آوردن عقد بیع در این تعریف مىتواند به لحاظ غلبه و کمال باشد و نه حصر، چون عقد بیع کاملترین فرد از عقود معاوضى است و بسیارى از احکام و قواعد آن در سایر عقود جارى است. فىالواقع این ضمان، اختصاص به عقد بیع و تلف مبیع نداشته بلکه در تمام عقود معاوضى ایجاد مىشود.
نیز در تعریف آن آوردهاند که: «هر گاه در عقود معاوضى، تلف یا اتلاف موضوع معامله به حکم قانون موجب ضمان گردد و ضمان از همان مال تلف شده حساب شود، این ضمان را ضمان معاوضى گویند[۹].»
این تعریف چارچوب مشخصى را براى ضمان معاوضى معین نکرده است. همچنانکه در این تعریف اشارهاى به اینکه ضمان معاوضى در چه مرحلهاى از مراحل رابطه قراردادى ایجاد مىگردد و اینکه این ضمان بر عهده چه کسى مىباشد ندارد، همینطور تأثیر ضمان معاوضى بر قرارداد و تعهدات طرفین مشخص نگردیده است. در تعریف مزبور اتلاف موضوع معامله به عنوان یکى از اسباب تحقق ضمان معاوضى معرفى گردیده است، در صورتى که این نظر مخالف با ماده ۳۸۷ ق.م. ایران بوده و در فقه اسلامى موضوعى مورد اختلاف مىباشد و فقط عدهاى از فقها اتلاف مبیع توسط بایع را در حکم تلف قهرى و موجب ضمان مىدانند[۱۰].
بنابراین ضمان معاوضى را مىتوان مسئولیتى دانست که در عقود معاوضى بدنبال تلف موضوع معامله و یا تلف قهرى یکى از عوضین مطرح مىشود و مسئولیت تلف بر عهده یکى از متعاملین قرار مىگیرد به گونهاى که مسئولیت ضامن از همان مال تلف شده است (نه التزام به پرداخت خسارت به صورت مثلى یا قیمى).
همچنین این ضمان را در مقابل ضمان قهرى که ناظر بر جبران خسارت به صورت مثل یا قیمت مال تلف شده است مىدانند[۱۱]. خلاصه اینکه، در اثر عقد بیع براى طرفین تعهدى ایجاد مىشود که به موجب آن فروشنده و خریدار در مقابل یکدیگر ضامن و مسئول شناخته مىشوند. فروشنده متعهد به تسلیم مبیع به خریدار و خریدار متعهد به پرداخت ثمن یا قیمت به فروشنده مىشود. این نوع تعهد و ضمان را که در عقود معاوضى صحیح جریان دارد ضمان معاوضى مىگویند. اما چنانچه مبیع پس از تشکیل عقد و قبل از تسلیم به خریدار در دست فروشنده تلف شود طبق قاعده «کل مبیع تلف قبل القبض من مال بایعه» ضمان معاوضى مبیع بر عهده بایع آن است و نیز با توجه به معناى ضمان در عقود معاوضى و وحدت ملاک این قاعده چنانچه ثمن هم پس از تشکیل عقد و قبل از تسلیم به فروشنده در دست خریدار تلف شود ضمان معاوضى بر عهده مشترى است.
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.
تعریف فسخ
۱٫ معنی لغوی
فسخ در لغت به معنى نقض یا باز کردن آمده است.
۲٫ معنی اصطلاحی
در اصطلاح فقهى و حقوقى نیز از معناى لغوى خود محجور نمانده و فسخ عقد به معنى بر هم زدن عقد است. در اصطلاح حقوقى پایان دادن به وجود قرارداد به اراده یکى از طرفین عقد یا شخص ثالث مىباشد[۱۲]. فقها گفتهاند که فسخ در مقابل ابقاى عقد است. یعنى نقیض ابقاى عقد، رفع آن است که از رفع عقد تعبیر به فسخ مىشود[۱۳].
