مرحوم بجنوردی در کتاب شریف «القواعد الفقهیه» عقد را این گونه تعریف کرده است: «العقود عباره: عَنِ النّصّ المُعاهدهِ الواقعهِ بین الطّرفینِ المَنـشأُ بالإیجاب و القبولِ ، و الشّروطُ وإن کانَت فی ضمنِ تلک العقودِ و المعاهدات، إلتزاماتٌءاخَرٌ غیرَ تلک المعاهدات المؤکدهِ الّتی نُسَمّیها بالعقود و لذالک قالوا فی موردِ الشّرطِ الفاسدِ، إنّ فَسادَ الشرطِ لایَسری الی العقدِ، فکذالک وجوبُ الوفاءِ بالعقدِ لایَسری الی الشّرط، بل یَحتاجُ وجوبَ الوفاء بالشّرط الی دلیلٍءاخَرٍ غیرَ دلیلِ وجوبِ الوفاءِ بالعقود».(۱۳۱۹ق: ج۳، ص۲۲۲)
عقد عبارتست از، معاهده و پیمان واقع شده بین دو نفرکه با ایجاب و قبول ایجاد گشته است. و شرط، اگر چه در ضمن این عقود و معاهدات است، لکن این شروط، التزامات دیگر غیر از معاهدات مؤکده – که آن را عقود می­نامند – می­باشد.و لذا بدین دلیل در مورد شرط فاسدگفته اند: که فسادِ شرط، به عقد سرایت نمی­ کند پس وجوب وفاء، نیز به عقد سرایت نمی­ کند. بلکه وجوب وفاء به شرط، نیازمند به دلیل دیگری غیر از دلیل وجوب وفاء به عقد – که همان اوفوا بالعقود است – می باشد.
۲-۵ ملاک تشخیص عقد؛
ملاک تشخیص عقد، آن است که بدون توافق دو طرف نتوان اثری بوجود آورد که مورد قبول عرف، قانون و عادت و یا عقل و اخلاق حسنه بوده باشد. لذا مطابق این اصل، وصیت تملیکی[۱۱]ایقاع است؛ زیرا به رضای یک طرف(موصی)، دیگری را مالک چیزی کردن برخلاف عمل و اخلاق حسنه نیست. و قانون هم منع نکرده است و روی همین اصل اسقاط حق از خود، ایقاع است نه عقد. بر این اساس بین ایقاع و عقد، ماهیت جدیدی که شبه عقد یا ماهیت مخصوص باشد، وجود ندارد. (شیخ مفید، بی تا، ص۵۱؛ جعفری لنگرودی، ۱۳۶۸ش: ص۴۵۴).
۲-۶ الفاظ مترادف عقد در فقه و حقوق؛
در مباحث حقوقی، الفاظ مترادف با عقد وجود دارد. که در کلّ، با عقد، هم معنی می­باشند، اگر چه از جهاتی نیز با آن تفاوت دارند. مثل کلمه «معامله»[۱۲] که این اصطلاح حقوقی، فرقی با با عقد ندارد. و هم چنین کلمه «الزامات» و «تعهدات»[۱۳] که مترادف با عقد می­باشد. لکن تنها فرقی که تعهدات با دیگر الفاظ مشابه دارد این است، که در معنای خویش بار منفی مدیونیّت و تعهد داشتن را به همراه دارد. و آخرین لفظ، کلمه «قرارداد»[۱۴] است که همان معنای عقد را می­دهد، تنها با این اختلاف که کلمه عقد را در عقود معینه قرار می­ دهند ولی قرار داد، بر همه عقود اعم از عقود معینه و عقود غیر معینه نسبت داده می­ شود. (بجنوردی، ۱۳۱۹ق: ج۳، ص۳۸۴).
پس از بیان معنای عقود و الفاظ مترادف آن، به بیان انواع تقسیماتی که به اعتبارهای مختلف از عقد شده پرداخته و با گذری اجمالی متعرّض انواع عقود می‌شویم، چرا که قاعده «المؤمنون عند شروطهم» بیانگر شروط در عقود و احکام آن بوده و لازمه ورود به بحث شروط، تبیین عقود و شقوق مختلف آن است.
