در عقود تشریفاتی علاوه بر شرایط اساسی صحت معاملات گاه شرایطی بر این موارد افزوده‌شده یا آنکه بیان قصد تابع ضوابط و تشریفات خاص می‌گردند.[۳۵] گاه ممکن است قانون‌گذار صراحتاً نقل و انتقالات و یا انعقاد برخی از عقود را منوط به ارائه برخی از مدارک و اسناد نماید به‌عنوان‌مثال انتقال سهام شرکت‌های سهامی هم‌اکنون منوط بر ارائه گواهی عدم بدهی مالیاتی انتقال‌دهندهمی‌باشدیا اینکه برخی از اسناد برای اینکه دارای ضمانت اجرای خاصی شوند می‌بایست به تأیید اشخاص دیگری نیز برسند مانند قانون اجاره سال ۷۶ که دو نفر شاهد باید قرارداد اجاره را امضاء نمایند. در خصوص معاملات اموال غیرمنقولاگرچه تنظیم اسناد عادی (قولنامه) در خصوص خریدوفروش این اموال به‌صورت الکترونیکی ممکن می‌باشد ولی انتقال رسمی و تنظیم سند رسمی محتاج به حضور در دفاتر اسناد رسمی و امضاء فیزیکی و دستی می‌باشد. قوانین مختلف می‌توانند موجبات رعایت برخی از تشریفات را الزامی بدانند، در قانون تجارت ایران در مواد ۲۲۳، ۲۲۶ قانون تجارت به‌عنوان‌مثالمی‌توان در این خصوص ذکر به عمل آورد. همچنین شرط قبض مال مورد معامله گاه شرط صحت عقد شناخته‌شده است مانند ماده ۴۷ قانون مدنی در باب حبس و ماده ۵۹ در وقف و ۷۷۲ قانون مدنی در رهن و در اسناد بین‌المللی نیز گاه تشریفاتی ضروری اعلام‌شده مانند در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا ۱۹۸۰ در ماده ۱۳ «مکتوب» را شامل تلگرام، تلکس و غیره دانسته بااین‌حال در مورد مدارک الکترونیکی و قراردادهای منعقده از طریق EDI، اینترنت،نامه الکترونیکی و سایرشیوه‌های مدرن حکم خاصی ندارد.[۳۶] بنابراین در مواردی که کتبی بودن الزامی دانسته شده این سؤال مطرح است که آیا نوشته و امضاء الکترونیکی می‌تواند هم‌طراز نوشته و امضاء دستی قرارگرفته و این الزام را تأمین کند یا خیر در حقوق ایالت متحده آمریکا بند (۴۶)۲۰۱-۱ قانون متحدالشکل تجاری مکتوب را به «تبدیل هرگونه اعلام ارادی به شکل معلوم و قابل‌لمس» تعریف کرده که می‌تواند به نحو موسعی تفسیر شود. در قانون تجارت الکترونیکی ایران ممکن است بتوان با توجه به ماده ۶ قانون تجارت الکتریکی تا حدی اشکال لزوم کتبی بودن اسناد را حل کرد ولی با توجه به مقررات قانونی در باب اسناد و اینکه وجوب امضاء در ذیل اسناد موجبات التزام را فراهم می‌آورد (ماده ۱۳۰۱ قانون مدنی ایران) شاید بتوان گفت که با امضاء الکترونیکی می‌توان اسناد یادشده را امضاء و ایراد را رفع نمود ولی مشخص است که در عمل امکان امضاء الکترونیکی در تمامی این معاملات و خصوصاً برای بسیاری از متعاملین وجود ندارد و متعاملین ترجیح می‌دهند که ازآنجام معاملات خود به‌صورت الکترونیکی در این موارد چشم‌پوشی کنند.
تصویر درباره بازار سهام (بورس اوراق بهادار)
ج: عدم امکان عملی انعقاد برخی قراردادها به‌صورت الکترونیکی
ممکن است در تنظیم برخی از قراردادها به‌صورت الکترونیکی نه منع قانونی وجود داشته باشد و نه دخالت مقامات عمومی لزوم داشته باشد و نه نیاز به اخذ استعلامات از ادارات و مقامات دولتی باشد. ولی طبیعت و پیچیدگی و جزئیات گسترده این معاملات عملاً تنظیم و انعقاد آن ها را به‌صورت الکترونیکی غیرممکن سازد. در قراردادهای بزرگ که طرفین می‌بایستبه‌صورت حضوری در خصوص مسائل اساسی و جزئیات معاملات بحث و تبادل‌نظر و چانه‌زنی نمایند و موارد و وسایل بسیار زیادی در قرارداد می‌بایستپیش‌بینی شود، به‌هیچ‌وجه امکان انعقاد قرارداد به‌صورت الکترونیکی در عمل وجود ندارد. در انعقاد این قراردادها نه‌فقط مدیران شرکت بلکه باید کادرهای فنی و حقوقی مذاکرات مفصل و پیچیده‌ای نمایند. همچنین این گروه‌هامی‌بایستباهم دیگر و هیئت‌مدیره شرکت نیز مذاکرات مفصل و پیچیده‌ای نمایند که گه گاه مدت‌زمان طولانی جهت بررسی همه جزئیات تا توافق نهائی و تهیه متن قرارداد تا امضاء آن صورت می‌پذیرد که بر این‌ها لزوم امضاء صاحبان امضاء اشخاص حقوقی و یا دولتی را افزود؛ بنابراین هرچند ممکن است منع قانونی وجود نداشته باشد یا حضور نماینده بخش عمومی لازم نباشد ولی در عمل تنظیم چنین قراردادهایی به‌صورت الکترونیک ممکننیست. ازجمله قراردادهایی که به دلایلذکرشدهبه‌صورت الکترونیکی در عمل ممکن نمی‌باشندعبارت‌اند از:
قراردادهای BOT(Build, Operate, Transfer)
قراردادهای ساخت، بهره‌برداری و انتقال (واگذاری) به قراردادهایی گفته می‌شود که شرکت یا شرکت‌هایی در قبال امتیازاتی، اقدام به اجرای پروژه‌های سنگین (به لحاظ مالی) نموده و مدت معینی از این پروژه منتفع گردیده و سپس پروژه یعنی مستحدثات را بطوریکه امکان فعالیت کامل داشته باشد بلاعوضبه‌طرف دیگر که عمدتاً دولت‌ها یا شرکت‌های وابسته به دولت می‌باشند انتقال می‌دهند؛ مانند اسکله‌ها – اتوبان‌ها– احداث فرودگاه –مجتمع‌های پتروشیمی.
در ایرانبه‌موجب قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی مصوب ۱۳/۴/۸۷ ذیل بند ب ماده ۳ که نحوه سرمایه‌گذاری خارجی را برشمرده است چنین مقرر می‌دارد ((سرمایه‌گذاری‌های خارجی در کلیه بخش‌ها در چارچوب روش‌های مشارکت مدنی، بیع متقابل و ساخت و بهره‌برداری و واگذاری)) که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه‌گذاری ناشی شود و متکی به تضمین دولت یا بانک‌ها و شرکت‌های دولتی نباید باشد.
عکس مرتبط با اقتصاد
بنابراین وجوب تیم‌های مختلف مذاکره‌کننده در انعقاد قرارداد و لزوم بررسی و توافق بر سر شرایط مفصل قرارداد موجب می‌گردند که عملاً این نوع از قراردادها به‌صورت الکترونیکی تنظیم نشود.
قرارداد کلید در دست (Turnkey)
این قرارداد که برخی به آن قرارداد package deal هم می‌گویند قراردادی است که تمامی مراحل طراحی، ساخت و اجرا توسط پیمانکار انجام می‌شود و نقش کارفرما صرفاً نظارتی است و معمولاً پروژه‌های بزرگ در مناقصه‌هایبین‌المللی را شامل می‌شود مانند احداث پالایشگاه LPG مارون در ایران در سال ۱۳۶۴٫ این قرارداد نیز مانند قراردادهای BOT در عمل به لحاظ گستردگی شرایط و مواد قراردادبه‌صورت الکترونیکی تنظیم نمی‌شوند.
قرارداد مشارکت انتفاعی یا جویت ونچر (Joint venture)
قراردادی است که بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی انعقاد می‌شود که به‌طور مشترک تعهد به انجام موضوع قراردادی با کارفرما می‌نمایند. در این قرارداد عموماً چند شرکت که برخی عهده‌دار تأمین سرمایه و برخی دارای دانش فنی و یا قدرت اجرا می‌باشند در قالب یک شخص حقوقی طرف قرارداد قرار می‌گیرند که می‌تواند شامل شرکت‌های خارجی و داخلی باشد که درواقع این مشارکت انتفاعی به دو قسم کلی قابل‌تقسیم است:
مشارکت انتفاعی شرکتی
مشارکت انتفاعی قراردادی
در مشارکت انتفاعی شرکتی، توافق بین طرفین منجر به تشکیل شرکتی واجد شخصیت حقوقی می‌گردند که به این شرکت مشترک Joint venture گفته می‌شود. معمولاً جوینت ونچر برای انجام یک پروژه و فعالیت خاص به وجودمی‌آید و معمولاً خطرهای احتمالی و مدیریتمشارکت انتفاعی قراردادی بین طرفین تقسیم می‌شود.
در مشارکت انتفاعی قراردادی شرکایی دورهم گرد می‌آیند و قراردادی را امضاء می‌کنند که می‌توان آن را نوعی مشارکت دانست. انعقاد این قرارداد برای انجام کار یا فعالیت تجاری است که شرکای قرارداد خواهان مشارکت در منافع حاصل هستند. ولی شخصیت حقوقی جدیدی ایجاد نمی‌شود و طرفین به‌موجب یک قرارداد به‌عنوان پیمانکار با کارفرما در اجرای پروژه‌ای اقدام به انعقاد قرارداد می کند.
قرارداد بازخرید محصول (buy back)
در این نوع از قرارداد که عموماً در خصوص استخراج معادن، اکتشاف نفت و سایر معاملات عمده صادراتی بکار می‌رود پیمانکاری که اجرای پروژه را به عهدهمی‌گیرد بهای آن را کلاً یا جزئاً از محصول تولیدی همان پروژه دریافت می کند که معمولاً مدت‌زمان طولانی تا وصول بهای قرارداد طی می‌گردند.
علاوه بر قراردادهای یادشده که صرفاً به‌عنوان نمونه ذکر گردید انواع دیگری از معاملات متقابل و چندجانبه به لحاظ لزوم توافق بر سر جزئیات فراوان و چانه‌زنی‌های طرفین قرارداد به‌صورت الکترونیکی منعقد نمی‌گردد.
فصل دوم:محدودیت‌هاو موانع حقوقی مرتبط با امنیت مبادلات
مبحث اول: مشکلات مربوط به تشخیص هویت و اهلیت متعاملین،تنظیم اسناد،امضاء و گواهی الکترونیکی
الف: تشخیص هویت و اهلیت متعاملین
تأیید و احراز هویت یکی از مهم‌ترین مسائل در تجارت الکترونیکی و قراردادهای از راه دور محسوب می‌شود. هویت، ویژگی قابل‌تشخیص یا شخصیت یک فرد است[۳۷] تأیید هویت روند اثبات تعلق ویژگی‌های یک شخص می‌باشد.
قانون مدنی ایران در ماده ۲۱۲ و ۱۲۰۷ قانون مدنی اهلیت را صفت کسی دانسته که دارایسفه، صغر، ورشکستی و سایر موانع و محرومیت از حقوق (کلاً یا بعضاً) نباشد. این اصطلاح در مقابل حجر یا عدم اهلیت بکار برده می‌شود.دکتر جعفر لنگرودی صلاحیت شخص را برای دارا شدن حق و تحمل تکلیف و بکار بردن حقوقی که به‌موجب قانون دارا شده است را اهلیت دانسته است.[۳۸] بنابراین با دارا شدن اهلیت نه‌فقط شخص قابلیت دارا بودن حقوق خود (اهلیت تمتع)و اهلیت بکار بردن حقی را که دارا شده است به دستمی‌آورد بلکه نسبت به اعمال خود دارای تکلیف می‌شود.
در قراردادهای عادی تشخیص این امر که متعاقدین دارای اهلیت می‌باشند یا خیر امر دشواری نیست.با ارائه کارت شناسایی و اسناد هویتی و با مراجعه به قوانین داخلی کشور متبوع وی و یا کشور محل تنظیم سند و غیره می‌توان دریافت که شخص جهت انجام معامله دارای اهلیت می‌باشد یا خیر. اهمیت اهلیت در قراردادها ازآنجا نیز ناشی می‌شود که قواعد مربوط به اهلیت و حجر از قواعد مربوط به نظم عمومی است و قرارداد و توافق طرفیننمی‌تواند مانع اجرای مقررات مربوط به نظم عمومی و یا برخلاف قوانین و قواعد آمره باشد.[۳۹]
همچنین حتی در مواردی که شخص خود را برخلاف واقع دارای اهلیت ذکر می کند و قرارداد منعقد می‌شود با اثبات عدم اهلیت معامله باطل می‌شودبه همین واسطه امکان ابراز هویت غیرواقعی در قراردادهای از راه دور می‌تواند صحت و اعتبار قرارداد رابه خطر اندازد.
موضوع دیگر حائز اهمیت،عدم اختیار است که با عدم اهلیت که ناظر به ناتوانی شخص در تصرفاتی است که به‌حساب خود انجام می‌دهد متفاوت است به همین علت وضع تاجر ورشکسته با محجوران یکسان نیست[۴۰] همین وضعیت است در خصوص نمایندگی اشخاص حقوقی درصورتی‌که فاقد اختیارات لازم جهت انعقاد قرارداد باشد.
علی‌هذاازآنجاکه در معاملات تجارت الکترونیکی طرفین عقد حضور فیزیکی ندارند، تأیید هویت متعاقدین از اهمیت بسزایی برخوردار استوازآنجاکه هویت طرف مقابل به‌صورت های گوناگون می‌تواند در انعقاد قرارداد و آینده تعهدات طرفین سرنوشت‌ساز باشد،قابل‌تشخیص بودن هویت و اثباتآن‌هممی‌تواند در انعقاد قرارداد مؤثر افتد و فقدان آن می‌تواند مانعی برای صحت تشکیل قرارداد محسوب شود و همممکن است در مرحله اجرای تعهدات نیز موانع جدی به وجود آورد.
ملاک تشخیص هویت افراد حقیقی نام و نشانی و اقامتگاه می‌باشد که از طریق اوراق شناسایی (ID) قابل‌بررسی است.در خصوص اشخاص حقوقی نیز نام شرکت،شماره ثبت و محل ثبت و اقامتگاه شخص حقوقی هویت وی محسوب می‌شود. چنانچه در مبحث چهارم از بخش دوم در خصوص مشکلات مربوط به امضاء الکترونیکی و گواهی الکترونیکی خواهد آمد حتی امضاء الکترونیکی مطمئن به‌تنهایی قادر به تضمین هویت امضاء کننده نیست.[۴۱] هرچند در مبادلات بزرگ بین‌المللی ممکن است مشکل اثبات هویت طرفین به لحاظ شناخت قبلی طرفین چندان دشوار نباشد ولی در خصوص قراردادهای الکترونیکی معمول از طریق اینترنت، احراز هویت به‌سادگی ممکن نیست.این موضوع نه‌تنها دارای اهمیت از جهت اهلیت طرفین بلکه از حیث توانائی انجام تعهدات متعاملین در تحویل کالا، پرداخت ثمن و یا سایر تعهدات مؤثر می‌باشد. همچنین نباید مواردی مانند فرار از ممنوعیت فروش برخی کالاها که منحصر به خریداران خاص می‌باشد (مانند فروش دارو، مواد شیمیایی و غیره) همچنین ممنوعیت خرید یا فروش به علت تحریم‌هابه بعضی از اشخاص، شرکت‌ها و حتی کشورها را از نظر دور داشت.
چنین وضعیتی از نظر اعتبار قرارداد و اجرای تعهدات خصوصاً قراردادهای تجاری الکترونیکی بین‌المللی که طرفین قرارداد همدیگر را نمی‌شناسندمشکلات و محدودیت‌هایی را ایجاد می‌کند که خاص قراردادهای تجارت الکترونیکی است.
ب: مشکلات مربوط به تنظیم اسناد الکترونیکی
تنظیم سند به‌صورت الکترونیکی با مشکلات جدی چون حفظ تمامیت سند، جلوگیری از جعل و تحریف سند و هک شدن مفاد اسناد روبروست. از طرف دیگر ضرورت تنظیم اسناد رسمی در برخی از معاملات، تلاش در جهت امکان تنظیم سند الکترونیکی رسمی را مانند آنچه امروزه نزد دفاتر اسناد رسمی صورت می‌پذیرد در برخی از کشورها موجب شده است.
بدون شک نظارت سردفتر هم از جهت بررسی هویت و اهلیت متعاقدین و هم از جهت تذکر آثار معامله اساسی و غیرقابل‌انکار است بنابراین در این فصل به مسائل مربوط به تنظیم اسناد عادی و رسمی الکترونیکی و نقش سردفتر الکترونیکی در بعضی از قوانین پیش‌بینی گردیده می‌پردازیم.
چنانچه قبلاً سخن به عمل آمد، با توجه به اهمیتی که هویت متعاملین در سرنوشت عقد دارند و با توجه به طبیعت خاص قراردادهای تجاری الکترونیکی خصوصاً از نوع بین‌المللی آن، موضوع تأیید هویت متعاملین ارزش و اهمیت ویژه‌ای پیدا می‌کند. امضاء الکترونیکی مطمئن یا دیجیتال به تنهائی قادر به تعیین هویت امضاء کننده نیست.[۴۲] به همین دلیل این اندیشه به وجود آمده که همان‌طور که در انجام معاملات رسمی سنتی دفاتر اسناد رسمی وظیفه احراز هویت متعاقدین را به عهده‌دارند، مراکزی[۴۳] جهت احراز هویت متعاملین در قراردادهای الکترونیکی تأسیس گردد که در ایران به دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی شهرت یافته‌اند. این دفاتر هویت و امضاء متعاملین را بررسی و تأیید نماید؛ بنابراین مرجع گواهی با تخصیص کلید خصوصی به دارنده و ثبت آن به‌عنوان سند اطلاعاتی و در دسترس قرار دادن کلید عمومی منطبق با آن به دیگران، اقدام به تشخیص و نهایتاً احراز هویت می کند.
قانون تجارت ایران نیز در ماده ۳۱ و ۳۲ و آیین‌نامه ماده ۳۲ به این موضوع پرداخته است موضوع اصلی این مطلب است که نظام‌های حقوقی مختلف برحسب کارکردی که برای شیوه‌های گواهی در نظر می‌گیرند به نتایج و برداشت‌های مختلفی نیز می‌رسند.قانون نمونه آنسیترال در ماده ۱۳ خود به این موضوع پرداخته است. مبنا و اساس در تشخیص هویت در ماده ۱۳ این است که درحالی‌که گواهی امضاء از طریق کدگذاری،رمزنگاری و یا سایر شیوه‌ها مطمئناً انجام‌گرفته باشد انتساب پیام محرز تلقی می‌شود.از طرف دیگر در بند ۱ ماده ۱۳ شرط تعهد فرستنده به مفاد داده‌پیام این است که واقعاً از ناحیه وی فرستاده‌شده باشد. حال این سؤال باقی است که آیا امکان کنترل و بررسی برای طرف یک قرارداد تجاری بین‌المللی که در قاره‌ای دیگر ممکن است اقامت داشته باشد بر رعایت این موارد و بررسی آن وجود دارد؟ آیا دفاتر گواهی در کشور طرف دیگر تمامی احتیاطات لازم را در تشخیص هویت و انتساب داده‌پیام بکار گرفته است؟ واقعیت این است که در کشورهای مختلف رعایت حداقل‌ها و استانداردهای کنترل و ضمانت اجراهای عدم رعایت قوانین و مقررات و خصوصاً نظارت بر گواهی‌های الکترونیکی متفاوت و درنتیجه اعتبار و اطمینان این گواهی‌ها یکسان و همسنگ نیست.
در اتحادیه اروپا مرکز گواهی باید دارای استاندارد X509باشد که بر اساس شکل و قالب فرم و استاندارد x-500 از سال ۱۹۸۸ آغاز گردید. در ایالات‌متحده آمریکا در قانون یکنواخت ۱۹۹۹ راجع به عملیات الکترونیکی هر شیوه دلیل و اماره‌ای که انتساب داده‌پیام به فرستنده محرز شود معتبر است و امضاء تنها شیوه انتساب نیست.
بنابراین در جمع‌بندی در این خصوص به این نتیجه می‌رسیم که اولاً در شیوه نگرش و رویکرد نظام‌های مختلف به شیوه‌های گواهی الکترونیکی تفاوت نظر وجود دارد و ممکن است این تفاوت، به تفاوت در ارزش و بار اثباتی گواهی صادره بیانجامد و ثانیاً امکان کنترل صحت رعایت کلیه موارد الزامی در تأیید و صدور گواهی برای طرفین یک قرارداد تجاری بین‌المللی وجود نداشته باشد. از طرف دیگربار اثبات مسائل مهمی چون عدم امکان انکار و تردید نسبت به داده‌پیام مطمئن و سوابق الکترونیکی مطمئن چنانچه در ماده ۱۵ قانون تجارت الکترونیکی ایرانقیدشده، همچنین بررسی ادعای جعلیت با بی‌اعتباری قانونی آنکه دارای ارزش اسناد رسمی (ماده ۱۲۹۲ قانون مدنی) دانسته شده به عهده چه مرجعی می‌باشد؟ درواقعقانون‌گذاران در جهت اعتبار بخشیدن به امضاء الکترونیکی و اسناد الکترونیکی تا اندازه زیادی از مسئله فنی و عملی و اجرائی موضوع در باب ادله اثبات دعوی غافل مانده‌اند.
ج:مشکلات مرتبط با امضاء الکترونیکی
انعقاد قرارداد از راه دور (contrat à distance) موجب می‌شود که تأیید و امضاء توافقات و قراردادها نیز به‌صورت الکترونیکی صورت پذیرد ازآنجاکه امضاء قرارداد به‌منزلهتأیید و پذیرفتن مفاد و شرایط قرارداد و قبول تعهد است و همچنین برخوردار شدن از حقوق منعکس در قرارداد می‌باشد اعتبار حقوقی امضاء که با وصف یادشده به‌صورت الکترونیکی انجام می‌پذیرد با توجه به نقش اثباتی آن بسیار حائز اهمیت است. اگرچهبه‌طورکلیداده‌پیام در صورت احراز شرایط شکلی و ماهوی می‌تواند یکی از موارد اثبات دعوی را تأمین نماید و دارای ارزش اثباتی همان دلیل می‌گردند اما آنچه در این راستا ممکن است قراردادهای تجاری الکترونیکی را با مشکل مواجه سازد ارزش حقوقی است که قانون حاکم به شیوه‌های و شرایط داده‌پیام و گواهی امضاء الکترونیکی معتبر قائل می‌گردند؛ بنابراین در این خصوص چندین فرض قابل‌توجهمی‌باشد ۱- قانون حاکم فاقد قواعدی در خصوص اعتبار و الزامات و چگونگی اعتبار گواهی و امضاء الکترونیکی است. ۲- قوانین و مقررات راجع به شیوه‌های گواهی و شرایط اعتبار آن و درجه ارزش وبار اثباتی آن معیارهایی را متذکرشده است.
در بند ۱ از ماده ۷ قانون نمونه آنسیترال راجع به تجارت الکترونیکی معیارهایی در جهت اعتبار بخشیدن به امضاء الکترونیکی همانند و همسنگ امضاء دستی بیان گردیده است اما چنانچه خواهیم دید قانون نمونه آنسیترال همان‌گونه که از تعیین زمان و مکان وقوع عقد خودداری و آن را به قوانین و مقررات عمومی کشورها واگذار کرده در اینجا نیز باظرافت خاصی از ذکر یک شیوه خاص و یا مقرراتی در تعیین شرایط یک امضاء و گواهی الکترونیکی خودداری نموده و صرفاً معیارهایی را بیان نموده است که جهت روشن شدن موضوع قسمتی از ماده ۷ قانون نمونه عیناً آورده می‌شود:
زمانی که قانون امضای برخی اشخاص را لازم می‌داند این توقع با داده‌پیام برآورده می‌شود:
الف) چنانچه شیوه معینی برای شناسایی شخص موردنظرکه باید اطلاعات محتوای داده‌پیام را تأیید کند، به‌کاررفته باشد؛
ب) درصورتی‌که این شیوه از حیث موضوعی که داده‌پیام به خاطر آن ایجاد یا ارسال‌شده، با توجه به‌تمامیاوضاع‌واحوال، ازجملههرگونه توافقی در این زمینه به‌اندازه کافی قابل‌اطمینان باشد.))
چنانچه ملاحظه می‌شود فناوری و تکنولوژی بکار گرفته‌شدهدرصورتی‌که دارای دو کارکرد باشد، امضاء الکترونیکی می‌تواند مانند امضاء دستی معتبر و دارای آثار حقوقی باشد ۱- امضاء الکترونیکی دارای قابلیت شناسایی و تعیین هویت امضاء کننده باشد ۲- نسبت به مفاد و اطلاعات امضاءشده نشانگر قصد و آگاهی امضاء کننده باشد.
بنابراین در قانون نمونه شکل خاصی از تکنولوژی و فناوری جهت اعتبار امضاء الکترونیکی قید نگردیده است بلکه شرایط و قابلیت‌هایی که این امضاء می‌بایست دارا باشد تا بتواند دارای آثار حقوقی باشد ذکر گردیده و این موضوع هم از جهت جلوگیری از تعارض قانون نمونه با مقررات و قوانین داخلی کشورها به‌عمل‌آمده و هم عملاً با توجه به پیشرفت‌های سریع تکنولوژی و ابداعات فنی نخواسته نسبت موارد و راه حل هایی که ممکن است در آینده از این حیث مورداستفاده قرار گیرند را خارج سازد و به‌نوعی راه را برای تحولات فن‌آوری که در آیندهپدید می‌آید باز گذاشته است.
به همین واسطه قانون اطمینان در قرارداد الکترونیکی[۴۴]، تشریفات جدیدی را برای امضاء الکترونیکی تأسیس می‌کند که با جنبه‌یغیرمادی آن قابل‌جمع است.
در اتحادیه اروپا، جابجایی بین‌المللی گواهی‌ها بر مبنای دستورالعمل چارچوباتحادیه‌ای امضای الکترونیک ۹۳/۱۹۹۹ جامعه‌ی اروپایی مورخ ۱۳ دسامبر ۱۹۹۹ انجام می‌گیرد. مطابق اصل شناسایی متقابل، گواهی امضای الکترونیکی که در کشور دیگری تصدیق شده است، مانند گواهی مصدق داخلی خواهد بود؛ یعنی همان‌گونه که گواهی امضاء الکترونیکی داخلی قابلیت شناساییبه‌عنوان دلیل را دارا است و می‌تواند متعاقباً دارای بار اثباتی شود، گواهی‌های صادره توسط سایر کشورهای عضو اتحادیه اروپا نیز دارای همین ارزش می‌باشند. از جمع موارد مذکور به این نتیجه می‌رسیم که صرف‌نظر از اینکه شناسایی و متعاقباً بار اثباتی داده‌پیاممی‌تواند در قوانین مختلف متفاوت باشد، در مسئله انتساب داده‌پیام نیز مسئله به‌طورجدی مطرح می‌گردند.
بنابراین گواهی امضاء الکترونیکی که دریکی از کشورهای عضو اتحادیه اروپا تصدیق شده است مطابق اصل شناسایی متقابل مانند گواهی مصدق داخلی خواهد بود؛ یعنی این تصدیق دارای کلیه حقوق ادله‌ای اثبات دعوی می‌باشد و اطمینان را به صحت و تصدیق هویت امضاء الکترونیک اعطاء می‌کند ولی در این دستورالعمل شرایطی جهت معتبر دانستن گواهی‌های تصدیق شده در کشورهای غیر اتحادیه اروپا اعلام گردیده است.
اما آنچه به نظر می‌رسد در این راستا کار را پیچیده می‌کند ضریب، شرایط و حداقل‌های درجه امنیتی است که کشورها و قوانین مختلف جهت معتبر دانستن و قابل‌اعتماد دانستن امضاء الکترونیکی قائل شده‌اند. به‌عنوان‌مثال اتحادیه اروپا در دستورالعمل مربوط به تجارت الکترونیکی در سال ۱۹۱۹[۴۵] شرایط و ویژگی‌های گواهی امضاء الکترونیکی مطمئن را بیان داشته است.
انعقاد قرارداد از راه دورcontrat a distance))موجب می‌شود که تأیید و امضاء توافقات و قراردادها نیز به‌صورت الکترونیکی صورت پذیرد. ازآنجاکه امضاء قرارداد به‌منزله تأیید و پذیرفتن مفاد و شرایط قرارداد و قبول تعهد و همچنین برخوردار شدن از حقوق منعکس در قرارداد می‌باشد، اعتبار حقوقی امضاء که با وصف یادشدهبه‌صورت الکترونیکی انجام پذیردبا توجه به نقش اثباتی آن بسیار حائز اهمیت است.آنچه در این راستا ممکن است قراردادهای تجاری الکترونیکی را با مشکل مواجه سازد ارزش حقوقی است که قانون حاکم به شیوه‌های گواهی امضاء الکترونیکی قائل می‌گردند.
بنابراین دو معیار اساسی که جهت همسنگ معادل دانستن داده‌پیام با امضاء دستی در محیط الکترونیکی دانسته شده یعنی سبب شناسایی امضاء کننده و حاکی از رضایت او نسبت به مندرجات متن امضاءشده تعیین گردیده مشروط به «قابل‌اتکا بودن مناسب»می‌باشد. ملاکی که ضابطه آن تعریف و معیار دقیقی ندارد و قانون یا محکمه صالح که ممکن است برای طرفین یا یکی از آن ها بیگانه باشد قواعد و ضوابطی را برای این امر ملاک بداند از آن بی‌اطلاع باشند.
در ایالات‌متحده ماده ۶ قانون ای ساین و ماده ۱۳ قانون یوتا به اعتبار سند و یا امضاء الکترونیکی دلالت گردیده است.در قانون تجارت الکترونیکی ایران در ماده ۱۳ که از بند ۲ ماده ۱۹ قانون نمونه آنسیترال اقتباس‌شده ارزش اثباتی داده‌پیام بستگی به‌تناسب با موضوع و منظور داده‌پیام، روش‌های ایمنی و عوامل مطمئنه که می‌بایست بکار گرفته شود بستگی دارد. در ماده ۱۵ نیز برای داده‌پیام مطمئن ارزشی در حکم اسناد رسمی قائل گردیده است که این امر نه در قانون نمونه آنسیترال و نه در عهدنامه ۲۰۰۵ دیده نمی‌شود.
در ماده ۹ قانون آنسیترال و به‌نوعی در سایر قوانین از ارزش اثباتی امضاء الکترونیکی و داده‌پیام سخن به‌عمل‌آمده است خانم دکتر بتول آهنی در این خصوص بیان داشته‌اند«درواقع ((قابل‌پذیرش)) بودن داده‌پیامبه‌صرف ماهیت الکترونیکی آن است و استفاده از اصطلاح ارزش اثباتی تا حدی نامناسب می‌باشد زیرا قابل‌پذیرش بودن یک امر به‌عنوان دلیل، مرحله اولیه و مقدماتی است و اینکه این امر دارای ارزش اثباتی است یا خیر امری ثانوی است که پس از پذیرش یک دلیل مطرح می‌شود».[۴۶]بنابراین اگرچه در قابل‌پذیرش بودن داده‌پیام و امضاء الکترونیکی شک و تردیدی نیست و تقریباً تمامی قوانین و مقررات و عهدنامه‌ها تصریح دادند که داده‌پیام را نمی‌توانبه دلیل شکل الکترونیکی بودن آن فاقد ارزش دانست ولی آنچه بحث‌برانگیزمی‌باشد ارزش اثباتی آن است و شرایط دارا بودن ارزش اثباتی و میزان درجه ارزش که به قوانین داخلی واگذار گردیده است. پرواضح است قوانین و مقررات داخلی کشورها در این زمینه ناهمگون و متفاوت است و داده‌پیامی که ممکن است مطابق قانون احد از طرفین مطمئن محسوب و دارای ارزش اثباتی و بار قانونی باشد در قانون طرف دیگر و یا قانون حاکم بر قرارداد فاقد ارزش اثباتی باشد و تعهد و الزامی را به همراه نداشته باشد. به‌عنوان‌مثال در بند ۱ ماده ۱۳۱۶ قانون مدنی فرانسه آمده است:
«نوشته الکترونیکی مانند نوشته کاغذی به‌عنوان دلیل پذیرفته می‌شود، مشروط به آنکه بتواند شخصی را که نوشته توسط او صادرشده شناسایی کرده و در شرایطی ایجاد و نگهداری شود که تمامیت آن را تضمین نماید.»
مستفاد از مواد ۱۲ و ۱۳ و ۱۴ و ۱۵ قانون تجارت الکترونیکی ایران نیز استناد کننده به دلیل الکترونیکی ابتدا می‌بایست اوصاف داده مطمئن را ثابت نماید و سپس از مزایای آن بهره‌مند شود حتی درصورتی‌که از طرف دفتر گواهی صادرشده باشد اما در قانون ارتباطات الکترونیکی انگلستان در بخش ۷ قانون مذکور مقرر می‌دارد.[۴۷]
«(۱) در هر دادرسی حقوقی
(a) امضا الکترونیکی منظم شده یا به نحو منطقی ملحق شده به سایر ارتباطات الکترونیکی یا داده الکترونیکی خاص و
(b) گواهی هر شخص از چنان امضایی، در خصوص هر مسئله راجع به اعتبار یا تمامیت ارتباط یا داده به‌عنوان دلیل موردپذیرش خواهد بود.»
یعنی اصل را بر صحت داده‌پیام گذاشته و طرف مقابل وظیفه اثبات خلاف آن را به عهده دارد.
مورد دیگر اینکه معیارهایی که در قوانین مختلف به‌عنوان ملاک تشخیص یک امضاء و داده‌پیام مطمئن ذکر گردیده‌اند ممکن است با پیشرفت سریع تکنولوژی و فن‌آوری ارتباطات پس از گذشت مدت‌زمانی دیگر اطمینان آور و تضمین‌کننده نباشند و قابل جعل یا خدشه و تغییر گردند. امکان اینکه قوانین و مقررات و عهدنامه‌ها بتوانند خود را با پیشرفت‌های سریع تکنولوژی و فن‌آوری تغییر دهند و منطبق سازند تااندازه‌ای بعید به نظرمی‌رسد.
به‌موجب بند م ماده ۲ قانون تجارت الکترونیکی ایرانازجمله اشخاصی که می‌تواند صاحب امضاء الکترونیکی شوند سیستم‌هایرایانه‌ای تحت کنترل انسان‌هاست. به مشکلات حقوقی یادشدهمی‌بایست به جنبه‌های روانی موضوع نیز توجه کرد به‌عنوان‌مثال به عدم اطمینان برخی از تجار به امضاء الکترونیکی را نیز افزود. بخش مهمی از تجار اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی نسبت به اعتماد به امضاء الکترونیکی و انتساب واقعی آن به‌طرف مقابل دارای شک و تردید می‌باشند و اگر حتی تنظیم قرارداد و توافقات را به‌صورت الکترونیکی قبول نمایند امضاء ذیل آن را که به‌منزله تشکیل عقد و مبدأ شروع الزامات طرفین می‌باشد را نمی‌توانند به‌صورت الکترونیکی و مجازی و بدون مهر و امضاء دستی و فیزیکی بپذیرند.
د: محدودیت‌ها و موانع ثبت الکترونیکی و تنظیم سند رسمی الکترونیکی
ثبت الکترونیکی و تنظیم سند رسمی الکترونیکی در قانون برخی از کشورها پیش‌بینی‌شده است. در قانون تجارت ایران در مواد ۳۱ و ۳۲ قانون تجارت الکترونیک دفتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی پیش‌بینی‌شده است. در ماده ۳۱ دفتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی اعلام گردیده که «دفتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارائه خدمات صدور امضاء الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند» اما در کشور ما در خصوص ثبت الکترونیکی و یا دفاتر ثبت الکترونیکی نمی‌توان موردی را یافت. در ایالات‌متحده آمریکا قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی در ماده ۲ ثبت الکترونیکی را موردبحثقرار داده است.[۴۸]بخش ۱۴ تا ۲۳ این قانون به‌طور مفصل ثبت الکترونیکی اسناد و اصول و قواعد حاکم بر آن را تشریح نموده است. بر اساس این طرح دفاتر اسناد رسمی با گذراندن دوره‌های آموزشی و اخذ مجوز به‌عنوان ((سردفتر الکترونیکی)) اقدام به ثبت‌اسنادمی‌نمایند.
امضاء اشخاص نشان می‌دهد که شخص آن سند را تنفیذ نموده و حال‌آنکه امضاء دیجیتالی مدرک صرفاً دلالت بر به‌کارگیری کلید خصوصی متعلق به فرد معین برای رمزگذاری آن دارد که در صورت فقدان تصدیق محضری، نشانگر چیزی جز عدم‌تغییرداده‌پیام بعد از ایجاد آن نیست به‌عبارت‌دیگر بدون وجود سابقه ثبتی الکترونیکی مطمئن، امضاء دیجیتالی هیچ دلالتی بر دخالت یک فرد در محتوای سندی که امضاء در آن بکار رفته ندارد.فقدان سابقه و بایگانی مطمئن مدارک، عدم بقاء گواهی برای همیشه،امکان اختصاص کلید خصوصی یک شخص به فرد دیگر به دلیلبی‌اطلاعی از این امر یا اشتباه،افشای رمزگذاری یا عدم رعایت استانداردهای آن،تغییر غیر مشروع رمز از مشکلات فنی،علمی می‌باشد کهبه نظرمی‌رسد موانع و محدودیت‌هایعمده‌های را در استفاده از سندی که به‌صورت الکترونیکی امضاء گردیده را داراست.[۴۹] با توجه به اینکه چنانچه در مبحث مربوط به تشریفات تنظیم برخی از اسناد رفت وجوب تنظیم سند رسمی در برخی از معاملات و اسناد اجباری است. چنانچه برخی از حقوقدانان عنوان نموده‌اند اگرچه کتبی بودن و امضاء اسناد توسط طرفین در محیط الکترونیکی قابل تحقق است اما شرط سوم یعنی نظارت سردفتر یعنی ناظر ثالث درروند تنظیم اسناد بعید و غیرممکن می‌باشد. زمانی که به اهمیت نظارت ثالث (سردفتر) در تنظیم اسناد به‌دقت توجه می‌کنیممی‌بینیم که فقدان این موضوع تا چه حد تنظیم اسناد الکترونیکی را با مشکل مواجه می‌سازد مواردی چون احراز انتساب امضاء به متعاملین، تصدیق وقوع معامله، احراز هویت، اهلیت و اختیار طرفین ممانعت از بروز اشتباه و تذکر آثار و نتایج ناشی از قرارداد است که جز با حضور فیزیکی متعاملین نزد سردفتر فراهم نمی‌شود. اشکال این آن است که در قانون در صورتی نظارت ثالث را لازم می‌داند که اتکابرفرض بقاء و استمرار اهلیت را پس از تحقق یا نبوت آن کافی ندانسته و احراز اهلیت، هوشیاری و اختیار متعاملین را در لحظه وقوع عقد ضروری بداند.
بنابراین تا زمانی که در برخی از قوانین و کشورها ثبت الکترونیکی دفتر اسناد رسمی الکترونیکی پیش‌بینی و سعی در بهبود فنی و حقوقی این دو موضوع فراگیر نشود امکان دستیابی به اهداف غیرقابل‌اجتنابی که نظارت ثالث را چنانچه رفت پیش‌بینی نموده تأمین نمی‌گردد و اسناد الکترونیکی نمی‌تواند کاملاً جایگزین این اسناد شود.
با توجه به اینکه دفتر صدور خدمات گواهی فاقد برخی قابلیت‌ها مانند حضور شخص امضاء کننده می‌باشد (مانند امضاء اسناد در دفاتر اسناد رسمی است) درنتیجه منجر به عدم بررسی و اطمینان از اطلاع و آگاهی از اینکه امضاء کننده آگاه و مطلع می‌باشد از مفاد آنچهقصد امضاء آن را دارد و توجه به تذکر آثار حقوقی امضاء یادشده که معمولاً توسط سردفتر اسناد رسمی انجام می‌پذیرد، می‌تواند منجر به بروز مشکلات و مسائل گوناگونی از حیث اشتباه در موضوع معامله و آثارو نتایجقرارداد را به همراه داشته باشد.
مبحث دوم: مشکلات مربوط به ایجاب و قبول و تشخیص زمان و مکان وقوع عقد
الف: ایجاب و قبول در قراردادهای الکترونیکی
۱: دشواری تشخیص ایجاب از دعوت به ایجاب در معاملات الکترونیکی
قصد انشایی طرفین عقد را ایجاب و قبول می‌نامند بدیهی است تا زمانی که قصد معامله بیان نگردیده بر آن اعتباری نیست. دکتر مهدی شهیدی در این خصوص ایجاب و قبول را چنین بیان فرموده‌اند: ایجاب انشاء و اعلام اراده اولیه یکی از متعاقدین می‌باشد و قبول،انشاء متقابل است که حکایت از قبول ایجاب می کند. درواقع ایجاب یک عمل حقوقی یا ابقاءمی‌باشد و با ترکیب با قبول است که ماهیت حقوقی عقد را ایجاد می کند[۵۰] تردیدی نیست که ایجاب باید روشن و واضح باشد، مبین قصد موجب باشد. ایجاب از جهت مخاطب به ایجاب خاص که به شخص یا اشخاص معین صورت می‌گیرد و ایجاب عام که مخاطب آن مشخص نیست قابل‌تقسیم است.نکته بسیار مهم در ایجاب عام شباهت آن با وعده عقد (دعوت به ایجاب) و تفاوت فاحش آثار این دومی‌باشد. بدین توضیح که با ترکیب ایجاب با قبول عقد محقق می‌شود و طرفین ملزم به رعایت مفاد عقد می‌گردند و هرکدام نسبت به مفاد قرارداد دارای مسئولیت و تعهد می‌شوند؛ اما وعده عقد چیزی جز یک قول عرضی برای ایجاد عقد در آینده نیست و تعهدی نیز برای این قول از نظر حقوقی وجود ندارد.
در قراردادهای سنتی ازاوضاع‌واحوال معامله و موضوع و الفاظ و جملات مبادله شده و قرائن موجود می‌توان به تشخیص ایجاب از وعده عقد پی برد ولی در قراردادهای الکترونیکی تشخیص این دو اغلب به‌سادگی ممکن نیست. خصوصاً اینکه اگر موضوع دارای وصف بین‌المللی باشد. آنچه بر پیچیدگی موضوع می‌افزاید این است که در قوانین تجارت و مبادلات الکترونیکی تعریفی در این خصوص وجود ندارد. در مفهوم ایجاب در قراردادهای منعقده از طریق واسطه‌های الکترونیکی، قانون نمونه آنسیترال و به‌تبع آن قانون تجارت الکترونیک ایران و سایر قوانینی که از این قانون نمونه الهام گرفته‌اند حکم خاصی ارائه نگردیده و به قواعد عمومی قراردادها در قوانین داخلی ارجاع داده‌شده است[۵۱] بنابراین در هر مورد با توجه به قواعد عمومی قانون حاکم باید دید آیا عمل ایجاب است یا دعوت به ایجاب.
در ماده ۱۴ کنوانسیون بیع بین‌المللی (۱۹۸۰) پیشنهاد انعقاد قرارداد به یک یا چند شخص معین را در صورتی ایجاب دانسته که به‌اندازه کافی مشخص و دال بر قصد التزامپیشنهاددهنده در صورت قبول طرف مقابل دانست و در موردی که پیشنهاد عام باشد، اصل را دعوت به ایجاب دانسته مگر در صورت تصریح به اینکه پیشنهاد ارائه‌شده ایجاب می‌باشد. بدیهی است در معاملات الکترونیکی در اغلب موارد ایجاب به‌صورتعام صورت می‌گیرد.در بسیاری از موارد عرضه کالا و خدمات در پایگاه‌های اینترنتی و سایت‌ها مانند فروشگاه‌های واقعی صورت می‌پذیرد که افرادمی‌توانند در آن هاکالاها را ببینند و انتخاب کنند و حتی قیمت آن را پرداخت کنند به این موضوعمی‌بایست سرعت معاملات الکترونیکی را نیز افزود که موجب دشواری بیشتر در تشخیص دعوت به معامله با ایجاب را موجب می‌شود.
در ماده ۲-۲ اصول مؤسسهبین‌المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی (unidroit)درباره قراردادهای تجاری بین‌المللی «پیشنهاد برای انعقاد قرارداد در صورتی موجب ایجاب است که به حد کافی قطعی و بیانگر قصد ایجاب دهنده برای التزام در صورت قبول ایجاب باشد.» ذکر گردیده است.
چنانچه ملاحظه می‌شود در اینجا شرط خطاب به یک یا چند شخص معین قید نگردیده و دلیل آن نیز واضح است که اولاً کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا در سال ۱۹۸۰ تصویب و اصول موسسه بین‌المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی مربوط به سال ۲۰۱۰می‌باشد[۵۲] و از طرف دیگر کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا در زمان تصویب، تجارت کالاهابه‌صورت الکترونیکی در وسعت و گستردگی امروزی رادر نظر نداشته است ولی اصول مؤسسه توجه داشته که قسمت عظیمی از بیع و تجارت الکترونیکی از طریق ایجاب عام صورت می‌پذیرد و به همین جهت ایجاب عام را یکسره منتفی ندانسته است.
در تشخیص ایجاب عام از دعوت به معامله کنوانسیون ۲۰۰۵ نیز[۵۳]در ماده ۱۱ خود ایجاب عام را یکسره منتفی ندانسته و در تشخیص ایجاب عام از دعوت به معامله بیان داشته «پیشنهاد انعقاد قرارداد که از طریق یک یا چند واسطه الکترونیکی انجام‌گرفته و شخص یا اشخاص معینی مخاطب آن قرار نگرفته بلکه در دسترس همه افرادی که از سیستم‌های اطلاعاتی استفاده می‌کنندقرار داردسفارش‌های مذکور به‌عنوان دعوت به معامله به‌حسابمی‌آید مگر اینکه از داده‌پیام بتوان استنباط نمود که شخص پیشنهاددهنده در صورت قبول سفارش ملزم خواهد شد» بنابراین چنانچه ملاحظه می‌شود در کنوانسیون‌های یادشده بین ایجاب خاص و ایجاب عام تفاوت‌های زیادی قائل گردیده شده است. کنوانسیون بیع بین‌المللی که اساساً ایجاب عام را به رسمیت نشناخته مگر در صورت تصریح به اینکه پیشنهاد ایجاب و در فرض مخالف ماده ۱۴ آن می‌توان پیشنهاد عمومی را صرفاً دعوت به معامله دانست تا ایجاب مگر درصورتی‌کهبه‌صراحتقیدشده باشد که پیشنهاد اعلام‌شده ایجاب است یعنی اصل را بر عدم ایجاب گذاشته است. ماده ۱۱ عهدنامه که برای ایجاب عام شرایط و مقرراتی تعیین کرده تا بتوان آن را ایجاب دانسته و ماده ۲-۲ اصول موسسه یکنواخت سازی (unidroit) که بدون تمایز قائل شدن بین ایجاب خاص و ایجاب عام قطعی بودن و بیانگر بودن قصد ایجاب دهنده برای وقوع عقد در صورت قبول را برای تشخیص ایجاب از دعوت به ایجاب و وعده معامله لازم دانسته است.
برخی از حقوقدانان[۵۴]بر همین اساس ۳ معیار را جهت تشخیص ایجاب از دعوت به معامله قائل شده‌اند:
