۲-۷-۱-۱- قاعده‌ی لا ضرر ۸۳
۲-۷-۱-۲- قاعده‌ی ضمان ید ۸۳
۲-۷-۱-۳- قاعده‌ی اتلاف‏ ۸۴
۲-۷-۲- روایات‏ ۸۵
۲-۷-۳- بررسی‏ نظرات ۸۷
فصل سوم: بررسی ضمان در نظام بانکی
۳- بررسی ضمان در نظام بانکی ۹۱
۳-۱- مدت ضمانت‌نامه‌ ۹۲
۳-۲- انواع ضمانت‌نامه‌ ۹۲
۳-۳- انواع وثایق و تضمینات قابل قبول جهت صدور ضمانت‌نامه‌ ۹۴
۳-۴- کارمزد صدور و تمدید ضمانت‌نامه‌ ۹۶
۳-۴-۱- اخذ تضمین و وثیقه ۹۸
۳-۵- اسناد تجاری و ضمان ۹۹
۳-۵-۱- مسئولیت تضامنی ۹۹
۳-۵-۲- ضمانت در سفته و برات ۹۹
۳-۵-۳- چک تضمین شده ۱۰۰
۳-۵-۴- وثائق و تضمینات، ارزیابی و بیمه اموال ۱۰۱
۳-۵-۴-۱- سپرده سرمایه‌گذاری بلند مدت ۱۰۲
۳-۵-۴-۲- سپرده سرمایه‌گذاری کوتاه مدت ۱۰۲
۳-۵-۴-۳- سپرده سرمایه‌گذاری مدت‌دار، قرض الحسنه جاری و پس‌انداز ارزی ۱۰۲
۳-۵-۴-۴- اوراق مشارکت ۱۰۲
۳-۵-۴-۵- انواع کالای رهنی امانی ۱۰۳
۳-۵-۴-۶- کالاهای زیرکلید ۱۰۳
۳-۵-۴-۷- ضمانت نامه‌ی بانک‌های داخلی و معتبر خارجی ۱۰۳
۳-۵-۴-۸- قبوض انبارهای عمومی ۱۰۴
۳-۵-۴-۹- سفته‌های تضمینی ۱۰۴
۳-۵-۴-۱۰- سفته جنسی با تعهد تضامنی شخص یا اشخاص ثالث ۱۰۴
۳-۵-۴-۱۱- تعهدنامه ۱۰۵
بحث و نتیجه‌گیری ۱۰۶
فهرست منابع ۱۱۰

چکیده

اهمیت ضمان از منظر فقه امامیه و نظام بانکی
به وسیله‌ی:
لطف الله رضایی
عقد ضمان، از مدت‏ها قبل از اسلام در میان اعراب، متداول بوده است تا جایی که برخی عقد ضمان را مختص جزیره العرب می‏دانند. مفهوم ضمان ید آن است که در صورت تصرف یا استیلای شخصی بر مال دیگری، متصرف مسئولیت‏ استرداد عین مال را بر عهده‌ی دارد، و چنان چه مال مورد تلف یا ناقص گردد، وی بایستی از عهده‌ی‏ خسارت وارده بر آن برآید. به عقیده‌ی فقیهان، مقتضای اولیه تصرف و استیلا بر مال دیگری این است‏ که متصرف در مقابل مالک، ضامن است؛یعنی علاوه بر آن که مکلف به بازگرداندن عین در زمان بقای‏ آن است، اگر مال مذکور تلف شود یا نقص و خسارت بر آن وارد گردد باید از عهده‌ی خسارت وارده نیز برآید. به عقیده‌ی بعضی از علمای علم حقوق، ریشه‌ی تأسیس عرفی ضمان را باید در مقوله‌ی مالکیت‏ سایر حقوق فردی و اجتماعی جست‏وجو کرد، که جهت رعایت مصلحت اجتماعی، دین نهاد مورد قبول‏ انسان‌ها در همه‌ی ادوار تاریخی قرار گرفته است. ضمانتنامه از منظر نظام بانکی قرارداد یا سندی است که به موجب آن صادرکننده‌ی (ضامن) حسب درخواست متقاضی (مضمون عنه) در مقابل‌ ذینفع (مضمون له) تعهّد می‌کند بدون هیچ گونه قید و شرط و عند المطالبه‌ یا در سررسید معیّن، مبلغ معیّنی وجه نقد از بابت موضوع خاصّی که‌ مربوط به مضمون عنه است، به ذینفع یا به حواله کرد او پرداخت نماید. در این پایان نامه‌ به بررسی ضمان از منظر فقهای امامیه و هم چنین نظام بانکی و حقوقی کشور پرداخته شده است.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
واژه‌ی های کلیدی: ضمان، نظام بانکی، فقه امامیه، حقوق.