فسخ نه تنها اثر عقد را رفع مىکند بلکه خود عقد را هم که از گره خوردن اراده د. طرف پدید آمده بود نقض مىکند و از بین مىبرد[۱۴].
واژه فسخ مختص به عقود و قراردادها نمىباشد بلکه شامل ایقاعات نیز هست. بنابراین فسخ ایقاعات نیز به شرط آنکه قانون آنرا منع نکرده باشد صحیح خواهد بود براى مثال فسخ شفعه که به موجب قانون منع نشده است صحیح مىباشد[۱۵].
لازم به ذکر است که اصطلاح فسخ در مورد عقود و ایقاعات جایز نیز بکار مىرود.
وقوع فسخ در قراردادهاى لازم منجر به خاتمه یافتن قرارداد از زمان وقوع مىباشد. در فقه امامیه و حقوق ایران اثر فسخ نسبت به آینده است و تأثیرى در گذشته ندارد.
همچنین گاهى فقها و حقوقدانان کلمه فسخ را در موارد دیگرى نیز به کار بردهاند. مثلاً شیخ انصارى فسخ را در عبارت ذیل به کار برده است: «اگر موجب، قبل از قبول، فسخ کند ایجاب لغو مىشود»[۱۶]. در این جا هنوز قراردادى به وجود نیامده و مراد از فسخ ایجاب، پس گرفتن و منصرف شدن و از بین بردن آن است.
فسخ، انحلال ارادى و یکجانبه عمل حقوقی توسط یکى از طرفین عقد یا شخص ثالث است و با انفساخ متفاوت است چرا که انفساخ انحلال قهرى و خود بخود عقد است.
در انفساخ رابطه ناشى از قرارداد بدون کاربرد قصد عامد یا متعاقدین و به حکم عرف یا قانون گسیخته مىشود و قرارداد از بین مىرود. مثل م ۳۸۷ ق.م(تلف مبیع قبل از قبض).
فسخ پایان دادن به هستى حقوقى قرارداد به وسیلهى یکى از طرفین یا شخص ثالث مىباشد.
فسخ انشاى یکطرفه انحلال قرارداد و تعهد و در حقیقت مانند ابراء و اعراض نوعى ایقاع تلقى مىشود. مبناى فسخ قرارداد، حقى است که به وسیلهى توافق طرفین و یا مستقیماً به حکم قانون براى یک یا دو طرف قرارداد و یا شخص ثالث شناخته شده است. طرفین قرارداد مىتوانند در ضمن عقد یا خارج از آن براى هر یک از طرفین یا شخص ثالث حق فسخ قرار دهند مانند اینکه شخصى یک ملک را به دیگرى بفروشد و طرفین شرط کنند که خریدار یا فروشنده یا هر دو یا شخص ثالث، هر گاه مایل باشند بتوانند ظرف یک ماه عقد را فسخ کنند. این حق را در اصطلاح، خیار شرط مىنامند(م ۳۹۹ و ۴۰۰ق.م).
در این خصوص باید گفت که طبق م ۴۰۱ ق.م. مدت خیار شرط بایستى معین باشد والا شرط و عقد هر دو باطل خواهند بود. همچنین قانون در برخى موارد براى جلوگیرى از ضررى که به طور ناخواسته و از ناحیهى قرارداد متوجه یکى از دو طرف است مستقیماً به او حق مىدهد که به وسیلهى فسخ قرارداد ضرر را از خود رفع کند. مثل خیار غبن.
