این تعریف نسبت به تعریف پیش گفه تعریف مناسب و متناسب با شرایط کلی است که از شرایط و ویژگی های تعدیل قراردادی در کتب حقوقی گفته شده است و اشکال خاصی در مورد آن به نظر نمی رسد.
۳٫۴٫۳٫۳ـ اختیارات قاضی در قراردادهای خصوصی
دخالت قاضی در امور خصوصی افراد نه در اسلام و نه در دیگر نظام های حقوقی مورد قبول نیست، یکی از این امور خصوصی قراردادهایی است که بین افراد عادی بسته می شود و کسی حق ندارد در مورد اینکه چه می خرند و می فروشند، به چه شکل معامله را انجام می دهند و یا اینکه چه شرط و شروطی می گذارند دخالت کند.
با این حال ممکن است در مواقعی که حضور قاضی ضرورت داشته باشد او بتواند طبق اختیارات خود بنا بر انگیزه هایی مانند حفظ نظم عمومی جامعه و یا ایجاد عدالت از دست رفته در معاملات ورود کرده و حکم صادر نماید، این اختیار مسئله ای چندان دور از ذهن و بی سابقه نیست، بلکه ریشه های آن را حتی در حقوق باستان نیز می توان یافت.
حقوقدانان تعهد را به دو عنصر تجزیه می کنند و می گویند: (تعهد از مسئولیت و مدیونیت تشکیل شده است…) بنابراین تعهد دارای دو تکلیف است یکی دین است یعنی تکلیفی که بر عهده بدهکار است و دیگری عبارت است از الزام به معنای اخص، یعنی مسئولیتی که اگر شخص به جا نیاورد مستلزم عواقبی است، تشخیص این دو جزء، مختص حقوق روم نیست…این تجزیه تعهد به دو عنصر در نوشته های حقوقدانان ما نیز نفوذ کرده است، و بر این عقیده اند که گاه مدیونیت هست و مسئولیت نیست، مثل دین مشمول مرور زمان و گاه مسئولیت هست و مدیونیت نیست مثل ظهرنویس های برات و سفته و چک با این که دین به دارنده این اسناد ندارند، مسئول پرداخت آن هستند.[۸۳]
در صورت بروز چنین حالاتی که موازنه ارزشی تعهد قراردادی را برهم می زند، و با وجود مسئولیت طرفین نسبت به حفظ قرارداد و اصل عدم اضرار به غیر، در درجه اول خود طرفین قرارداد نسبت به حفظ معاهده خود مسئول هستند و وظیفه اجرا و به سرانجام رساندن قرارداد به بهترین شکل آن را دارند، حال اگر یک طرف قرارداد این تعهد را رعایت ننماید در حالی که نسبت به طرف مقابل مدیون نیز نمی باشد در واقع دیگر عنصر ضروری برای تعهد را که عنصر مسئولیت است زیر پا نهاده است و به دلیل بی مبالاتی او طرف مقابل می تواند نسبت به این بی مسئولیتی و سوء استفاده از حق و مسئولیت ناپذیری طرف خود در درجه دوم به محکمه شکایت برد و خواستار تعدیل قضایی قرارداد شود.
در قبال این دادخواهی دادرس نیز وظیفه دارد با حسن نیت و بی طرفانه به این درخواست ترتیب اثر دهد و عدالت را با توجه به شرایط موجود به بهترین نحو برقرار ساخته و تراضی از دست رفته را بازسازی کند.
برای مثال در قلمرو مذاکرات مقدماتی که قدرت الزام آور ندارد، هر یک از طرفین متعهد هستند که پیشنهادات جدی و سازنده به یکدیگر بدهند، اما محقق شدن آن پیشنهادات را تعهد نمی نمایند، و در فرضی که این پیشنهادات به نتیجه نرسد، تشخیص مقصر، دشوار است. اما چنانچه خسارتی وارد شده باشد، باید جبران گردد. در چنین فرضی، قاضی در اولین قدم باید مفاد این شرط را تعیین نموده و شخص مقصر را با ملاحظه آن مشخص نماید. او اقداماتی را که از روی سوء نیت و یا نقض اصل حسن نیت صورت گرفته است، بررسی نموده و مسئول جبران خسارت را اعلام می نماید. بنابراین مداخله قاضی خواه مبنی بر یک شرط قراردادی حسن نیت و خواه مبنی بر حکم قانون مدنی باشد، در هر حال مجوز مداخله اودرقرارداداست.[۸۴]
۴ ـ مبانی تعدیل قضایی
۴٫۱ ـ مبانی تعدیل قضایی قرارداد در حقوق اسلام
علاوه بر شروطی که برای تحقق تعدیل در قراردادها نام بردیم، مبانی خاصی نیز برای اثبات تعدیل قضایی قرارداد مورد نیاز است. وجود این مبانی اثبات می کند که بر چه اساس می توان تعدیل قضایی را پذیرفت و آن را مستدل و موجه دانست، در واقع ریشه بحث از تعدیل قضایی در این گفتار نهفته است. اما مسئله قابل توجه در اینجا تفاوت و وجود مبانی مختلفی برای تعدیل قضایی است که در این رساله این مبانی بر دو دسته تقسیم شده است.