مقدمه

ضمانت‏نامه‌ی بانکی در میان عقود مرسوم، بیش‌تر به عقد ضمان شباهت دارد. با وجود این، باید دانست که مقایسه این دو و استفاده از راه‏حل‌ها و قواعد ضمان در ضمانت‏نامه‌ی‌ی بانکی به طور کامل امکان‏پذیر نیست و شباهت این دو، بیش‌تر از جهت غایت است تا ساختار مادّی و ماهوی.
ضمانت‏نامه‌ی‏های بانکی برخواسته از عرف بازرگانی و بانکی هستند و قواعد مربوط به آن‌ ها را رویه قضایی از همین عرف استنباط و اعلام کرده است و قانون در این زمینه نقش چندان مهمی ندارد.
ضمانت‏نامه‌ی بانکی کاربردهای گوناگونی دارد: به طور مثال، هنگامی که خریداری می‏خواهد از طریق مناقصه کالایی را خریداری کند و بیم دارد که برنده‌ی مناقصه پیشنهاد خود را نادیده گرفته و از قبول معامله خودداری ورزد، از او ضمانت‏نامه‌ی اجرای مناقصه طلب می‏کند تا بدین سان خسارت احتمالی عدم التزام به مناقصه را جبران سازد. یا فروشنده‏ای که با خریدار خارجی طرف معامله است، می‏تواند بر قراردادهای دراز مدت که ثمن به اقساط پرداخت می‌شود، از خریدار ضمانت‏نامه‌ی پرداخت ثمن مطالبه کند، یا کارفرمایی که اجرای یک طرح عظیم صنعتی را به پیمان‌کار می‏سپارد از او ضمانت‏نامه‌ی حسن انجام کار می‏ستاند.
از حیث قالب حقوقی یا به تعبیر فلسفی، علت مادی، ضمانت‏نامه‌ بر دو قسم است:
الف. ضمانت‏نامه‌ی بانکی به معنای اخص، که وسیله تضمین تعهدات قراردادی طرفین بوده و صدور آن یکی از عملیات مرسوم بانکی در قالب ویژه‌ی خود است. در تعریف آن گفته شده است: نوعی از تضمین قراردادی است که یک طرف قرارداد را در برابر زیان ناشی از ناتوانی یا خودداری طرف دیگر پیمان حمایت می‏کند و معمولاً در طرح‌های ساختمانی دولتی به کار می‏رود.
در فقه اسلامی، اگر کسی در مال دیگری تصرف مشروع و مجاز کند، ید او نسبت به آن امانی است و مسئول جبران خسارت وارده نیست، مگر این که: مالک، تعدی یا تفریط او را اثبات نماید. تصرف مجاز ممکن است از اذن صریح و ابتدایی شارع ناشی شود، که به امانت شرعی معروف است. این نوع امان از موضوع مورد بحث خارج است و یا ممکن است از اذن ضمنی شارع در تنفیذ اذن و معاملات مالک ناشی شود که به امانت مالکی مشهور است؛ بنابراین: سئوال این است که در عقود موجب امان، اگر مالک بر متصرف شرط ضمان کند، آیا این شرط نافذ است و شارع چنین شرطی را تنفیذ می‌کند؟
عقود امان آور، ممکن است به عقد معوض یا مجانی، لازم یا جایز و سایر این موارد تقسیم شود ولی گوناگونی عقود، موجب تغییر ماهیت شرط یا کلی شدن مفهوم و موضوع نمی‌شود و اگر در ضمن هر یک از این عقود، شرط ضمان شود، ماهیت شرط یکسان است و تنوع عقود موجب تنوع شرط ضمان یا توسعه در قلمرو مفهومی آن نمی‌شود. به همین جهت بسیاری از صاحب نظران نیز شرط مزبور را در تمام عقود امانی در یک موضوع مورد بررسی قرار داده‌اند (انصاری، ۳/۱۷؛ نائینی، ۳/۲۱۷ به بعد).
شرط ضمن عقد، عبارت از تعهد یا اثر یا وصفی و صفتی است که عقد ذاتاً و اطلاقاً اقتضای تحقق آن را ندارد بلکه طرفین، در ضمن عقد بر وجود آن توافق می‌کنند. در نتیجه‌ی، شرط به سه نوع، شرط فعل، نتیجه‌ی و صفت تقسیم می‌شود که شرط صفت از موضوع مورد بحث خارج است، زیرا: شرط ضمان امین ممکن است از طریق شرط فعل و یا نتیجه‌ی در ضمن عقد درج شود و با شرط صفت ممکن نیست. اگر شرط ضمان امین به شرط فعل در ضمن عقد درج شود، مفهوم آن این است که مشروط علیه باید در نگه‌داری و حفاظت از مال تلاش کند و اگر خسارتی بر آن وارد شود، جبران کند. ولی اگر به شرط نتیجه‌ی درج شود، مفهوم آن این است که اگر خسارتی بر مال وارد شود، مشروط علیه ضامن جبران آن می‌باشد. در نتیجه‌ی، یکی از موضوعات مهم قابل بررسی، حکم وضعی شرط ضمان امین است.
هدف از نگارش این پایان نامه‌، بررسی ضمان در فقه امامیه و نظام بانکی کشور و بررسی چالش‌های پیش رو در این خصوص می‌باشد.
فصل اول
کلیات

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.

۱- کلیات

۱-۱- طرح تحقیق

۱-۱-۱- بیان مسأله

ضمان از ریشه‌ی ضَمنَ به معنی ضمان و مسئولیت است. در فارسی ضمانت استعمال شده که به معانی مختلفی از قبیل: «دچار شدن به بیماری دایمی، کفیل شدن و کفالت آمده است» (معین، ۱۳۸۳، ص۲۱۹۰). در زبان عربی «ضمان» استعمال شده و ضمانت در عربی به معنای «درماندگی و زمین گیری است» (همان). ضمانت نامه «ورقه‌ای است دالّ بر ضمانت از کسی» (همان).
به تعبیر دیگری «ضمان در لغت به معنای بر عهده‌ی گرفتن و کفیل شدن می‌باشد. و در اصطلاح حقوقی عبارت است از: این که شخصی مالی را که بر ذمّه‌ی دیگری است به عهده‌ی بگیرد، متعهد را ضامن، طلب‌کار را مضمون، و مدیون اصلی را مضمون عنه می‌گویند» (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۲۵۵).
در لسان فقه ضمان عقدی است که مشروع شده است از برای تعهد کردن به مالی یا نفسی و تعهد به مال گاهی از کسی می‌باشد که بر ذمّه‌ی اوست برای کسی که از جانب او ضامن می‌شود و گاهی بر ذمّه‌ی او مالی نیست (محقق حلی، ۱۳۷۴، ص۲۳۴).
بنابراین: ضمان به این معانی به سه قسم است « قسم اول: در ضمان مال است از کسی که بر ذمّه‌ی او مالی برای کسی که ضامنش می‌شود نباشد. قسم دوم: در حواله است قسم سوم: در کفالت است (همآن، ص۲۳۴).
در قانون مدنی از بحث ضمان به عنوان قاعده‌ی «مسئولیت مدنی» نام برده می‌شود. آن چه مسلم است این است که بیش‌تر قواعد حقوقی در کشور ما، آمیزه‌ای از قواعد اسلامی و قوانین اقتباس شده از غرب است. نویسندگان قانون مدنی سعی داشته‌اند که مبانی مرسوم در غرب را به لباس نو بیارایند، چنان که در ضمان قهری نیز مانند قراردادها، با این که نفوذ حقوق اروپایی در قواعد آن آشکار است، اما اصطلاح‌ها و عنوان‌ها و زیر بناهای آن از فقه گرفته شده است به همان شیوه‌ی غصب و اتلاف و تسبیب اساس کار را تشکیل می‌دهد، از لزوم تقصیر برای ایجاد مسئولیت نامی برده نشده و راه حل هیچ یک از گرفتاری‌های نو ظهور کنونی در آن راه نیافته است (کاتوزیان، ۱۳۹۰، ص۱۳۷).
بر عکس، در قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹، قانون‌گذار از آن تفریط به افراط گراییده و در تنظیم مواد توجهی به قواعد فقهی نکرده است، گویی در جامعه‌ای به قانون‌گذاری دست زده که قانونی بر آن حکومت نمی‌کند. این شیوه‌ی‌یی قانون‌گذاری رابطه‌ی فروع را با اصول از بین می‌برد (همآن، ص۱۳۸).
بنابراین: با وضع کنونی، برای آشنا شدن با مبانی مسئولیت، ناچار باید پیشینه‌آن در فقه به عنوان منبع قانون مدنی و نظریه‌های تقصیر و ایجاد خطر در حقوق اروپایی بررسی شود و پس از آن اختلاط این مبنا در حقوق کنونی مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد. قانون مجازات اسلامی «دیات» مرحله‌ی تازه‌ای را در تحول این رشته‌ آغاز کرد و نه تنها آب رفته را به جوی باز گرداند، بلکه نهادهای فراموش شده‌ای را به میدان آورد که زندگی آن‌ ها در درون نظام بسیاری از دشواری‌های پایان یافته را دوباره مطرح ساخت (همآن، ص۵۴).
مسئولیت در فقه تحت عناوینی از قبیل: قاعده‌ی “لاضرر؛ لاضرر و لاضرار فی الاسلام” (شیخ انصاری، ۱۳۸۷، ص۳۷۲)، قاعده‌ی “اتلاف؛ مَن اتلف مال الغیر فهو له ضامن” (بجنوردی، ۱۳۶۱، ج ۲، ص۱۷)، قاعده‌ی “تسبیب” (نجفی، ۱۳۷۲، ص۹۲)، اجتماع سبب و مباشر (مسئولیت تضامنی) (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۱، ص۵۸) و سایر عناوین از قبیل: ضمان ید، ضمان علی الید، ضمان غرور، ضمان تعدی و تفریط و… آمده و در اصطلاح قانون مدنی به عنوان مسئولیت مدنی استعمال گردیده است که نمایانگر مجموع قواعدی است که وارد کننده‌ی زیان را به جبران خسارت دیده ملزم می‌سازد (همآن، ص ۶۹). به تعبیر دیگر «در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد می‌گویند در برابر او «مسئولیت مدنی دارد» (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۳۷۴). بر مبنای این مسئولیت، رابطه‌ی دینی ویژه‌‌ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می‌آید، زیان دیده طلب‌کار و مسئول بدهکار می‌شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول انجام می‌پذیرد. اما در قانون مدنی ایران، اصطلاح “مسئولیت مدنی” نیامده است. نویسندگان قانون به پیروی از فقه، واژه‌ی ضمان را برای بیان این الزام حقوقی به کار برده‌اند و به عنوان ضمان قهری شامل عناوینی از قبیل غصب و اتلاف و تسبیب استفاده می‌شود. ضمان قهری در برابر ضمان عقدی که ناظر به عقد ضمان است قرار دارد. دیدگاه‌ها در مورد ضمان مختلف است. امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله ضمان را چنین تعریف می‌کند: «یحتاج الی الایجاب من الضّامن و قبول من المضمون له… ؛ عقد ضمان عقدی است که نیاز به ایجاب از سوی ضامن و قبول از سوی مضمون له دارد» (امام خمینی، ۱۳۹۰، ج۱، ص۱۸۲).
ایشان شرایطی را در عقد ضمان شرط می‌داند. از جمله« منجر بودن عقد ضمان،. ثابت بودن بدهی در ذمّه‌ی مضنون ‌عنه، مشخص بودن دین و مضمون ‌له و مضمون‌ عنه، (همان).
صاحب شرایع الاسلام ضمان را شامل مال، حواله و کفالت می‌داند (محقق حلی، ۱۳۷۴، ج۱، ص۲۳۴). علامه‌ی حلی می‌گوید: «کسی که ملزم می‌شود حق یا دینی را که بر ذمّه‌ی دیگری است به صاحب حق بپردازد و این عقد میان ضامن و طلب‌کار است، اما نه علم و اطلاع مدیون در آن شرط است و نه رضای او لازم است و نیز لازم نیست ضامن مدیون را بشناسد، اما رضای طلب‌کار و قبول او شرط است» (علامه‌ی حلی، ۱۳۹۰، ص۴۰۷).
ضمان حد از روایت نبوی «علی الید ما اخذت حتی تؤدّی» گرفته شده است (محمدی، ۱۳۸۵، ص۱۰۸) و منظور از آن این است که هر کس بر مال دیگری دست یابد، بدون آن که از طرف قانون گذار یا مالک مأذون باشد، موظف است به ردّ عین آن مال به صاحب آن یا قائم مقام او و در صورتی که عین مال موجود نباشد، یا دسترسی بدان وجود نداشته باشد مکلف به دادن مثل آن است و اگر مال مثلی نباشد ملزم به پرداخت قیمت آن است (همان).
اثر ضمان مقرر در قانون مدنی انتقال دین از ذمّه‌ی مدیون اصلی به ذمّه‌ی ضامن است که در نتیجه‌ی آن مدیون اصلی بری‌الذمّه‌ی می‌شود و مضمون له، دیگر حق مراجعه به وی را نخواهد داشت (ماده‌ی ۶۹۸ قانون مدنی)، اما ضمانت نامه مستقل بانکی چنین اثری را ندارد، بلکه تعهد بانک به موجب ضمانتنامه، یک تعهد اصلی و مستقل است که ابتداءاً برای خود بانک ایجاد می‌شود، نه این که از ضمانت خواه به وی منتقل شود. هم چنین تعهد بانک را نمی‌توان از نوع الزام به تأدیه‌ی معلق که مسئولیت ضامن در طول مسئولیت مضمون عنه قرار می‌گیرد به حساب آورد. از طرفی تعهد ضامن در نظام قانون مدنی اعم: از ضمان عقدی و التزام معلق به تأدیه‌ی دین دیگری تعهد تبعی است و از حیث حدود و شرایط تابع دین مضمون عنه به مضمون له است. از این رو لازم نیست در قرارداد ضمانت جزئیات تعهد ضامن روشن شود (ماده‌ی ۶۹۴ قانون مدنی). هم چنین تعهد ضامن از حیث حدوث و بقا، وابسته به تعهد مدیون اصلی می‌باشد. اما در ضمانت‌نامه‌ی بانکی چنین وضعی وجود ندارد. از این رو برخلاف ضمان عقدی در ضمانت‌نامه‌ی بانکی بایستی جزئیات تعهد بانک ضامن ذکر گردد، لذا با توجه به اهمیت استقلال در بحث ضمانت‌نامه‌ی بانکی بین‌المللی شاید بتوان گفت این تفاوت را اصلی‌ترین وجه افتراق ضمانت نامه بانکی از ضمان عقدی دانست (محبی، ۱۳۷۵، ص۹۸).
از سوی دیگر از آن‌جا که تعهد ضامن در ضمان عقدی، تابع تعهد مضمون عنه در قرارداد پایه است، ضامن می‌تواند در مقابل مضمون له به کلیه‌ی ایراداتی که مدیون اصلی از آن برخوردار است استناد نماید، اما در ضمانت‌نامه‌ی بانکی، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات ناشی از قرارداد مذکور جاری است (همان).
آن چه در این تحقیق مد نظر ما است بررسی ضمان از منظر نظام بانکی است که موضوع محوری در آن بررسی کلیه‌ی مسئولیت‌های ناشی از تعهدات بانکی می‌باشد. تعهدات بانکی تحت عنوان ضمانت‌نامه‌ی ریالی در قالب ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه یا مزایده، ضمانت‌نامه‌ی حسن اجرای تعهدات ناشی از قرارداد، ضمانت‌نامه‌ی حسن انجام کار، ضمانت‌نامه‌ی پیش‌پرداخت، ضمانت‌نامه‌ی استرداد کسور، وجه‌الضمان، ضمانت‌نامه‌ی تعهد پرداخت، ضمانت‌نامه‌ی پرداخت حقوق و عوارض گمرکی و ترخیص کالا، و سایر ضمانت‌ها و قراردادهای مرتبط بانکی و ضمانت‌نامه‌‌های ارزی در قالب: ضمات نامه‌های وارداتی و صادراتی، و سایر قراردادها و کلیه‌ی تعهدات فی ما بین بانک و مشتریان اعم: از حقیقی و حقوقی منعقد می‌گردند که به موجب آن‌ ها هر یک از طرفین ضمانت نامه‌های ریالی و ارزی با رعایت قانون ملزم به انجام تعهدات سپرده شده فی ما بین می‌شوند. هم چنین سعی بر آن است که بین اقسام ضمانت نامه‌های فقهی و قانونی و ضمانت نامه‌های بانکی مقایسه و جهات اشتراک و افتراق آن‌ ها تعیین گردد. اما نکته‌ی قابل توجه این است که در تحقیق حاضر بحث محوری پایان نامه‌ی مورد نظر که بررسی ضمان از منظر نظام بانکی کشور می‌باشد، بحث اصلی و محوری تلقی می‌گردد.

۱-۱-۲- پرسش اصلی تحقیق

چه تفاوت و شباهت‌هایی در فقه امامیه و نظام بانکی کشور در خصوص ضمان و اهمیت آن وجود دارد؟