همچنین شیخ، در برخی موارد هم که به روایت «درء» استناد می کند، جایی است که ادله و اصول، مقتضی سقوط مجازات هستند.[۵۴]
گفتنی است شیخ طوسی در مواردی قائل به درء حدود است ولی مستند خود را اصل برائت ذمه می داند نه حدیث درء.[۵۵]
بدیهی است اصل برائت با حدیث درء تفاوت دارد اگرچه ممکن است نتیجه یکسانی داشته باشد. اصل برائت یک اصل شرعی است و قدرت مقابله با امارات را ندارد ولی حدیث مورد بحث به فرض صحت، اماره و دلیل شرعی است و قدرت مقابله و معارضه با سایر امارات و ادله را داراست.
بله، مرحوم شیخ طوسی در دو مورد فقط به روایت «ادرئوا الحدود بالشبهات» تمسک می کند و آن هم در جایی است که ادله و اصول اقتضای مجازات دارند.[۵۶] شیخ طوسی، «لا یجوز للوالد ان یطا جاریه لولده، سواء کان ولده قد وطئها او لم یطاها بلا خلاف. لأنها لیست ملکاً له و لا زوجه… فان بادر فوطنها فإما أن یحبلها او لا یحبلها فالکلام علیه فی ثلاثه فصول الحد و القیمه و المهر. أما الحد فلا یخلوا لولد من أحد أمرین إما أن یکون قد دخل بها أو لم یدخل بها. فان لم یکن دخل بها فلا حد علیه لأن له شبهه الملک تقول (ع)؛ انت و مالک لأبیک. فسقط الحد لقوله (ع): ادرئوا الحدود بالشبهات، بلا خلاف و ان کان قد خل بها ففی الحد قیل و جهان احدهما یحد و الاخر لا یحد و هو القوی…. مورد دیگر آن است که وی می نویسد: «عقل بالغ رشیده ای که باکره نباشد بدون اذن ولی صحیح نیست، گرچه برخی اهل سنت اختلاف دارند. حال اگر پس از عقد، رابطه ی جنسی هم برقرار شود ایشان می نویسد: حد زنا جاری نمی شود؛ زیرا عقد صحیح است و بر فرض هم که فاسد و باطل باشد باز حد لازم می گردد به دلیل حدیث: «ادرئوا الحدود بالشبهات» و اینجا شبهه وجود دارد چون این عقد از نظر صحیح بودن و نبودن مورد اختلاف فقهاست».
با توجه به مطالب مذکور، اگر نظر کسانی را که می گویند: عمل اصحاب نمی تواند جابر ضعف سند باشد، را بپذیریم، راه حل دوم قطعا رد می شود. چه آنکه استناد قدما به روایت مورد بحث ثابت نشد تا جابر ضعف سند باشد.
نقد راه حل سوم را این چنین می توان بیان کرد : این راه نیز ناتمام است. اگر این راه تمام باشد، باید برخی اشعار و جملاتی که گاه حاوی مطالب عالی است، مثل جمله ی «ان الحیاه عقیده و جهاد» روایت تلقی می شود. به هر حال اگر فقیهی یقین و اطمینان به صدور حدیث مزبور از معصوم (ع) پیدا کند، روایت برای او حجت است. ولی چنین یقینی از کجا پیدا می شود؟ با توجه به اینکه هنر روایت و قاعده ی درء آن است که در مواردی جاری شود که اصول و قواعد اقتضای حرمت عمل و مسئولیت داشتن در قبال فعل ارتکابی را دارند و قاعده درء برخلاف این اصول و قواعد، مسئولیت حد را مرتفع سازد، برای این منظور نیاز به حجت و مستمسک معتبری دارد و با این روایت که در اصل روایت بودن آن هم شک است – هرچند شاید مضمون بالایی داشته باشد – نمی توان قاعده درء را اثبات کرد.
مفاد این روایت در صورت اثبات، بی اعتنایی به دیگر ادله، همچون ادله ی معذوریت جاهل مقصر و … است و با توجه به این نکته دیگر چگونه می توان ادعا کرد که این روایت از اتقان و استحکام برخوردار است.[۵۷]
گفتار دوم:مبانی عقلی
یکی از مبانی عقلی تسالم اصحاب بر حجیت این قاعده است : منظور از تسالم در اینجا همان «شهرت عملی» یا «شهرت استناد» است. در باب شهرت عملی گفته شده است که وقتی روایتی که از حدیث سند مقنن نباشد اما مورد عمل و استناد بزرگان و متقدمان بوده و بر طبق آن عمل کرده اند وثوق به صدور خبر به دست می آید و همین امر باعث جبران ضعف سند می شود و وثاقت و اطمینان به صدور آن توسط معصوم (ع) را متجلی می سازد. در اکثر مسائل جزایی هرگاه شبهه ای پیش آمده است فقهای ما فرموده اند: «لانه من الشبهه الدرائه» [۵۸]و بنابراین گفته اند که حد جاری نمی شود یا قصاص و تعزیر ساقط می شود. این تسالم از اجماع بالاتر است. امام خمینی (ره) در درس هایشان مکرر فرمودند: اگر فقهای عظام و متقدمان و کسانی که قریب العصر به معصوم (ع) هستند همگی متفقاً در امر فتوی دهند و در یک راه حرکت کنند خود بزرگترین دلیل برای ماست ولو آنکه روایتی بر طبق آن فتوی نباشد و یا روایت ضعیف باشد زیرا این اتفاق دلیلی بزرگ است. بدین ترتیب اتفاق نظر فقهای اسلام در این قاعده دلیل قوی بر اعتبار آن است.
البته تسالم اصحاب مورد نقد نیز واقع شده است یعنی اینکه فقهای متأخر به این روایت عمل کرده اند و فتاوی متعددی به آن توسل شده است یک حقیقت غیر قابل کتمان است ولی اینکه فقهای معاصر شیخ صدوق و متقومین پس از ایشان به استناد این روایت مرسله و نه به استناد ادله دیگر به سقوط مجازات فتوا کرده باشند بسیار کم است زیرا به غیر از خود صدوق در یک مورد در مقنع و شیخ طوسی در یک مورد در کتاب خلاف کسی دیگر به استناد روایت مرسله مذکور به اسقاط مجازات حکم نداده است حتی در کتاب های فقه الرضا و الهدایه بالخیر شیخ صدوق و نیز المقنعه که تألیف شیخ مفید شاگرد شیخ صدوق است از این روایت و استناد به آن اثری دیده نمی شود و در مواردی که به سقوط مجازات حدی حکم داده مستند خود را یا اصل عدم و اصل برائت ذمه و یا امور و ادله دیگر کرده است.[۵۹]
بر فرض هم که فقها به استناد روایت ضعیف السند فتوا داده باشند این کثیر بودن افتاء پیرامون آن موجب زوال ضعف سند نمی شود اساساً فتوا داده و اعلام حکم شرع نیازمند دلیل است. چنانچه فقیهی فتوا می دهد باید دلیل خود را هم بیان نماید اینکه صحت گفته خود را به فعل دیگران که آنان نیز وثوق بیان خود را به اقدام سایرین مستند کرده اند حاکی است از نقد دلیل در مقام فتوا و استدلال می کند لذا بهتر است فتاوای فقیهان در این مورد به عنوان مؤید تلقی شود و نه دلیل. علت اینکه فقهاء به قاعده ی درء در ابواب مختلف جزایی استناد کرده اند، اثبات این قاعده از ادله روایی مختلف است نه چیز دیگر.
مسئله ی دیگری که باید در این اینجا مورد بررسی قرار گیرد که معمولاً در امور قضایی تا وقتی قاضی واقعه خارجی را که به آن وقایع مادی دعوا می گویند احراز نکند مجوزی برای صدور حکم نخواهد داشت و این یک حکم عقلی است که تا زمانی که موضوع احراز نگردد حکم بر آن موضوع حمل نخواهد شد زیرا نسبت موضوع و حکم مانند علت و معلول است لذا وقتی موضوع محرز شد و تمام جزئیاتش مشخص شد حکم به مرحله اثبات رسیده و خلاصه اینکه اگر موضوع احراز نشود نمی توان گفت که حکم ثابت است.[۶۰]
تحقق عدالت منوط به علم قاضی به وقایع مادی هر دعوا و سپس احراز رابطه سببیت میان جرم و فعل متهم است و اساساً از ویژگی های عمده نظام اثبات در حقوق اسلام این است که تا برای قاضی علم ایجاد نشود، حکم صادر نمی کند. بنابراین با وجود چنین خصوصیتی در نظام اسلام مادامی که شبهه ای در استنباط حکم و تحقق موضوع یا مفهومی که حکم بر آن استوار می گردد وجود داشته باشد نمی توان حکم به مجازات صادر کرد و این همان معنای قاعده درء است.
هرچند که نمی توان برای تبیین ملاک و معیار شبهه مندرج در قاعده درء مفهوم واحدی ارائه نمود و با یک ضابطه مشخص به ارجاع فقهای امامیه استناد کرد اما می توان به نحو اجمالی و نه تفصیلی محتوی و مفهوم قاعده درء را صرف نظر از ضابطه دقیق شبهه آن اثبات نمود هر چند در بیان شبهه قاعده درء نظرات متعددی وجود دارد . امامیان دیدگاه های مطرح شده در مورد ضابطه شبهه رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است لذا با توسل به قدر متیقن می توان برای اعتبار قاعده درء با آن ضابطه به اجماع استناد نمود.
یکی دیگر از ادله ای که برای اثبات حجیت قاعده درء می توان بدان توسل کرد بحث اجماع است که اجماع شباهت زیادی به عقاید علمی حقوق یا دکترین دارد زیرا اجماع در حقوق اسلامی موجد حق و تکلیف و برای عقاید علمی حقوق صرف جنبه ارشادی قائل گردیده اند.[۶۱]
از کسانی که ادعای اجماع برای قاعده ی درء نموده اند می توان به فقیه بزرگوار ابن ادریس نحلی اشاره نمود که این حدیث را از معصوم (ع) می داند و می گوید حدیثی است که بر آن اجماع شده و هیچ اختلافی در اجماع آن وجود ندارد.
یکی از موارد دیگر بناء حدود بر تخفیف بر مسامحه است از جمله مواردی که می تواند برای تأیید مفاد قاعده درء و اثبات صحت وجود چنین قاعده ای در نظام جزایی اسلام مستند تلقی گردد، مبتنی بودن بنای شرع مقدس در اجرای حدود بر تخفیف و مسامحه است در حدود بنابر احتیاط تا جایی که امکان دارد حد نباید جاری شود. همان گونه که در بسیاری از احادیث آمده است پیامبر اکرم (ص) و امیر مؤمنان حد را از اقرار کننده دفع می کردند و چنین نتیجه ای را می توان در مفاد قاعده درء ملاحظه کرد زیرا مسامحه و تخفیف در حدود از ظاهر قاعده درء مشخص می باشد.
۱-۲-۳گفتار سوم مبانی فقهی:
روایاتی در مورد جاهل به حکم یا جاهل به موضوع وارد شده است که مفاد این روایات مؤید مفاد «قاعده درء» است که به برخی از آنها اشاره می کنیم:
صحیحه الحلبی می فرماید: عن ابی عبدالله (ع) قال: او انَّ رجلا دخل فی الاسلام و أقرّبه، ثم شرب الخمر وزنی و اکل الربا و لم تبین له شی ء من الحلال و الحرام، لم اقم علیه الحد اذا کان جاهلاً الا ان تقوم علیه البینه انّه قرء اسروه التی فیها الزنا و الخمر و أکل الربا و اذا جهل ذلک اعملته و اخبرته فان رکبه بعد ذلک جلدته و أقمت علیه الحد».[۶۲]
چنانچه مردی به دین اسلام مشرف شود و بدان اقرار نماید ولی پس از آن مرتکب شرب خمر و زنا و رباخواری شود، در حالی که هنوز احکام حلال و حرام برای او بیان نشده است و نسبت به آنها جاهل باشد مجازات نخواهد شد، مگر اینکه بینه ای اقامه شود که نامبرده سوره ای را که احکام زنا، شرب، خمر و اکل ربا در آن آمده، خوانده باشد در این صورت مستحق مجازات خواهد بود و اگر مسلمانی از احکام الهی بی خبر باشد او را آگاه و باخبر می سازم و پس از آن اگر مرتکب آن اعمال شود او را مجازات خواهم نمود.
این روایت تأییدی است بر اینکه در صورت جهل به حرمت عمل از ناحیه مرتکب نمی توان بر او حد جاری ساخت.
صحیح محمدبن مسلم می فرماید : قلت لابی جعفر (ع) رجل دعوناه الی جمله الاسلام فأقر به، ثم شرب الخمر و زنی و أکل الربا و لم یتبین له شی ء من الحلال و الحرام اقیم علیه الحدّ اذا جمله به قال (ع) لا الّا أن تقوم علیه بینه انّه قد کان أقر یتحریمها».[۶۳]
مردی است که او را به صورت کلی دعوت به اسلام نمودیم و ایشان بدان ایمان آورد ولی پس از آن مرتکب شرب خمر و زنا و اکل ربا شده است در حالی که از احکام حلال و حرام الهی هیچ اطلاعی نداشته است آیا با وجود حمل به حکم مجازات می شود؟ امام فرمود خیر مگر اینکه بینه ای اقامه شود که نامبرده به این اعمال اقرار داشته باشد.
این روایت مفید عموم است و کلیه شبهات حکمیه و موضوعیه و نیز مواردی را که مرتکب جاهل قاصر و یا مقصر باشد را شامل می شود.[۶۴]
۱-۲-۴گفتار چهارم: ماهیت قاعده ی درء و کاربرد آن
چنان که قبلا اشاره شد،محتوای قاعده ی درا اجمالا پذیرفته شده و مسلم است.لذا نگارنده به دنبال اثبات یا انکار اصل قاعده نیست بلکه در پی این است که آیا(تدرا الحدود بالشبهات)قاعده ای مستقل و با شرایط ویزه و استثنایی است تا بتوان به وسیله ی آن حکم ثابت شده را برداشت و اجرا نکرد،و یا همان اصل عدم و برائت شرعی بوده و موضوعش شک بدوی موردبحث در اصول فقه است و یا لااقل فرعی از فروع اصل عدم و برائت شرعی است که در بخشی از احکام؛مثل حدود اصطلاحی و مجازاتهای معین کاربرد دارد و با احتیاط نیز سازگار است؟
بدون شک طرق اثبات هر یک از احکام شرعی(اعم از تکلیفی و وضعی)و قضایی (اعم از جزایی و حقوقی)متفاوت با دیگری است:هرگاه (در مقام اجتهاد) بخواهیم حرمت،وجوب،حق ،حد مجازات،قصاص و یا کفاره ای را برای کسی یا فعلی ثابت کنیم به سراغ کتاب،سنت و ادله ی درباره ی آن می رویم،و اگر بخواهیم هر یک از آنها را برای کسی در مقام قضاوت ثابت کنیم،ادله ی آن:شهادت،اقرا و گاهی قسامه و علم قاضی است.
حدی که به وسیله ی قاعده ی درا برداشته و رفع می شود نیز از دو حال خارج نیست:یا حکم شرعی است(در مقام اجتهاد و شبهه ی حکمیه)،و یا قضایی است(در مقام اجرا و شبهه ی موضوعیه)،زیرا(حد)به معنای مطلق حکم است. هر یک از این دو،یا با ادله ی مربوط که اشاره شد،ثابت می شوند و یا آنکه ادله بسنده نمی کند و ثابت نشده می مانند.هرگاه ادله چنان که باید،اقامه شده باشد،قهرا نتیجه اجرای قاعده ی درا این می شود که ضوابط شرعی برای اثبات احکام ،اعم از شرعی و قضایی بسنده نیست و باید به قطع و یقین مقرون باشد.بدون شک چنین برداشتی باطل خواهد بود،زیرا اولا اکثر ادله ی احکام شرعی را ظنون و امارات خاصه تشکیل می دهد و در باب قضا نیز علم و یقین قاضی،علاوه بر شهادت،اقرار و قسامه شرط نیست؛ثانیا لزوم تحصیل یقین،عملا موجب تعطیل اکثر احکام شده و مبتلا به اباحه گری خواهیم شد؛ثالثا چنین شرطی موجب تعارض یا تناقض است،زیرا از یک طرف حجت شرعی ما را به پذیرش حکم شرعی یا قضایی و اجرای آن ملزوم می کند و از سوی دیگر،قاعده ی (تدرا الحدود بالشبهات)ما را از آن باز می دارد؛رابعا،به استثنای موارد قطع که اندک نیز هستند،هیچ حکمی اثبات و اجرا نمی شود و موجب تضییع گسترده ی حقوق مردم در مقام قضا خواهد شد.بنابراین ،باید بگوییم مجرای قاعده ی درا به مواردی منحصر است که دلیل چندانی بر حکم،اعم از شرعی و یا قضایی وجود ندارد و اصل حکم مورد تردید و مجرای برائت است.
بر اساس مطالب فوق،نتیجه می گیریم،هرگاه مراد از (حد)در قاعده ی (درا)،مطلق حکم اعم از شرعی (در مقام اجتهاد و شبهه ی حکمیه) و قضایی ( در مقام اجرا و شبهه ی موضوعیه) باشد،قاعده ی درا و روایات آن به دلیل دیگری بر اصل عدم یا برائت شرعی است که در همه ی ابواب فقه جاری می شود، و اگر مراد از (حد) حکم قضایی،آن هم از نوع جزایی و مختص به باب حدود معین و احیانا قصاص باشد؛چنان که بسیاری این گونه برداشت کرده اند،قاعده ی درا و روایات آن فرعی از فروع اصول فوق خواهد بود.[۶۵] و با احتیاط نیز سازگاز است. و در هر حال،قاعده ی درا عقلا نمی تواند قاعده ای مستقل و با شرایط و ویژگیهای خاص و یک استثنا باشد که بتوان به آن وسیله،حد یا حکم ثابت شده را اجرا نکرد،یلکه اختصاص به جایی دارد که حد یا حکم مربوط،ثابت نشده است.در ابن صورت،قاعده ی درا مطابق با اصول عقلی و شرعی برائت در شبهات حکمیه و موضوعیه است و کسی از فقها در صحت و اجرای آن تردید ندارد.علت و منشا عمل به مضمون روایت(درا)،علی رغم ضعف سندی نیز همین است.به عبارت دیگر،مبنای عمل فقها در واقع اصل عدم یا برائت شرعی بوده و چنان که قبلا آوردیم،مواردی را که فقها به قاعده ی درا استناد کره اند،به وضوع نشان دهنده ی همین است و هرگز حکم یا حد ثابت شده را با قاعده ی درا ،بر نداشته اند.
ملاحظه ی روایات این باب،در منابع اهل سنت که با وجود شبهه،اجرای حد را جایز نمی دانند و یا خطای در عفو را بهتر از خطای در مجازات می دانند و این که حد با تهمت جاری نمی شود و حتی عنوان این باب را (باب ان الحد لایجب بالتهم و انه سقط بالشبهات)گذاشته اند،نشان می دهد که مرا از رفع حد با شبهه ی حکم ثابت نشده و در واقع روایات (درا حد)منع و نهی از اجرای حکم،بر اساس ظن و گمان و بدون دلیل شرعی است.
قاعده ی درا یکی از قواعد مهم فقهی است که در حقوق اسلامی نیز کاربرد فراوان دارد و در اینجا به نمونه هایی از آنها اشاره می شود:
۱٫شبهه در نکاح.اگر کسی با یکی از محارم خود ازدواج کند،مانند مادر،خواهر و عروس در حالی که جاهل بر موضوع یا حکم باشد و بعد از عقد با او نزدیکی کند،حد زنا از او ساقط می شود. برای اثبات آن به قاعده ی درا استناد می کند و می نویسد[۶۶]: (للشبهه الدارئه له الملحقه له بالنکاح الصحیح).
به عقیده ی ابو حنیفه،اگر مردی یکی از محارم خود را به عقد خویش در آورد و از حرمت این ازدواج نیز آگاه باشد،مجرد عقد شبهه است و موجب دفع حد از او می شود؛ولی سایر فقها بالاتفاق چنین عقدی را شبهه نمی دانند.
۲٫شبهه در فراش.هرگاه مردی در فراش خود زنی را بیابد و به خیال اینکه همسر اوست با وی نزدیکی کند به حکم قاعده ی درا حد از آن مرد ساقط می شود.بین فقهای اهل سنت در این مساله اختلاف نظر وجود دارد.به عقیده ی ابوحنیفه بر چنین شخصی و همچنین بر مرد نابینایی که همسر خود را به فراش خویش خوانده و زن دیگری او را اجابت کرده و خود را معرفی نکرده و مرد نابینا با وی نزدیکی کرده،حد جاری می شود؛اما سایر فقهای اهل سنت این مورد را از مصادیق شبهه می دانند و حد را از آنان دفع می کنند.
۳٫شبهه در تعارض دو بینه.اگر چهار مرد عادل شهادت دهند که زنی زنا کرده است و او ادعا کند باکره است و چهار زن او را تایید کنند،بر آن زن اقامه حد نمی شود و به عقیده صاحب جواهردلیل عدم اجرای حد قاعده درا است.فقهای اهل سنت نیز بر این رای اند.
۴٫شبهه در اکراه.اگر زن زنا کار ادعای اکراه بر آن فعل کند،ادعایش پذیرفته می شود و حد از او ساقط می شود. در اینحا شبهه بر حاکم عارض می شود و اوست که نمی داند زن در ادعایش صادق است یا نه؟
برخی از فقهای امامیه به دلیل مرسل بودن حدیث درا،آن را نمی پذیرند،ولی به صحیحه ابی عبیده استناد می کنند. در آن صحیحه آمده است : (ان علیا-علیه السلام-آتی بامراه فجربها فقالت استکر هنی و الله یا امیر المومنین فدرا عنها الحد)بعید نیست که جمله (فدرا عنها الحد)به حدیث ( ادراوا الحدود بالشبهات )اشاره باشد.
در ماده ی ۶۷ قانون مجازات اسلامی آمده است: (هرگاه زانی یا زانیه ادعا کند که به زنا اکراه شده است ادعای او در صورتی که یقین برخلاف آن نباشد ، قبول می شود.)این مورد از موارد شبهه بر او عارض می شود.پس در صورتی که حاکم یقین برخلاف داشته باشد قاعده درا جاری نمی شود.
۵٫شبهه در نوشیدن شراب.کسی که شراب می نوشد و نمی داند که نوشیدن شراب حرام است (شبهه حکمیه)و یا نمی داند مایعی را که می نوشد شراب است(شبهه موضوعیه)حد از او ساقط می شود.
۶٫شبهه درسرقت.شبهه در سرقت گاهی بر شخص فاعل عارض می شود و گاهی بر حاکم.در هر دو صورت حد سرقت از متهم ساقط می شود.
شبهه در فاعل.اگر کسی مالی را که به حد نصاب رسیده به اعتقاد اینکه مال خودش است از حرز خارج کند،شبهه در فاعل مصداق پیدا می کند و حد از او ساقط می شود و همچنین اگر یکی از شرکاء از مال مشترک به اندازه ی سهم خود بردارد،حد قطع بر او جاری نمی شود ولکن چون تصرف او در مال مشترک بدون اجازه ی شرکاء جایز نیست،موجب تعزیر می گردد.
شبهه در حاکم.اگر شخصی مالی را از منزل کسی بر دارد و ادعا کند که صاحب منزل آن مال را به او بخشیده است و صاحب مال آن را انکار کند و مدعی باشد که او آن را دزدیده است،محقق در شرائع می گوید: (سقط الحد للشبهه).
فقهای اهل سنت نیز شبهه در فاعل را می پذیرند:اگر سارق ادعا کند آنچه را که از حرز خارج کرده ام ملک خودم بوده این ادعا شبهه است و موجب سقوط حد است.
در ماده ۱۹۸ در ضمن بیان شروط صدق سرقت چنین آمده است: (سارق بداند و ملتفت باشد که ربودن آن حرام است)پس در صورت ملتفت نبودن حد سرقت از او دفع می شود
۷-شبهه در قصاص.کسی که شبانه دیگری را از منزلش خارج کند و آن شخص در بیرون از منزل کشته شود،باید دیه او را بپردازد.البته شهید ثانی در این زمینه می نویسد (ام ضمانه بالدیه فلا شک فی موجب القصاص فینتفی للشبهه) البته معلوم نیست مراد از شبهه ای که در کلام شهید ثانی آمده است قاعده ی درا باشد.بعید نیست مراد معنای لغوی شبهه که همان شک است،باشد یعنی:حتی اگر قاعده ی درا ثابت نباشد و یا قصای را شامل نشود باز هم در مثال مذکور قصاص منتفی است چون موجب قصاص مشکوک است.
۸-شبهه در نکاح در عده.اگر مردی با زنی در عده ازدواج کند و با او نزدیکی نماید،میان حنفیه و سایر مذاهب اختلاف نظر وجود دارد.حنیفه آن را مسقط حد می دانند،ولی پیروان سایر مذاهب بر فاعل اجرای حد می کنند.
۱-۳مبحث سوم:اقسام شبهه[۶۷]
در این مبحث به اقسام شبهه: شبهه حکمیه،موضوعیه،شبهه خطا و شبهه ی اکراء و اقسام شبهه از نظر امامیه و فقهه عامه پرداخته می شود
۱-۳-۱گفتار نخست: شبهه حکمیه و موضوعیه:
حکمیه:منظور از شبهه حکمیه آن است که حکم کلی چیزی مورد تردید باشد که این جهل به حکم کلی یا ناشی از فقدان نص معتبر است یا اجمال نص و یا تعارض نص؛ مثلاً به علت فقدان نص معتبر در ممنوعیت عملی مانند استعمال دخانیات تردید می شود. در این مورد شبهه حکمیه است یعنی در حقیقت نمی دانیم که آیا حکم این عمل نزد شارع حرمت است یا جواز و اباحه لذا در مواردی حاکم در جرم بودن عمل ارتکابی متهم تردید می کند همچنین در خصوص موضوع بحث، شبهه حکمیه آن است که شخصی جاهل به حرمت و ممنوعیت اعمال از ناحیه قانونگذار اسلامی باشد؛ به گمان اینکه عمل مزبور حلال است مرتکب آن شود مثلاً نمی داند نوشیدن آب جو حرام است یا خیر و در اثر جهل به حرمت آن را می نوشد و یا اینکه نمی داند که ازدواج با خواهر زن سابق در ایام عده ممنوع می باشد و با او ازدواج می کند. در تمام این موارد مرتکب عمل و جهل به حکم حرمت و ممنوعیت عمل دارد.
شبه موضوعیه:[۶۸]مراد از شبهه موضوعیه آن است که شخص حرمت و ممنوعیت عمل را می داند ولی جهل به موضوع حکم دارد. مثلاً می داند که شرب خمر در اسلام حرام است ولی نمی داند که مایع حاضر از مصادیق خمر است یا آب در اینجا در حقیقت به علت اشتباه خارجی تردید حاصل شده است ولی نه در اصل حکم بلکه در حکم جزئی فرد خاص حاضر یا اینکه مردی در تاریکی شب در خانه اش زن بیگانه ای خوابیده است به گمان اینکه همسر اوست و با او همبستر می شود در اینجا هم شخص حرمت زنا را می داند و هم می داند که تماس با زن بیگانه حرام است ولی موضوع بر او مشتبه می شود و به گمان حلیت مورد اقدام می کند.