۲-۷ رابطه شرط با عقد؛
به طور کلی شرط، تعهدی است الزام آور که مفاد آن بواسطه درج در ضمن یک عقد و به تبع آن خودنمایی می­ کند. آن­چه که بر لزوم وفاء به شرط ضمن عقد دلالت دارد، این است که شرط جزئی از عقد و برخواسته از آن باشد. یعنی التزام به آن در متن عقد واقع گردد، به گونه ای که ربط آن به عقد مشخص بوده و از نحوه اداء، تبعی بودن شرط به اصل عقد معلوم گردد. تا آن­ جا که بعضی گفته اند: مطلق ذکر شرط در عقد، بدون تحقق ربط آن به عقد کافی نیست.
شرط ضمن عقد، مانند: انشایی در ضمن یک انشاء دیگر است. رابطه ای که بین شرط و عقد وجود دارد، رابطه اصل و فرع است. و حاصل این امر، بقاء و التزام به شرط به موجب بقاء عقد می­باشد.
بر این اساس، تحقق موضوع شرط درخارج موقوف است به بقاء عقد. به عبارت دیگر، التزام حاصله بر تقدیر حصول، اثر عقد است نه به طور مطلق. از این رو با فرض عدم صحت عقد، بحث پیرامون صحت یا فساد شرط موضوعاً منتفی است. زیرا شرط، التزامی است، که مشروط به وجود عقد می­باشد و با بطلان عقد، التزام شرطی باقی نمی­ماند. پس بقای شرط، منوط به بقای عقد است. لکن بطلان و زوال شرط، تأثیری در عقد ندارد. مگر در مواردی که از ارکان اساسی تشکیل دهنده آن باشد و یا موجب اخلال به ارکان اصلی متشکله عقد گردد.
بدین ترتیب، ارتباط شرط تبعی با عقد اصلی، یک رابطه بسیار نزدیک است. به گونه ای که هرگاه تعهد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد، شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود. اما بالعکس، نمی­توان گفت که، هرگاه شرط باطل باشد عقد نیز به تبع آن باطل می­گردد. در صورتی که فساد شرط به یکی از شرایط اصلی صحت عقد سرایت نماید، و یا برای مثال اشتراط به گونه ای باشد، که حاصل آن عدم تحقق عقد اصلی باشد. به عبارت دیگر، رابطه شرط با عقد به صورتی است، که اگر چه شروط، عمدتاً از حیث التزام تابع عقودند و به منزله امری فرعی تلقی می­شوند، اما گاهی این ارتباط آن قدر نزدیک است که بطلان شرط موجب بطلان عقد می­باشد. یعنی با فساد شرط، عقد اصلی نیز فاسد و منحل می­­گردد.
گاه تنها بطلان عقد، همیشه به منزله بطلان شرط خواهد بود و شرط در همه حال از عقد تبعیت می­ کند، تا جایی که اگر به شرط صحیحی عمل شد و سپس یکی از متعاقدین بواسطه یکی از خیارات، عقد را فسخ نمود، شرط از عقد در انفساخ تبعیت می­ کند و نیز چنان­چه شرط، از شروط نتیجه باشد، مثل این­که شرط شود، یکی از طرفین وکیل دیگری باشد و یا مالی از آن او شود، یا فسخ معامله، وکالت و ملکیت نیز باطل می­گردد.
گاهی عقد، برای تحقق شرط منعقد می­گردد، این­گونه که طرفین برای حصول به امری، عقدی را محقق می­ کنند تا بتوانند آن را در ضمن عقد واقع ساخته و بدان ملتزم شوند. در این مورد خاص می­توان گفت که اصل، شرط و تحقق آن است و عقد تنها یک منبع برای ایجاد آن به وجهی ملزم می­باشد و هر چند که شرط از عقد کسب لزوم می­ کند، اما در واقع عقد به عنوان یک امر تبعی مورد نظر و مقصود می‌باشد.
پذیرش این وضعیت در بعضی موارد ناگزیر می­نماید و آن در جایی است، که قیمت شرط چندین برابر از ارزش عقد اصلی بیشتر باشد. مثل این­که در معامله یک شیءکم ارزش، فروشنده تعهد نماید که خانه معیّنی را نیز به خریدار منتقل نماید و یا خریدار ملتزم شود که فرزند خود را از ارث محروم سازد و مانند این­ها که جدای از صحت و بطلان چنین شروطی، باید دانست، که تراضی طرفین بر عقد اصلی به واسطه تحقق و حصول به شرط بوده است. یعنی قصد واقعی از انعقاد معامله، اندراج شرط در ضمن آن بوده است. که با احراز چنین وضعیتی بطلان شرط البته به منزله فساد عقد اصلی است. (رک: حکیم، ۱۳۷۱ق: ج۱۲، ص۲۶۵؛ طباطبایی یزدی، ۱۳۱۷ق : صص۱۲۷-۱۲۶ )
۲-۸ اقسام عقود؛
درکتب فقهی، عقود با انواع مختلفی ذکر شده اند:
۲-۸-۱ دسته بندی عقود به اعتبار داشتن عنوان آنها؛
الف) عقود معیّنـه[۱۵]: عقودی هستند، که در قانون دارای عنوانی معین باشند و نصوص
قانون، متعرض خصوصیات و مقررات اختصاصی آن شده باشد، عقود معینه مانند: بیع، بیمه، صلح ونکاح. (رک: بجنوردی، ۱۳۱۹ق: ج۲، ص۳۸۴)
ب) عقود غیر معیّنـه[۱۶]: عقودی هستند، که در قالب هیچ یک از عقود معینه در نمی آیند و همچنین دارای نام­های مخصوص نیستند، لذا طرفین قرارداد باید مورد مقتضی و هم چنین شروطی را که در نظر دارند، را در ضمن عقد قرار دهند. (رک: بجنوردی، ۱۳۱۹ق: ج۲، ص۳۸۴)
۲-۸-۲ اقسام عقود به اعتبار استقلال و عدم استقلال؛
الف) عقد اصلی[۱۷]: عقدی است، که دارای وجودی مستقل است. و بطلان یا انتفاء عقد
اصلی، مستلزم بطلان یا انتفاء عقدتبعی خواهد بود. (رک: بجنوردی، ۱۳۱۹ق: ج۲، ص۳۸۵)
ب) عقد تبعی[۱۸]: عقدی است، که دارای وجودی مستقل نبوده، بلکه تابع عقد دیگر که آن عقد اصلی است می­باشد. (رک: بجنوردی، ۱۳۱۹ق: ج۲، ص۳۸۵)
۲-۸-۳ اقسام عقد به اعتبار تملیک یا تعهد؛
الف) عقد تملیکی[۱۹]: عقد تملیکی عقدی است، که به واسطه آن انتقال ملکیت حاصل می­ شود، یعنی مورد معامله از ملکیت یک طرف خارج شده، و به ملکیت طرف دیگر داخل می­ شود. (رک: بجنوردی، ۱۳۱۹ق: ج۲، ص۳۸۵)
ب) عقد عهدی[۲۰]: عبارتست از عقدی، که نتیجه مستقیم آن تکلیف قانونی طرفین یا یک طرف عقد است. مثلاً عقد بیع به این معنی عقد عهدی است زیرا بایع را قانوناً مکلف به تسلیم مبیع و مشتری را مکلف به تسلیم ثمن می­سازد. (رک: بجنوردی، ۱۳۱۹ق: ج۲، ص۳۸۵)
۲-۸-۴ اقسام عقد به اعتبار لزوم و جواز؛
الف) عقد لازم[۲۱]: عقدی است، که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند، مگر در موارد معیّنه.(م۱۸۵ ق.م). ازجمله این موارد معیّنه درجایی است که به وسیله یکی از خیارات، حق فسخ داده شود و یا به واسطه اقاله، طرفین حق فسخ معامله را داشته باشند. عقد لازم مانند بیع، اجاره، مزارعه و… .
در اثر عقد لازم رابطه ای ایجاد می­ شود، که طرفین،بدون رضایت همدیگر نمی‌توانند آن را بر هم زنند، در نتیجه طرفین ملزم به انجام محتوای عقد می­باشند. قانون مدنی کلیه عقد را لازم می­دانند، مگر آن­که قانون خلاف آن­را تصریح نماید… …عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن ­ها، لازم الاتباع است. مگر این­که به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود. (بجنوردی،۱۳۱۹ق: ج۳، ص۳۸۶)
ب) عقد جایز[۲۲]: آن عقدی است، که هر یک از طرفین بتوانند هر وقتی که بخواهند آن را فسخ کنند. (م۱۸۶ق.م). با عقد جایز، هر یک از طرفین مجازند، هر زمانی که بخواهند و بدون هیچ­گونه علت قانونی، عقد خویش را به هم زنند و برای فسخِ عقد جایز، صرفاً اراده انحلال کافی است و حتی احتیاجی به موافقت طرف دیگر ندارد؛ ضمناً با مرگ و‌ جنون‌ و سفه یکی از طرفین، این عقد منفسخ می­ شود. (بجنوردی،۱۳۱۹ق: ج۳، ص۳۸۶).
ج) عقد خیاری[۲۳]: عقد خیاری آن است، که برای طرفین یا یکی از آن­ها یا برای فرد ثالثی اختیار فسخ باشد. (م۱۸۸ ق.م). عقد خیاری، نوعی از عقد لازم است که به وسیله برقراری شرط فسخ، اثر عقد جایز به آن داده می­ شود. مثل این­که برای یکی از طرفین شرط می­ شود که تا سرسال، حق فسخ آن را داشته باشند. (بجنوردی، ۱۳۱۹ق: ج۳، ص۳۸۱)
۲-۸-۵ اقسام عقد به اعتبار قطعی بودن و عدم قطعی بودن عقد و آثار آن؛
الف) عقد منجّـز[۲۴]: عبارتست از عقدی، که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد وإلا معلّق خواهد بود. (م۱۸۹ ق.م) به بیان دیگر عقدی که مُنشأ (به ضم میم) در حین عقد به وجود نهایی و بدون تزلزل موجود گردد. (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۸ش: ص۴۶۳)
ب) عقد معلّق[۲۵]: نقطه مقابل عقد منجّز است؛ یعنی عقدی است، که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری است. در عقد معلق اثر مخصوص عقد که بلافاصله پس از انعقاد به
وجود می ­آید با تعلیق، پیدایش این اثر منوط به وجود شئ دیگری می­ شود. (رک: بجنوردی، ۱۳۱۹ق: ج۲، ص۳۸۷)
۲-۸-۵-۱ صور احتمالی عقد معلّق؛
برای عقد معلق، می­توان سه صورت فرض کرد:
۱-به صورت شرط متأخر بر وجه کشف؛ در این صورت، تأثیر عقد بستگی به پیدایش شرط دارد. لکن بدین نحو که اگر چه شرط زماناً مؤخر از عقد حاصل می‌شود، لکن بر عقدِ مقدم تأثیر می­گذارد، و از وجود شرط کشف می­ شود که مقتضای عقد از زمان پیدایش عقد موجود بوده است و درست به مثابه عقد فضولی، تصرف احتمالی، پس از عقد چنان چه بعداً به دنبال خود، انجام شرط را به همراه داشته باشد، اشکال ندارد.
۲-به صورت واجب مشروط؛ در این صورت اگرچه عقد، بالفعل تلفظ می­ شود، لکن انشاء انتقال در آن زمان ایجاد نمی­گردد.
۳- به صورت واجب معلق؛ در این فرض، انشاء تملیک در زمان عقد است. ولی عاقد، تملیک فعلی را انشاء نمی­ کند بلکه پس از گرفتن امر انشاء می­نماید. (رک: امامی، ۱۳۶۴ش: ج۱، ص۱۶۶)
۲-۸-۵-۲ عقد معلّق از منظر علمای امامیه:
از دیدگاه بسیاری از فقهای عظام، تنجیز از جمله شروط بیع است؛ لذا عقد معلق از دیدگاه آنان باطل می­باشد و بر نظر خویش ادعای اجماع دارند، اگر چه حصول اجماع در این موارد معنی ندارد، به جهت این که این معنی، صرفاً یک امر عقلایی است. لکن، تحققِ آن است که تنجیز در ماهیت و هویت عقد دخالت دارد.
اما عده ای دیگر از فقها، تعلیق در مُنشأ [آن­چه که مورد انشاء قرار گرفته] را
قبول دارند؛ مثل این که کسی به طور منجّز ملکیت معلّقه بر امری را انشاء نماید. چنان که این مسأله در شرع هم وارد شده است، مثل وصیت، که موصی فعلاً ملکیت بعد از حیات خود را برای موصی له انشاء می­ کند.
حتی عده ای دیگر از فقها، علاوه بر تعلیق در انشاء، حتی تعلیق در مُنشأ را هم باطل می­دانند و حق هم درهمین است. (رک: بجنوردی، ۱۳۸۳ش: ج۲، ص۳۸۹).
۲-۸-۵-۳ دلایل مخالفین صحت عقد معلّق؛
الف) نخستین دلیل مخالفین، همان مسأله جزمیّت در عقد است و از شروط صحت عقد، آن است، که عقد باید به صورت منجّز و قطعی باشد واین معنی با تعلیق منافات دارد.
ب) دومین دلیل، ازاین قرار است که، تعلیق در عقد، مانع ازتأثیر سبب است؛ زیرا تا معلّق پیدایش نکند اثر مترتب نخواهد شد.
ج) سومین دلیل آنها نیز ادعای اجماعی است، که دراین مورد وجود دارد. (رک: بجنوردی، ۱۳۱۹ق: ج۲، ص۳۹۰)
۲-۸-۶ اقسام عقد به اعتبار تعهد و عدم تعهد طرف مقابل؛
الف) عقد معوّض[۲۶]: عقدی است، که یکی از طرفین در مقابل طرف دیگر تعهد بر
امری می­نمایند، و یا مالی را می­دهد که از طرف دیگر می­گیرد و یا تعهدی، طرف دیگر به نفع او می­ کند.(ر. ک: بجنوردی۱۳۱۹ق: ج۲، ص۳۹۰)
ب) عقد غیر معوّض[۲۷]: عبارت است، از عقدی که یکی از طرفین مالی را به دیگری می­دهد و یا تعهدی در مقابل او می­ کند.(ر. ک: بجنوردی۱۳۱۹ق: ج۲، ص۳۹۰)
۲-۸-۶-۱ تفاوت عقد معوّض با عقد غیر معوّض؛
الف) در عقد معوض، هر گاه یکی از دو مورد معامله دارای شرایط اساسی صحت عقد نباشد، چنان ­که منفعت عقلایی نداشته یا غیر مقدور باشد، معامله باطل است. ولی در عقد غیر معوض، که شرط عوض در آن شده هرگاه مورد شرط، منفعت عقلایی نداشته یا غیر مقدور یا نامشروع باشد، عقد مذکور صحیح است ولی شرط باطل است.
ب) در عقد معوّض، هر یک از طرفین معامله حق حبس مورد معامله را دارد تا طرف دیگر، مورد معامله را به او بدهد. ولی در عقد غیر معوّض که شرط عوض [در] ضمن آن شده است، این حق موجود نیست.
ج) در عقد معوّض هر گاه معلوم شود که یکی از دو مورد در حین عقد وجود نداشته، عقد مذکور باطل است. و در عقد غیر معوّض هرگاه معلوم شود مورد شرط در حین عقد موجود نبوده، عقد صحیح می­باشد و مشروطٌ له، حق فسخ عقد را خواهد داشت. (بجنوردی، ۱۳۸۳ش: ج۲، صص۳۹۱-۳۹۰)
۲-۸-۷ اقسام عقد به اعتبار قابلیت فسخ؛
الف) عقد قابل فسخ: عقد قابل فسخ دو نوع می­باشد: عقد جایز و عقد لازم قابل فسخ.
۱٫ «عقد جایز»: که تعریف آن قبلاً ذکر شد. (بجنوردی، ۱۳۸۳ش: ج۲،ص۳۹۱)
۲٫«عقد لازم قابل فسخ»: و آن عقدی است، که طبیعتاً قابل انحلال نیست ولی به جهتی از جهات، حق فسخ در آن موجود است. مثل عقد خیاری که به واسطه توافق طرفین، شرط فسخ در آن گنجانده شده بود ولی خود شرط طبیعتاً لازم است. (بجنوردی، ۱۳۸۳ش: ج۲، ص۳۹۰)
ب) عقد غیر قابل فسخ: که همان «عقدلازم» است، که پیش از این، تعریف شد. (بجنوردی، ۱۳۸۳ق: ج۲، ص۳۹۰)
۲-۸-۸- اقسام عقد به اعتبار قبول قید یا شرط؛
الف) عقد مطلق[۲۸]: عقدی است، که هیچ شرط و تعلیقی در آن نشده باشد و آن را می‌توان «عقد ساده» نامید. (بجنوردی، ۱۳۸۳ق: ج۲، ص۳۹۲)
ب) عقد مشروط[۲۹]: عقدی است، که یکی از شروط [نتیجه، فعل یاصفت] در آن قید شده باشد. (بجنوردی، ۱۳۸۳ش:ج۲، ص۳۹۲)