۱ـ مبانی شناخته شده در فقه اسلامی که از آنها به نیات گوناگون و در موارد متفاوتی در فقه و حقوق ما مورد بررسی قرار گرفته است.
۲ـ مبانی مورد اقبالی که در حقوق غرب بیش از حقوق اسلام به آن توجه شده است و حتی می توان گفت در فقه اسلامی چندان مورد توجه نبوده است و به همین جهت نیازمند بررسی و پژوهش های مناسب در جهت تطابق آن با قواعد شرعی هستیم.
بنابراین در قسمت پیش رو، در ابتدا دست به بررسی مبانی مشهوری که برای تعدیل قضایی مطرح شده و در فقه امامیه اصالت و درستی آن قابل استناد خواهیم زد، و در بخش دوم آنچه را که با فقه اسلامی تا حد زیادی در مورد اثبات تعدیل قضایی بیگانه است خواهیم آورد و صحت و اصالت این مبانی ظاهراً بیگانه با آرای اندیشمندان فقه و حقوق امامیه را به شکلی مبسوط مورد بررسی قرار خواهیم داد.
۴٫۱٫۲ـ مبانی دارای پیشینه در فقه
۴٫۱٫۲٫۱ـ قاعده نفی ضرر
از قواعد بسیار مشهور در حقوق اسلامی است که در همه ابواب فقه و شئون زندگی هر فرد جاری است. به جرأت می توان گفت نه تنها مفاد و مدلول آن را مسلمانان و علمای ایشان پذیرفته اند بلکه معنا و مفاد آن مورد قبول تمام عقلای غیر مسلمان نیز هست و درستی آن را هیچ کس نمی تواند

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت fumi.ir
با وجود عقل سلیم رد کند. برخی از محققین در مورد معنای ضرر مذکور در این قاعده که نفی شده است، گفته اند:
«با توجه به آنچه که در مورد تعریفات فقها و قانون گذاران که در مورد قاعده لا ضرر آمده است و با توجه به اینکه سیاق نظریه نفی ضرر در فقه اسلامی که احکام مربوط به آن به باب خاصی از ابواب فقه متعلق نیست بلکه شامل ابواب مختلف فقه میشود، و با رجوع به نصوص وارده در شریعت اسلام و اقوالی که از مکاتب و مذاهب مختلف اسلام آمده است، و آنچه که از قواعد بدست می آید و آن فروعی که در مسائل ضرری آمده است می توان تعریف ذیل را در مورد نفی ضرر ارائه کرد:
ضرر: آزاری است که به شخص از لحاظ جسمی، ابرو، مالی و یا منزلت فردی محترم وارد می آید، که ناشی از انجام عملی نامشروع است.[۸۵]»
از دیگر مسائل مهم در مورد بحث نفی ضرر بحث از ریشه ها و ادله این قاعده است که در مورد آن گفته شده:
صورت این قاعده در منابع فقه اسلامى به دو شکل وجود دارد:
۱ـ لا ضرر و لا ضرار.
۲ـ لا ضرر و لا ضرار فى الاسلام.