از آنجا که خیار فسخ نوعى حق مىباشد دارنده آن مىتواند آنرا اسقاط کند. اسقاط حق فسخ نیز همانند اعمال آن نوعى ایقاع است و نیاز به اراده انشایى صاحب حق دارد[۱۷]. همچنین حق فسخ مىتواند از طریق ارث یا قرارداد منتقل شود. طبق ماده ۴۴۹ ق.م. «فسخ به هر لفظ یا فعلى که دلالت بر آن نماید حاصل مىشود». مثل اینکه دارنده خیار بگوید یا بنویسد که قرارداد را فسخ کردم و نیز فسخ مىتواند به وسیلهى معنى که حکایت از فسخ مىکند محقق شود چنانکه خریدار پس از آگاهى از عیب مبیع آنرا پس فرستد و ثمن را مطالبه کند.
تعریف اقاله
۱٫ معنی لغوی
اقاله در لغت به معنى بر هم زدن و بخشیدن آمده است، مصدر باب افعال از ریشه قول به معناى فسخ، بر انداختن توافق، اسقاط و رفع هم آمده است. در فقه به رفع عقد (از میان برداشتن) ولو در بخشى از آن اقاله گویند.
گروهی از لغویان واژه اقاله رااز ریشه «ق و ل» میدانند و همزه آن را برای سلب یاد میکنند بنابراین «أقال» یعنی «أزال القول، بیع نخستین را از بین برد و زایل کرد».
گروه دیگر که افزونترند واژه اقاله را از ریشه «قول» مشتق شده میدانند و یا از «قال»ی ثلاثی و یا از «أقال»ی رباعی راجوفیابی.
در مجموع اللغۀ و دیگر کتابهای لغت مثل القاموس و المصباح نیز اقاله برگرفته شده از ریشهی «قیل» یاد میشود. برای همین گفته میشود: «قاله البیع قیلاً و إقالۀ؛ او بیع را فسخ کرد.»[۱۸] سرانجام ابن منظور نیز اقاله را مشتق از «قیل» بر میشمرد و آن را در ضمن ماده «قیل» بر میرسد[۱۹].
۲٫ معنی اصطلاحی
اصطلاح اقاله، برای رفع عقد لازم و ازاله آن یاد میشود. بنابراین اقاله از ویژگیهای عقود لازم است و عقود لازم را میتوان اقاله کرد. درست همانند خیارات که بر عقود لازم عارض میشود. به گفته دیگر، اقاله رضایتدهی دو طرف عقد بر فسخ آن است[۲۰] و به گفته دقیقتر «تراضی طرفین بر رفع عقد و از بین بردن آثار آن»[۲۱].
در اصطلاح حقوقى مراد از اقاله بر هم زدن عقد با توافق طرفین آنرا گویند (م۲۸۳ق.م.)
به نظر مىرسد که معناى اصلاحى اقاله از معناى لغوی آن دور نیفتاده است زیرا در اقاله نیز طرفین از تعهدات یکدیگر که در نتیجه قرارداد ایجاد شده در مىگذرند.
اقاله تنها در عقود لازم امکان تحقق دارد (جز نکاح) چرا که در عقود غیر لازم حق فسخ براى طرفین و یا یکى از آنها وجود دارد.
تعریف حق حبس
۱٫معنی لغوی
حبس یک واژه عربى است که در لغت به معنى منع، بازداشت، جلوگیرى، ممانعت ورزیدن، دستگیرى، مسدود کردن، بلوکه کردن، زندانى کردن و واداشتن آمده است[۲۲]. بعضى حبس را به معناى امساک کردن و ضبط نمودن به کار بردهاند[۲۳].
۲٫ معنی اصطلاحی
در فقه و مقررات ایران، تعریفى از حق حبس ارائه نشده است. نویسندگان حقوق مدنى نیز در این باره تعریف واحدى به دست نداده اند. بنا به عقیدهى برخى[۲۴] معنى حق حبس این است: «در عقود معوض، هر یک از طرفین بعد از ختم عقد، حق دارد مالى را که به طرف منتقل کرده به او تسلیم نکند تا طرف هم متقابلاً حاضر به تسلیم شود به طورى که در آن واحد (یداًبید) تسلیم و تسلّم به عمل آید و این عمل تسلیم به تسلّم مقارن را فقها تقابض گویند (م ۳۷۷ ق.م و ملاک آن). حق حبس از مظاهر بارز قاعدهى عدل و انصاف است».
