بنا بر این زنی که تغییر جنسیت می‌دهد و به مرد تبدیل می‌شود، از حق ارث از شوهر سابق خود محروم می‌شود چون سببیت ارث که همان باقی بودن زوجیت است از بین رفته است.
اگر موجبات ارث نسب و خویشاوندی باشد در اینجا سوالاتی مطرح می‌شود از جمله
الف) اگر فرزندی جنسیت خود را تغییر دهد بر چه اساسی از والدین خود ارث می‌برد؟ آیا جنسیت جدید و فعلی شخص ملاک قرار می‌گیرد یا جنسیت سابق او؟
ب) اگر پدر و مادری تغییر جنسیت بدهند، آیا از فرزند خود ارث می‌برند؟ ملاک محاسبه آن بر چه اساسی است و آیا جنسیت فعلی آنها مد نظر قرار می‌گیرد یا جنسیت سابق؟
در ذیل به توضیح هر کدام می‌پردازیم.
3-3-5-1 ارث بردن فرزند تغییر جنسیت داده از والدینش
در این حالت جنسیت فعلی فرد ملاک در میزان سهم الارث قرار می‌گیرد. بدین صورت که اگر دختری تغییر جنسیت دهد و به پسر تبدیل شود و یکی از پدر یا مادر او بمیرد، جنسیت جدید یا فعلی فرد ملاک قرار می‌گیرد پس پسر فعلی دو برابر دختر فعلی ارث می‌برد و جنسیت سابق فرد منتفی است و همچنین بر عکس آن صادق است اگر پسری به دختر تبدیل شود به سهم دختران ارث می‌برد.
در سایر طبقات ارث نیز به همین صورت می‌باشد. پس اگر به دختر تغییر جنسیت بدهد اگر در طبقه اول است عرفاً دختر میت، اگر در طبقه دوم است، خواهر میت و اگر در طبقه سوم است عمه یا خاله میت محسوب می‌شود و سهم الارث جنسیت مونث به او تعلق می‌گیرد. و یا برعکس آن دلیل آن این است که فرد برابر با عنوانی که اکنون به او صدق می‌کند ارث می‌برد، زیرا دلیلهای ارث مقدار آنرا بر مرد بودن یا زن بودن و یا عناوین وابسته به آن دو مترتب کرده‌اند و ظاهر این دلیلها نشان می‌دهد که مقصود کسانی است که این ویژگیها را داشته باشند و این عنوانها در هنگام مرگ مورث بر آنان صدق کند. (مومن قمی، 1415، ص116)
همچنان که ظاهر آیه شریفه فردی را که در حین فوت مورث، مذکر یا مونث باشد را اراده نموده است
«یُوصِیكُمُ اللّهُ فِی أَوْلاَدِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الأُنثَیَیْنِ» (نساء آیه 11) خداوند درباره فرزندانتان به شما سفارش می‌کند که سهم میراث پسر به اندازه سهم دو دختر باشد.
بنا بر این ادله ارث اطلاق دارند و همانطور که شامل زن و مرد قبلی (قبل از تغییر جنسیت) می‌شوند، شامل زن و مرد جدید هم می‌شوند.
«لِّلرِّجَالِ نَصیِبٌ مِّمَّا تَرَكَ الْوَالِدَانِ وَالأَقْرَبُونَ وَلِلنِّسَاء نَصِیبٌ مِّمَّا تَرَكَ الْوَالِدَانِ وَالأَقْرَبُونَ مِمَّا قَلَّ مِنْهُ أَوْ كَثُرَ نَصِیبًا مَّفْرُوضًا» (نساء آیه 7) برای مردان، از آنچه پدر و مادر و خویشاوندان از خود بر جای می‌گذارند، سهمی است و برای زنان نیز از آنچه پدر و مادر و خویشاوندان می‌گذارند سهمی است، خواه آن مال کم باشد یا زیاد، این سهمی تعیین شده و پرداختنی است.
ممکن است در مورد تغییر جنسیت از مونث به مذکر، سایر ورثه به جنسیت و سهم الارث شخص اعتراض کنند که او باید به اعتبار جنسیت سابق ارث ببرد. در اینجا با استناد به ماده 939 قانون مدنی که غالبیت علائم جنسی یک جنس در شخص خنثی را موجب ارث آن جنسیت تلقی کرده، اگر حداقل دو متخصص قابل اعتماد تایید کنند که جنسیت این شخص مذکر است و او صحیحاً به جنس مذکر ملحق شده است، به طریق اولی از این ماده می‌توان حکم به مذکر بودن شخص کرد چون غالبیت از باب ظهور است و تایید متخصص از باب نص است و همچنین از باب ادله حجیت شاهد می‌توان به جنسیت جدید حکم کرد و سهم الارث شخص در این فرض بر طبق جنسیت زمان موت مورث محاسبه می‌شود. (باریکلو، 1383، ص127)
در مورد ارث بردن فرزند از والدین، بین فقهای اسلام اختلاف وجود ندارد. تقریباً تمام کسانی که مساله تغییر جنسیت را مطرح کرده‌اند، ملاک را جنسیت فعلی در زمان موت مورث مد نظر قرار داده‌اند.
امام خمینی در این زمینه فرموده‌اند:
«فلومات عن ابن جدید و بنت جدیدة للذکر الفعلی ضعف الأنثی الفعلیة و هکذا فی سائر طبقات الارث» اگر از پسر جدید و دختر جدیده، کسی بمیرد، مرد فعلی دو برابر زن ارث می‌برد و همچنین است در سایر طبقات ارث. (همان، ج4، ص480، م7)
3-3-5-2 ارث بردن والدین تغییر جنسیت داده از فرزند خویش
والدین بر اساس موجبات نسبی و خویشاوندی از فرزند خود ارث می‌برند، حال اگر والدین تغییر جنسیت دهند، آیا در صورت فوت فرزندشان باز هم از او ارث می‌برند و رابطه توارث پابرجاست یا نه؟
در این زمینه 2 احتمال وجود دارد:
احتمال اول: والدین تغییر جنسیت داده، اصلاً از فرزند خود ارث نمی‌برند.
هر گاه پدر یا مادر تغییر جنسیت بدهند و بعد از آن فرزند فوت کند آنها از او ارث نمی‌برند و رابطه توارثی که سابقاً میان ایشان بوده بطور کامل قطع می‌گردد.
به این دلیل که سهام مذکور در ارث برای پدر و مادر است و بر افراد فعلی نمی‌توان عنوان پدر یا مادر را اطلاق کرد. زیرا زن فعلی که پدر سابق باشد این فرزند را وضع حمل نکرده و نه عنوان پدر بر او صدق می‌کند و نه عنوان مادر و مرد فعلی نیز که مادر سابق باشد صاحب نطفه نیست و بر او نیز نه عنوان پدر و نه مادر صدق نمی‌کند.
تصویر درباره بازار سهام (بورس اوراق بهادار)
از اینرو مرد و یا زن جدید نمی‌توانند از فرزندان خود ارث ببرند نه از حصه پدر می‌برند و نه از حصه مادر، هیچ دلیل شرعی نمی‌تواند برای ارث بردن آنها مورد استفاده قرار بگیرد. و همچنین صدق عنوان پدری به باقی ماندن مردانگی و صدق عنوان مادری به باقی ماندن زنانگی بستگی دارد که بعد از تغییر چنین اطلاقی نمی‌توان کر
جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.
د.
اما مخالفان این نظریه این احتمال را بعید می‌دانند. چون تغییر جنسیت از موانع ارث محسوب نمیشود و در قانون مدنی ایران که متخذ از فقه امامیه است موانع ارث بطور واضح مشخص شده است. از جمله ماده 880 بیان می‌کند (قتل از موانع ارث است…) و ماده 881 نیز بیان می‌کند (کافر از مسلم ارث نمی‌برد…)
همچنین در ماده 882 و 883 به مانع بودن لعان و انکار سببیت اشاره شده است.
بنابراین نه در فقه امامیه و نه در قانون مدنی به مانع بودن تغییر جنسیت اشاره نشده است، پس والدین تغییر جنسیت داده می‌توانند از فرزند خود ارث ببرند.
و همین دلایل می‌تواند بر ارث بردن آنها کفایت کند.
احتمال دوم: این است که والدین تغییر جنسیت داده از فرزند خود ارث می‌برند.
اینکه به این نظریه که پدر و مادر تغییر جنسیت داده، ارث می‌برند قائل شویم شایسته‌تر است. زیرا بر طبق روایات معتبر میراث میت، تنها از آن نزدیکترین خویشاوندان اوست.
در موثقه زراره از امام صادق آمده است که امام فرمودند:
«ولکل جعلنا موالی مماترک الوالدان و الأقربون»
برای هر چیزی از آنچه پدر و مادر و نیز خویشاوندان نزدیک بر جای گذاشته‌اند، اولیایی در تصرف قرار دادیم. زراره می‌گوید: مقصود آن حضرت، خویشاوندان میراث برند، نه اولیای نعمت زیرا سزاوارترین آنان نسبت به میت، نزدیکترین آنان به اوست، از رحمی که میت نیز از همان رحم است. (حر عاملی، ج17، ص414، باب 1 از موجبات ارث، ح1)
ظاهر روایت نشان می‌دهد که میزان اولویتی که موجب می‌شود تا شخص وارث باشد نزدیکتر بودن او از لحاظ خویشاوندی به میت است. و نزدیکتر بودن پدر و مادر از لحاظ خویشاوندی به میت با تغییر جنسیت آنان تغییر نمی‌کند. (خرازی، همان، ص 131)
بنا بر این، در اصل ارث پدر و مادر، حتی پس از تغییر جنسیت، تردیدی نیست و همچنین این دو حاجب کسانی می‌شوند که از لحاظ خویشاوندی با میت در رتبه بعدی قرار دارند. (مومن قمی، 1415، ص117)
در صحیحه ابوایوب خزاز، از امام صادق آمده است:
در کتاب علی u آمده است: هر خویشاوند به منزله رحمی است که میت نیز از همان رحم است مگر وارثی نزدیکتر از او به میت وجود داشته باشد که در این صورت حاجب او می‌شود. (همان، ج17، ص418، باب 2 از موجبات ارث، ح1)
این روایت دلالت بر این دارد که در ارث نزدیکتر بودن به میت معتبر است.
در واقع اخبار و روایات دلالت بر این دارند که وارث فعلی همان کسی است که از همه به میت نزدیکتر باشدو این معیار، بر پدر و مادر صادق است و با تغییر جنسیت آنان تغییر نمی‌یابد.
امام خمینی نیز در تحریر الوسیله با عنایت به روایات وارده و نیز ملاک ارث بردن یعنی نزدیکتر بودن به میت، احتمال و قول دوم را برگزیده‌اند و آن را شایسته‌تر می‌دانند.
اما در مورد مقدار ارث آن دو نفر دو مبنا وجود دارد.
مبنای اول: ارث بردن والدین به لحاظ زمان تولید مثل (انعقاد نطفه) می‌باشد.
مبنای دوم: ارث بردن والدین به لحاظ خویشاوندی و اولویت می‌باشد.
امام در این زمینه فرموده‌اند:
لیکن اشکال در ارث پدر و مادر و جد و جده، باقی می‌ماند. پس اگر جنس پدر به مخالف تغییر یابد فعلاً نه پدر است و نه مادر و همچنین است در تغییر جنس مادر پس مرد فعلی نه مادر است نه پدر. پس آیا به ملاحظه حال انعقاد نطفه ارثمی‌برند یا به لحاظ اقربیت و اولویت یا اینکه ارث نمی‌برند. در آن تردید است و بهتر است بگوییم ارث می‌برند و ظاهر آن است که اختلاف آنها در ارث به لحاظ حال منعقد شدن نطفه است، پس برای پدر در حال انعقاد نطفه دو ثلث و برای مادر یک ثلث است و احتیاط مستحب آن است که با هم مصالحه کنند. (امام خمینی، همان، ج4، ص483، م7)
طبق فرمایش امام (رحمة الله علیه) مقتضای اینکه (پدر) مختص کسی است که نطفه از آن او بوده و (مادر) مختص کسی است که وضع حمل کرده، آن است که ارث آن دو به اندازه یک سوم اختلاف داشته باشد بنا بر این اعتبار مقدار ارث بر حالت بسته شدن نطفه است.
همچنانکه حقوقدانان نیز بر این عقیده‌اند که:
اگر شخصی تغییر جنسیت داده در گروه خویشاوندان طولی صعودی قرار گیرد، تغییر جنسیت اثری بر میزان سهم الارث او از مورثش نخواهد گذاشت، زیرا ملاک تعیین ارث این گروه نسبتی است که در زمان ولادت مورث با او داشته‌اند. بنا بر این اگر کسی در زمان ولادت مورث، عرفاً پدر او محسوب می‌شد، تغییر جنسیت او موجب قطع رابطه پدری او از مورث نمیشود و یا اگر مادر مورث محسوب می‌شد تغییر جنسیت او موجب زوال این نسبت نمیشود. در نتیجه شخص به اعتبار نسبتی که در زمان ولادت مورث با او داشته است، ارث می‌برد و تغییر جنسیت اثری بر این مورد نخواهد داشت. (باریکلو، 1383، ص 126)
3-3-6 تغییر جنسیت و عناوین خانوادگی
منظور از عناوین خانوادگی، رابطه برادری، خواهری، پدری و مادری است. سوالی که در این زمینه مطرح است این است که اگر دختر یا پسری از یک خانواده اقدام به تغییر جنسیت خود کند آیا رابطه خواهری و برادری که قبل از تغییر بین این دو نفر بوده بطور کامل قطع می‌شود یا نه؟
امام خمینی در این باره می‌فرمایند:
اگر هر یک از برادر و خواهر تغییر جنسیت دهد و به جنس مخالف در آید، نسبت آن دو با یکدیگر قطع نمیشود، بلکه برادر، خواهر می‌شود و خواهر، براد می‌شود و نیز اگر دو برادر تغییر جنسیت دهند به دو خواهر تبدیل می‌شوند و دو خواهر به دو برادر تبدیل می‌شوند. و اگر عمویی تغییر جنسیت دهد به (عمه) تبدیل می‌شود و اگر عمه‌ای تغییر جنسیت دهد به (عمو) تبدیل می‌شود همچنین با تغییر جنسیت دا
یی به (خاله) و خاله به (دایی) تبدیل می‌شود. (همان،ص483، م7)
بنا بر این با وجود اشتراک آنها در نسبت و تولد آنها از یک پدر یا یک مادر، تبدیل شدن دو عنوان، آنها را از اخوت خارج نمی‌کند.
عناوین بطور کلی بر 2 قسم است:
1) عناوین مختص که خود 2 قسم دارد.
الف) عناوین مختص، از قبیل عنوان پدر و مادر است.
ب) عناوین مختص، از قبیل پسر، دختر، برادر و خواهر است.
2) عناوین مشترک، مانند عمو، دایی، خاله، عمه و عنوان فرزندی
چنانچه عنوان خانوادگی، از عناوین مشترک باشد، تغییر جنسیت فرد، هیچ تغییر در آن عنوان ایجاد نمی‌کند، مانند عنوان فرزندی، دایی، عمو و خاله. به این معنا که اگر کسی تغییر جنسیت دهد، از عنوان فرزندی خارج نمیشود، بلکه او همچنان فرزند والدین خود محسوب می‌شود، اگر چه فرزند فعلی پسر است و در حالت قبل از تغییر جنسیت، دختر بوده یا برعکس آن، اما در جنسیت جدید همچنان در عنوان فرزندی باقی است.
همچنین دایی، عمو و خاله این فرد که تغییر جنس داده، همچنان همان نسبت خانوادگی را دارند.
عناوین مختص:
اگر عنوان خانوادگی از عناوین مختص (قسم الف) باشد مثل عنوان پدر بودن یا مادر بودن، سوال این است که اگر پدر یا مادر تغییر جنس دهند، آیا بر پدر، عنوان مادر، صادق است یا نه و نیز چنانچه مادر تغییر جنسیت دهد آیا عنوان پدر بر او صدق می‌کند؟
باید گفت از آنجایی که عنوان پدری و مادری به لحاظ انعقاد نطفه است، پس از تغییر جنسیت، این عنوان همچنان باقی است و عنوان پدر به عنوان مادر تبدیل نمیشود. و فرزند می‌تواند بگوید این فرد همان پدر من است که تغییر جنسیت داده.و نیز در مورد جد و جده نیز همینطور می‌باشد یعنی با تغییر جنسیت عنوان پدربزرگ به مادربزرگ تبدیل نمیشود و برعکس.
اگر عنوان خانوادگی از عناوین مختص (قسم ب) باشد، مثل عنوان پسر، دختر، برادر، خواهر، عمو، عمه، دایی و خاله در مورد اینها، حالت کنونی ملاک و مبنا می‌باشد.
پس اگر پسر تغییر جنسیت بدهد، عنوان دختر را پیدا می‌کند و نیز اگر برادر، عمو و دایی تغییر جنسیت بدهند به خواهر، عمه و خاله تبدیل می‌شوند. (مطهری، همان، ص203)
3-3-7 تغییر جنسیت و مساله ولایت و سرپرستی
ولایت به معنی عام سلطه‌ای است که شخص بر مال و جان دیگری پیدا می‌کند و شامل ولایت پدر و جد پدری و پیامبر و حاکم نیز می‌شود. (کاتوزیان، 1373، ج2، ص 202)
حال در صورتی که مادر یا پدر تغییر جنسیت بدهند، ولایت و سرپرستی کودکان چگونه خواهد بود این مطلب را در دو حالت بررسی می‌کنیم.
حالت اول- تغییر جنسیت مادر به مرد
حالت دوم- تغییر جنسیت پدر به زن
حالت اول- تغییر جنسیت مادر به مرد:
در صورتی که مادر تغییر جنس دهد و به مرد تبدیل شود برای این مرد جدید در این حالت تردیدی وجود ندارد که ولایت بر فرزندان نا بالغ خود پیدا نمی‌کند و به صرف تغییر جنسیت مادر به مرد این ولایت برای او ثابت نمیشود.
زیرا عنوانی که برای ولایت ثابت می‌شود، عبارت است از عنوان اَب (پدری) و مادر به صرف تغییر جنس پدر نمیشود. زیرا پدر کسی است که از نطفه او فرزند بوجود آمده باشد و این عنوان بر کسی که فرزند را در شکم خود حمل کرده و سپس به دنیا آورده صدق نمی‌کند. و حتی می‌توان ادعا کرد که پس از تغییر جنسیت مادر باز هم به وی مادر فرزندانش گفته می‌شود و دلیل بر این مدعا علاوه بر عرف این است که او بچه را حامله بوده است و با صدق عنوان مادر بر او عنوان پدر صدق نخواهد کرد زیرا این دو با هم اجتماع نمی‌کنند.
بنا بر این همانطور که قبلاً ذکر شد، عنوان پدر بودن و مادر بودن از عناوین خاص است که با تغییر جنسیت این عناوین از بین نمی‌رود بلکه همچنان باقی است.
امام خمینی در این زمینه می‌فرمایند: (لو تغیر جنس المرأة لا بثت لها الولایة علی الصغار، فولایتهم للجد للأب و مع فقده للحاکم) (همان، ج4، ص480، م6)
اگر جنس مادر (به مرد) تغییر پیدا کند، برای او ولایت بر کودکان ثابت نمیشود، بلکه ولایت کودکان برای جد پدری است و اگر جد پدری نداشت به عهده حاکم شرع است.
این مطلب به نوعی در قانون مدنی ایران مورد تایید قرار گرفته است.