آن چه که در اغلب منابع فقهى وارد شده است شکل‌ اول است (لا ضرر و لا ضرار) در بعضى از مدارک فقهى و در لسان العرب ابن منظور (مادۀ ضرار) و در کتاب نهایه تألیف ابن الاثیر در همین ماده، به ضمیمۀ (فى الاسلام) نقل شده است و در بعضى از احادیث هم به اضافۀ کلمۀ» على المؤمن« وارد شده است.در بارۀ این که قید» فى الاسلام« حقیقه در روایات وارد شده است یا نه، میان محققین اختلاف نظر وجود دارد محقق نائینى مى‌گوید: قید مزبور از طرف راویان اضافه شده و در اصل وجود نداشته است. ایشان مى‌گویند چون ذهن راویان با امثال جملات »لا رهبانیه فى الاسلام«،» لا سیاحه فى الاسلام» «لا نجش فى الاسلام« و» لا اخصاء فى الاسلام« مأنوس بوده است، لذا این کلمه» فى الاسلام« را هم با آن انس ذهنى اضافه کرده‌اند و به هر حال خواه کلمۀ» فى الاسلام« در بعضى از‌مدارک وجود داشته باشد یا نه ضررى به عموم فائدۀ مزبور وارد نمى‌سازد.[۸۶]
آنچه که مورد توجه است این مسئله می باشد که قلمرو نفوذ این قاعده تا کجاست و آیا شامل قراردادهای نیازمند تعدیل که مورد بحث ماست می شود یا خیر؟
طبق نظریه مختار مى‌توان براى تقریب استدلال به حدیث لا ضرر و لا ضرار چنین گفته که از دلیل نفى ضرر استفادۀ یک کبرى کلى مى‌شود و آن این است که هیچ‌گونه ضررى از طرف هیچ‌کس نسبت به دیگرى نباید واقع شود و انجام آن قبیح است، خواه آن ضرر از طرف مردم نسبت به یکدیگر باشد و یا از طرف شارع از راه وضع احکام ضررى و یا امضا آنها و به هر حال ضرر نباید حدوثاً موجود و بقا استمرار یابد، از طرف هر کس که بوده باشد. به لفظى دیگر: ضرر نباید موجود گردد و اگر موجود گردد، باید رفع شود و با این توضیح معلوم مى‌گردد، دلیل نفى ضرر نه اختصاص به احکام ضررى و نه اختصاص به موضوعات ضررى در خارج دارد، بلکه هر دو را شامل مى‌شود. پس به عنوان مثال (اگر کسى جنایتى بر کسى وارد کرد و ضررهاى غیر قابل تحملى بر وى وارد آورد، طبق قاعده لا ضرر باید آن ضررها جبران گردد، خواه از راه دیه در صورتى که کافى باشد و یا افزودن غیر از دیه صورتى که دیه کافى نباشد.[۸۷])
بر این اساس شمول قاعده نفی ضرر بسیار گسترده است و ضررناخواسته ای را که به یکی از طرفین قرارداد بر اثر بر هم خوردن توازن اقتصادی قرارداد بوجود می آید را نیز می توان از این دست دانست و قاعده نفی ضرر را از مبانی مسلم برای تعدیل قرارداد دانست.
عکس مرتبط با اقتصاد
۴٫۱٫۲٫۲ـ تراضی
از اولین و ابتدایی ترین موارد مورد توجه در انعقاد معامله رضایت است، رضایت در معامله شامل هر دو طرف میشود و قراردادی که در آن رضایت طرفین نباشد ارزشی نخواهد داشت. معروفترین سندی که در آن به وجوب تراضی اشاره شده است قسمتی از آیه ۲۹ سوره نساء است که در این آیه می فرماید: ﴿ یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ لاَ تَأْکُلُواْ أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَهً عَن تَرَاضٍ مِّنکُمْ وَلاَ تَقْتُلُواْ أَنفُسَکُمْ إِنَّ اللّهَ کَانَ بِکُمْ رَحِیماً﴾ (اى کسانى که ایمان آورده‏اید، اموال یکدیگر را به ناحق مخورید، مگر آنکه تجارتى باشد که هر دو طرف بدان رضایت داده باشید. و خودتان را مکشید. هر آینه خدا با شما مهربان است [۸۸]). در قستی از آیه آمده است: ﴿ … ان تکونوا تجاره عن تراض منکم … ﴾ این قسمت از آیه بر تراضی اشاره دارد و اینکه معامله بدون تراضی را انجام ندهید.
تراضی عبارت است از: رضایت طرفین، که ارتباطی با رضایت غیر آن دو ندارد، و معنای تجاره عن تراض حصول تراضی به دست آمده و برگرفته از رضایت مستقیم طرفین و یا به وسیله وکالت و امثال آن است و این آیه دلالت بر اینکه تراضی دو مالک باید مقارن عقد باشد و اگر مقارن نباشد تصرف در عوضین حرام می باشد.[۸۹]