و بنا به عقیدهى بعضى دیگر[۲۵] هر یک از دو طرف معاوضه مىتوانند اجراى تعهد خود را منوط به تسلیم عوض قراردادى (اجراى تعهد) دیگرى کند. اختیارى که بدون فسخ، قرار اجراى تعهّد را به حال تعلیق در مىآورد.
عدهاى دیگر در تعریف حق حبس گفتهاند: «توانایى هر یک از طرفین عقد نسبت به خوددارى کردن از انجام اقدامات ناشى از عقد، مادامى که طرف مقابل از انجام التزام خود در قبال آن امتناع مىورزد[۲۶]».
در جاى دیگر آمده: «حق امتناعى است که هر یک از طرفین معامله در صورت عدم تسلیم مورد تعهد از طرف دیگر دارد[۲۷]».
همچنین گفته شده: «حق خوددارى از تسلیم را که به بایع و یا مشترى داده مىشود[۲۸]». بر اساس آنچه در بالا بیان شد و بر خلاف آنچه از ظاهر کلمه حبس استفاده مىشود اعمال این حق، محدود به حبس و بازداشت اعیان اموال نیست بلکه موضوع حق حبس مىتواند تسلیم مال (اعم از عین و منفعت)، انجام کار یا خوددارى از انجام کار باشد.
در حقوق ایران واژه حق حبس تنها در یک مورد و آن هم م ۳۷۱ ق. تجارت به کار برده شده است و در باقى موارد، حق خوددارى از تسلیم، نگاهداشتن عین مرهونه در تصرف، امتناع از تسلیم، امتناع از وظایف در نکاح، امتناع از تسلیم مال الاجاره، به جاى حق حبس به کار رفته است ولى مىتوان گفت که تمامى این اصطلاحات جهت بیان حق حبس به کار برده شده است[۲۹].
قانون مدنى در عقد نکاح از واژه حق حبس استفاده نکرده است و طى ماده ۱۰۹۸۵ عبارت «امتناع از ایفاى وظایف زناشویى» را به کار برده است.با این حال در تألیفات حقوق ما بیشتر از واژه حق حبس زوجه استفاده شده است تا عبارت به کار رفته در قانون مدنی.
البته با توجیه و تفسیرى نیز مىتوان مفاد ماده ۳۷۸ ق.م. مبنى بر حق استرداد بایع را گویاى پیش فرض حق حبس دانست.
تعریف قبض
۱٫ معنی لغوی
در تعریف لغوی قبض آمده است که ریشهی قبض، قبض، یقبض میباشد و به معنی بازداشتن از عملی و میراندن (قبضه الله) و بستننیز آمده است. در باب تفاعل، یعنی خریدار و فروشنده پول و کالایی را رد و بدل کردند[۳۰]. لغت قبض، أخذ است مطلقاً بادست یا انگشتان[۳۱]. در فرهنگنامه فارسی، به معنی به پنجه گرفتن است[۳۲].
۲٫ معنی اصطلاحی
قبض، استیلاى مشترى بر مبیع مىباشد[۳۳]. صاحب شرایع مىگوید که مراد به قبض و تسلیم، واگذاشتن است و دست خود را از آن برداشتن مىباشد خواه مبیع غیرقابل جابجایى باشد یا اینکه بتوان آنرا از جایى به جاى دیگر نقل کرد.
ممکن است مشترى به نحوى در مبیع تصرفاتیً داشته باشد و عقد بیع هم در زمانى واقع مىشود که مورد معامله در تصرف خریدار مىباشد، در این صورت بایع ملزم به تسلیم مبیع براى قبض جدید از ناحیه مشترى نمىباشد و قبض سابق داراى آثار و اعتبار لازم در عقد بیع خواهد بود (م ۳۷۳ ق.م) در تحلیل این ماده باید گفت که قدرت بر تسلیم چیزى که به وسیله عقد منتقل مىگردد موجب خواهد بود که بیع صحیح باشد و متبایعین به عقد وفا نمایند و آن چیزى را که بایع باید بر حسب عقد وفا کند مبیع است که باید تسلیم مشترى نماید؛ وقتى که مبیع از پیش در تصرف مشترى باشد دیگر وفایى به حسب عقد باقى نمىماند تا بایع ملزم به آن باشد.
با توجه به اینکه در قبض، اجراى احکام مربوط به قبض مقصود است نه معنى حقیقى آن، و در قبض ما فى الذمه چون صاحب ذمه بر ما فىالذمه استیلا دارد لذا قبض جدیدى لازم نیست یعنى وجود ندارد تا انجام شود بلکه ادامه قبض که همان تسلیم مبیع از طرف بایع به مشترى است باعث سقوط ضمان بایع مىشود و ادامه تصرفات تا زمان عقد بیع، خود قبضی خواهد بود که موجب صحت معامله و سقوط ضمان از بایع است.
فصل دوم:
ضمان معاوضی در فسخ
مقدمه
یکى از موضوعات این پایان نامه، بررسى ضمان معاوضى در فسخ است؛ یعنى به این موضوع اشاره مىشود که بر فرضِ فسخ معامله (به هر علتى) اگر در این اثنا، مبیع تلف شد این تلف از مال کیست؟ به دیگر سخن در صورت فسخ معامله، ضمان معاوضى بر عهده کیست؟ یعنى علت فسخ مهم نیست بلکه مىخواهیم بدانیم که اگر معاملهاى فسخ شد و سپس مبیع تلف گردید – قبل از اینکه مبیع و ثمن به صاحبان اولیه آن برگردد – این تلف از مال کیست؟ و یا اگر در زمان خیار یعنى زمانى که بایع یا مشترى حق فسخ داشتهاند تلفى صورت پذیرفت این تلف از مال کیست؟
فسخ مىتواند علل متعددى داشته باشد که در قانون مدنى به تفصیل بیان شده است؛ از آن طرف تلف هم مىتواند در زمانهاى مختلفى ایجاد شده باشد. مثلاً قبل از قبض، بعد از قبض و در زمان خیار و یا پس از فسخ. که هر کدام از اینها داراى آثار مختلفی هستند. یکى سبب انفساخ عقد و اعمال حق فسخ مىشود و دیگرى ممکن است در شرایطى سبب اسقاط حق فسخ گردد که در این مبحث سعى شده به بررسى جداگانه هر کدام از این مطالب و فروض پرداخته شود. ضمن اینکه به طور خلاصه و براى روشن شدن موضوع ضمان معاوضى به تلف مبیع قبل از قبض که مصداق بارز آن است اشارهاى مىگردد و این در حالى است که مىدانیم تلف مبیع قبل از قبض موجب انفساخ است و با انفساح عقد موضوعى براى فسخ نمىماند و در واقع خارج از بحث فسخ است، فقط براى روشن شدن ضمان معاوضى و مبناى فقهى قاعده آن کمی به طور خلاصه به آن پرداخته مىشود.
در واقع به نظر مىرسد براى بررسى ضمان معاوضى در فسخ بیشتر به تلف در زمان خیار و یا پس از فسخ باید پرداخته شود. در فصل دوم به بررسى ضمان معاوضى در اقاله پرداخته مىشود. در واقع باید ببینیم در صورت تلف عوضین یا یکى از آنها، بحث اقاله منتفى مىشود یا خیر؟ و این ضمان بر عهده کیست؟
همچنین به بررسى ضمان معاورضى در دوران حق حبس مىپردازیم.
مبحث اول:
تلف قبل از قبض
با آنکه در حقوق ما، اثر عقد بلافاصله پس از انعقاد به وجود مىآید و مثلاً در عقد بیع، انتقال مالکیت به وسیله خود عقد حاصل مىشود ماده ۳۸۷ ق.م. مقرر داشته است که «اگر مبیع قبل از تسلیم، بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشترى مسترد گردد…».
در حالیکه در قانون مدنى فرانسه که عقد بیع را تملیکى دانسته است، تلف مبیع را بر عهده خریدار که مالک آن در زمان تلف است نهاده است(م ۱۱۳۸) [۳۴].
با این همه باید دانست که م۳۸۷ به تبعیت از فقه امامیه و در حقیقت به موجب روایاتى که در این باره آمده قائل به انفساخ بیع بخاطر تلف قبل از قبض شده است که این مطلب به عنوان قاعده «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» مشهور گردیده است هر چند بعضى از فقها در قاعده بودن آن تردید کرده و برخى از حقوقدانان آنرا خلاف قاعده شمردهاند. اما نویسندگان حقوقی جدید در کنوانسیونهای در بینالمللى مربوط به بیع به این نظریه تمایل نشان داده اند. به هر حال تلف مبیع قبل از قبض موجب انفساخ است و با انفساخ عقد موضوعى براى فسخ نمىماند[۳۵].
در واقع تلف مبیع قبل از قبض خارج از بحث فسخ عقد قرار مىگیرد. ذکر این نکته نیز لازم است که ادله مربوط به انفساخ عقد در اثر تلف قبل از قبض منصرف به تلف قهرى است و شامل اتلاف نخواهد بود.
یکى از تعهدات اصلى بایع در مقابل خریدار تسلیم مبیع به او مىباشد. اگر تسلیم مبیع به واسطه حادثه خارجى متعذر گردد، تکلیف امر را ماده ۳۸۷ ق.م مشخص خواهد کرد. اما تلف مبیع در صورتى سبب انفساخ عقد مىشود که این شرایط موجود باشد:
۱٫ بیع به هنگام تلف، عین معین باشد بنابراین تلف مال کلى موجب انفساخ نمىباشد.
۲٫ پیش از تسلیم تلف شود. بنابراین تلف پس از عقد و تسلیم بدلیل انتقال ضمان معاوضى به واسطه تسلیم به خریدار، موجب انفساخ نیست.
۳٫ تلف در اثر حادثه خارجى باشد، نه اهمال و تقصیر بایع[۳۶].
سؤالى که در این جا مطرح مىشود این است که آیا در صورتى که تلف مستند به فعل بایع نباشد ولى بایع نیز تقصیر کرده باشد مثل این که در تسلیم مبیع، تأخیر کند و بعداً به وسیله حادثه قهرى، مبیع تلف شود مشمول م ۳۸۷ ق.م. خواهد بود یا نه؟
در این خصوص باید گفت وضعیت حقوقى فروشنده ۲ فرض دارد[۳۷]:
۱٫ بر مبناى ضمان معاوضى مسئول پرداخت ثمن به دلیل انفساخ عقد است.
۲٫ بر مبناى تقصیر و تبدیل وضع امانى او به غاصب، مسئول پرداخت مثل یا قیمت مبیع تلف شده است.
بنابراین خریدار مىتواند یکى از دو مبنا را براى جبران خسارت خود برگزیند زیرا هیچ مانعى ندارد که براى استیفاى حقى ۲ شیوه مناسب در اختیار صاحب آن قرار گیرد چنانکه در خیار عیب نیز خریدار مىتواند با فسخ بیع، ثمن را مطالبه کند یا ارش بگیرد. سؤال دیگرى که در این جا مطرح مىشود این است که آیا در صورتی که بایع مبیع را به عمد یا در اثر تقصیر تلف کند یا سبب تلف آن شود خریدار مىتواند به استناد خیار تعذر تسلیم عقد را فسح کند یا اینکه فقط حق مطالبه مثل یا قیمت را دارد؟