانند. اما به طور اجماع عقیده برایناست که بیع میوه بعد از بدو صلاح، یعنی صلاحیت یافتن برای میوه شدن، چه برای یکسال یا کمتر را جایز دانسته اند (شهید ثانی، ۱۴۲۶ ق، ص ۷۳، نجفی؛ ۱۹۸۱ م، ج ۲۴، ص ۵۶-۵۹).
حقوقدانان نیز با وجود اینکه در موارد قرارداد پیشفروش ساختمان بحث نموده اند اما صفحات کمی از نوشتههای آنان به این مسئله اختصاص داده شده، لذا بررسی ماهیت چنین قراردادهایی با توجه به گستردگی استفاده از آن و توصیف دقیق ماهیت حقوقی آن شاید راه گشای بسیاری از مشکلات اجتماع گردد که دادگاه ها و طرفین قرارداد با آن درگیرند و همیشه محل بحث و اختلاف آنهاست.
با این وجود پس از سالیان زیادی که اجتماع با این مسئله درگیر بود، در سال ۱۳۵۸ لایحهای به منظور حمایت از پیش خریداران و انبوهسازان مسکن توسط شورای انقلاب به صورت ماده واحدهای تصویب شد که با توجه به مختصر بودن و وارد نشدن در جزئیات این مسئله ناکافی بوده است.این در صورتیاست که در قانون تملک آپارتمانها مصوب ۱۲۴۳ نیز بحثی از پیشفروش آپارتمان و وضعیت حقوقی آن به میان نیامده است و شاید به دلیل مبتلا نشدن جامعه آن روز با این مسئله مهم بوده است.
اما در سالهای اخیر، وجود تهیه پیشنویس قانون«پیشفروش ساختمان» در سال ۱۳۸۵ و تصویب آن که پس از چهارسال صورت پذیرفت، سرانجام در جلسه علنی روز یکشنبه ۱۲/۱۰/۸۹ در ۲۵ ماده و ۴ تبصره به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ ۲۹-۱۰-۸۹ به تأییده شورای نگهبان دیده و علیرغم اینکه در ماده ۲۵ این قانون دولت موظف به آیین نامه اجرای آن ظرف ۳ماه گردیده بود پس از چهار سال دیگر در سال ۱۳۹۲ آییننامه اجرایی قانون پیشفروش ساختمان تهیه و تنظیم گردید.
و در مواردی نیز در نظر حقوقدانان این قراردادها طبق آزادی قراردادها و اصل حاکمیت اراده و بر مبانی ماده ۱۰ قانون مدنی الزامآور تلقی و اعتبار می یابد، ضمن اینکه پارهای از حقوقدانان این قرارداد را تحت عناوین دیگری چون «تعهد در بیع» ذیل ماده ۱۰ قانون مدنی جای دادهاند که در زبان عرف معاملات و در بنگاه های مسکن همان«قولنامه» می باشد. از طرفی انعقاد این قرارداد به صورت بیع معلق که ملکیت معلق بر وجود باشد نیز از نظر نظام حقوقی ایران بلااشکال خواهد بود.
با اوضاف بیان شده در خصوص «پیشفروش ساختمان» و پیشینه موجود بازهم خلعهای فقهی و حقوقی در آن مشاهده میگردد که مباحث فراوانی را می طلبد و در این پایان نامه سعی شده درحدتوان به آنها پرداخته شود.
۱-۳ طرح مسئله
این پایان نامه برآن است که ضمن بررسی ماهیت فقهی و حقوقی مفهوم پیشفروش ساختمانهای درحال ساخت را تبیین نموده و بررسی نماید، چه اختلافاتی تاکنون دراین خصوص حادث گردیده و امکان چه اختلافاتی می باشد و در صورت بروز اختلاف قانون حاکم و مسائل فقهی مرتبط بر آن کدام است.
۱-۴ضرورت انجام تحقیق
ضمن بررسی و تحقیق مشاهده گردید که اختلافات زیادی در خصوص قراردادهای پیشفروش ساختمان حادث گردیده که اغلب آنها در خصوص نحوه تحویل ملکف نحوه پرداخت ثمن معامله، کسری ملک پیشخریداریشده و از این قبیل بوده و حقیر برآن شدم تا ضمن بررسی این موضوع از جنبه فقهی و حقوقی درک لازم، با مفهوم این مسئله و آشنایی با تبعات آن باعث گردد که هموطنان گرامی در صورت انجام این قرارداد آگاهی بیشتری نسبت به آن داشته باشند.
۱-۵ اهداف تحقیق
نظر به افزایش گرایش به قراردادهای پیش فروش ساختمان که باعث بروز مشکلاتی برای طرفین قراردادعلی الخصوص پیش خریداران،گردیده و از آن جمله می توان به طرح دعاوی متعدد در محاکم قضایی اشاره کرد که بیشتر این دعاوی در نحوه تعیین خواسته دچار مشکلاتی می گردند و قادر به تعیین دقیق خواسته خود نمی باشند. از جمله خواسته هایی که مطرح می شود الزام به انجام تعهد طبق مبایعه نامه و الزام به تحویل مبیع می باشد .
در خصوص خواسته الزام به انجام تعهد پس از رعایت تشریفات دادرسی و طی مراحل رسیدگی در دادگاه نهایتا منجر به صدور رای می گردد و پس از قطعیت رای دادگاه در مرحله اجرای حکم تازه مشکلات پیش خریدار شروع می شود چرا که الزام به انجام تعهد ضمانت اجرایی قوی نداشته و هیچ کس را نمی توان به اجبار ملزم به ساخت ساختمان موضوع تعهد مبایعه نامه کرد و فقط طبق قوانین موجود باید خود پیش خریدار به جای پیش فروشنده مبادرت به ساخت (موضوع تعهد ) نموده و پساز پایان خسارات مالی و هزینه های انجام شده را از وی مطالبه نماید ،حال مشکل این است که اگر پیش خریدار توانایی انجام چنین کاری را داشت دیگر نیاز به پیش خرید ساختمان نبوده و بلکه خود مبادرت به ساختن خانه می کرد.
در مورد دعوی الزام به تحویل مبیع نیز که در بسیاری دادگاه ها الزام به تحویل مبیع را مصداق خلع ید دانسته و خلع ید را فرع بر اثبات مالکیت میدانند و از پذیرش اینگونه دادخواست خودداری مینمایند و به فرض پذیرش و صدور حکم و قطعیت آن و اجرای مفاد دادنامه باز پیش خریدا باید مبادرت به طرح دعوی دیگری مبنی بر الزلام به تنظیم سند نماید و……….
نکات مذکور از جمله دلایل مهم نگارش این پایان نامه بوده تا پیش خریداران با مطالعه آن حداقل شناخت لازم نسبت به قرارداد پیش فروش ساختمان را داشته و از ابتدا تمامی مشکلات را د نظر گرفته و راه حلی برای آن بیاندیشند ضمن اینکه راه حلهایی نیز در این نوشتار ارائه میگردد.
۱-۶ سوالات تحقیق
۱- آیا قرارداد پیش فروش ساختمان به لحاظ ماهیت تحت یکی از عناوین عقود معینه می گنجد؟
۲- آیا در فقه و حقوق ایران از قرارداد پیش فروش ساختمان بحث شده است؟
۳- در قرارداد پیش فروش ساختمان انتقال مالکیت در چه زمانی صورت می گیرد؟
۴- در صورت مطابقت نداشتن قرارداد پیش فروش ساختمان با هیچ یک از عقود فقهی و حقوقی،آیا می توان راه حلی را ارائه کرد؟
۱-۷ فرضیه تحقیق
۱- به نظر میرسد قرارداد پیش فروش ساختمان به لحاظ ماهیت غیر از عقد صلح،تحت هیچ یک از عقود معینه قرار نمیگیرد..
۲- با توجه به بررسیهای به نظر میرسد قرارداد پیش فروش ساختمان پیشینه ای در فقه و حقوق ندارد .
۳- به نظر می رسد انتقال مالکیت در زمان بیع صورت نگرفته بلکه بعد از اتمام کار ساختمان واقع می گردد.
۴-به نظر می رسد بر اساس اصل حاکمیت آزادی اراده ،ماده ۱۰ قانون مدنی و قواعد عمومی قراردادها می توان راه حلی جهت صحیح بودن این نوع قراردادها پیدا کرد.
فصل دوم: آشنایی با قرارداد و قانون پیش فروش ساختمان
فصل دوم:
آشنایی با قرارداد و قانون
پیش فروش ساختمان
۲-۱- ادبیات و مستندات و تعاریف قانون
باتوجه به اینکه قراردادهای پیشفروش ساختمان به علت نیازهای اجتماعی و اقتصادی انروز بشر شکل گرفته و توسعه چشمگیری یافته است، میتوان آن را قرارداد جدیدی دانست که در فقه به صورت مستقل و جداگانه بحث نشده است. در فقه امامیه در مورد پیشفروش اموال به «بیع میوه» اشاره شده و نظر مشهور آن است که فروش میوه پیش از ظهور آن باطل است و در این مورد استدلال کرده اند که چون، عنوان میوه، در زمان قبل از ظهور ، عرفاً بر آن صدق نمی کند و بیع در زمان انعقاد موجود نیست بیع باطل است.
در برخی از کتب فقهی نیز عقود مشابهی مانند «بیع معدوم» ذکر شده که آن را جایز نمیدانند اما فرضی را در آن استثناء کرده اند و آن «بیع معدوم به تبع موجود» است همانند فروش چای بر روی بوته، به ضمیمه پنج چین دیگر که در آینده ایجاد خواهد شد.( جعفری لنگرودی،۱۳۵۷، صفحه ۶۱۱)
و مورد دیگری که در خصوص بیع معدوم بحث شده این است که فروش میوه قبل از ظهور و پیدایش آن در یک سال واحد و کمتر منع گردیده و این امر اجماعی است و دلیل آن از سوی فقها وجود غرر در معامله است اما به طور اجماع عقیده بر آن است که بیع میوه بعد از بُدو صلاح ، یعنی صلاحیت یافتن برای میوه شدن، چه برای یکسال یا کمتر جایز است.(شهید ثانی، ۱۴۲۶ق، ص ۷۳، نجفی ۱۹۸۱م ، ج ۲۴ ، ص ص ۵۶-۵۹)
به اعتقاد برخی از فقها ( شهید ثانی، ۱۳۶۵، ۲۸۵) ثمن باید قبل از عقد، معین گردد و اگر بیعی واقع شود و بعداً تعیین قیمت به عهده متعاقدین یا ثابت باشد به علت وجود غـرر صحیح نمی باشد و در بدایه المجتهـد (ابن رشدقرطبی، بی تا، ۱۴۷و۱۷۰) چنین نقل شده که جهل به وصف و مقدار ثمن سبب غرور می باشدو معامله را باطل میسازد و در کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه در معقود علیه معلوم بودن ثمن یا مثمّن شرط است و علم به ثمن که مانع از منازعه بعدی باشد لازم تلقی شده است و مذاهب عامه و خامه براینامر متفقند، همچنین نمیتوان در معامله تعیین ثمن را به اختیار یکی از متعاملین محول کرد به طوری که برخی از
فقها و حقوقدانان به بطلان چنین معاملهای نموده اند (شهید ثانی، ۲۸۵، محقق حلّی،۱۳۶۲، ۱۵۱،کاتوزیان،۱۳۸۳، ۷۶).
توصیف حقوقی قراردادها یکی از مسائل حائز اهمیت در تعیین سرنوشت قرارداده است که منعقد می شود زیرا هر قراردادی بنابر ماهیتی که دارد می تواند آثار و احکام خاص و جداگانه ای نسبت به سایر روابط حقوقی برجاگذارد و چون هدف اصلی عاقدین قرارداد این است که عقد منعقد شده را به اجرا در آورند اهمیت توصیف قرارداد بیش از پیش روشن می شود.
اگر میان طرفین قرارداد اختلافی بر سر چگونگی اجرای قرارداد با تعهداتی که طرفین دارند و بروز نماید اولین چیزی که نظر قاضی دادگاه را به خود جلب خواهد کرد تعیین ماهیت قرارداد است ، نسبت به ماهیتی که تشخیص میدهد برای صدور حکم استفاده خواهد نمود.
با توجه به ماهیتهای متفاوتی که برای پیشفروش بیان می شود میخواهیم آنرا در حقوق ایران مورد بحث قرار داده و سپس در فصل جداگانه ای با عقود دیگر مقایسه نماییم.
در سال ۱۳۸۵توسط دولت پیشنویس «قانون پیشفروش ساختمان» تهیه و در روز یکشنبه ۱۲/۱۰/۸۹ در ۲۵ ماده و ۴ تبصره به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده و در تاریخ ۲۹/۱۰/۸۹ به تایید شورای نگهبان رسید و آیین نامه اجرایی آن نیز در ۲۲ ماده در سال ۱۳۹۳ توسط هیأت دولت تهیه و تنظیم گردیدهاست.
البته قوانین در خصوص ساختمان دارای پیشینهای نیز می باشد که اولین آنها به سال ۱۳۴۳ برمیگردد که قانون آپارتمانها مصوب ۱۳۴۳ بوده و در آن هیج بحثی از پیشفروش و وضعیت حقوقی آن نیامده است و شاید دلیل مبتلا نشدن جامعه آن روز با این مهم بوده است. همچنین در سال ۱۳۵۸ نیز لایحهای به منظور حمایت از خریداران و انبوهسازان مسکن توسط شورای انقلاب به صورت ماده واحدهای تصویب شد که باتوجه به مختصر بودن آن و وارد نشدن در جزئیات ناکافی به نظر میرسد.
طبق قانون پیشفروش ساختمان و آیین نامه اجرایی آن تعاریفی در خصوص برخی از اصطلاحات آمده است که به شرح ذیل می باشد:
