این مقرره به خودی خود می تواند ساخت پروژه را با تاخیر مواجه کند زیرا ممکن است پیمانکاران ایرانی توانایی بالایی نداشته باشند و یا نتوانند به صورت مشترک فعالیت کنند بدین ترتیب پروژه با تاخیر مواجه می شود و ریسک های آن افزایش می یابد.
ز) همان طور که می دانیم تامین مالی پروژه های اکتشاف و بهره برداری نیازمند سرمایه گذاری های بلندمدت و عظیم است. مطابق ماده ۱۳ شرایط عمومی پیمان[۱۹۵]، پیمانکار موظف به ارائه ی ضمانت نامه انجام تعهدات است که در غالب موارد بیش از ۵ درصد مبلغ پروژه می باشد[۱۹۶] این در حالی است که با توجه به حجم بالای سرمایه گذاری در عملیات اکتشاف و بهره برداری، ارائه ی چنین ضمانت نامه ی سنگینی از سوی پیمانکاران ایرانی با مشکلات زیادی توام خواهد شد.
رویکرد دیگر شکست پروژه به بخش های مختلف و واگذاری هر یک از بخش ها به یک پیمانکار است؛ مثلا قسمت مربوط به طراحی و مهندسی را پیمانکار الف بر عهده بگیرد و قسمت مربوط به ساخت تاسیسات را پیمانکار دیگر. اما باید بدانیم که هر چه از مدیریت یکپارچه فاصله می گیریم ریسک ها نیز افزایش خواهند یافت زیرا پروژه های اکتشاف و بهره برداری بسیار پیچیده و پر هزینه است و استفاده از قراردادهای متعدد و شکست پروژه می تواند ریسک های آن را افزایش دهد.
ح) بر خلاف قراردادهای بیع متقابل و خدماتی با ریسک، حق الزحمه و هزینه های پیمانکار EPC به وسیله ی عواید حاصل از فروش نفت خام پرداخت نمی شود بلکه کارفرما باید در طول ساخت پروژه و پس از اتمام پروژه، حق الزحمه ی پیمانکار را بپردازد بنابراین ریسک سرمایه گذاری بر عهده ی شرکت ملی نفت ایران خواهد بود.

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت fumi.ir

مبحث سوم- قراردادهای ریسک مشترک

گفتار نخست- موافقتنامه عملیات مشترک(JOA)[197] [۱۹۸]
موافقتنامه ی عملیات مشترک یک موافقتنامه ی استاندارد تجاری است که روابط میان مشارکت کنندگان از جمله تصویب بودجه، تامین مالی پروژه و نظارت بر عملیات در یک پروژه ی نفتی را مدیریت می کند.
یکی از دلایل عمده ی انعقاد موافقتنامه ی عملیات مشترک را می توان در ریسک اقتصادی و مالی پروژه های نفتی دانست. عملیات اکتشاف و توسعه اغلب نیازمند سرمایه گذاری عظیم در زمینه ی حفاری های عمیق است. بنابراین حتی شرکت های بزرگ نفتی نیز ترجیح می دهند برای کاهش ریسک به صورت مشترک سرمایه گذاری کنند و عملیات پروژه را انجام دهند. یک موافقتنامه ی عملیات مشترک بر اساس نیازهای طرفین آن علی الاصول باید پاسخگوی این پرسش ها باشد: کدام یک از طرفین باید به عنوان شریک عامل عمل کند؟ چه وسعتی از زمین مطابق موافقتنامه، منطقه ی عملیات محسوب می شود؟ توزیع منافع حاصل از استحصال نفت خام چگونه باید صورت گیرد و چطور باید هزینه های اکتشاف و بهره برداری میان طرفین تقسیم گردد؟[۱۹۹]
عکس مرتبط با اقتصاد
موافقتنامه ی عملیات مشترک، یکی از اشکال مشارکت در سرمایه گذاری است که در آن یکی از شرکا به عنوان «شریک عامل» یا «اپراتور» انتخاب می شود و تمام عملیات پروژه را بر عهده می گیرد؛ در مقابل سایر شرکا موظف می شوند تا هزینه های پروژه را بر اساس سهم خود تامین کنند و در سود حاصل از استحصال نفت خام شریک گردند.[۲۰۰]
نکته ی کلیدی در تعریف موافقتنامه ی عملیات مشترک این است که مطابق این موافقتنامه، شرکتی مستقل از مشارکت کنندگان پروژه به وجود نمی آید و رابطه ی آنها از طریق قرارداد مثل موافقتنامه ی عملیات مشترک خواهد بود؛ این در حالی است که در قراردادهای جوینت ونچر،[۲۰۱] شرکتی مستقل از طرفین قرارداد به وجود می آید و نماینده ی حقوق و تکالیف طرفین خواهد بود.
با انعقاد موافقتنامه ی عملیات مشترک کلیه ی اموال پروژه مبدل به مال مشاع می شود. بدین ترتیب کلیه ی اموال پروژه متعلق به همه ی شرکا است و با اذن آنها شریک عامل به عنوان پیمانکار عملیات پروژه را انجام می دهد.
همچنین مشارکت کنندگان باید از میان خود یک شریک عامل انتخاب کنند. شریک عامل[۲۰۲] می تواند در صورت جواز موافقتنامه برای انجام پروژه پیمانکار جز یا دست دوم استخدام نماید. شریک عامل، یکی از شرکای موافقتنامه است که خبره و دارای تجربه ی کافی در صنعت نفت می باشد. بنابراین موافقتنامه ی عملیات مشترک می تواند به شریک عامل حق تصمیم گیری در زمینه ی نحوه ی تولید نفت اعطا کند.[۲۰۳] همچنین شریک عامل مشروعیت انعقاد قرارداد برای فراهم کردن خدمات مرتبط با پروژه را نیز دارد.
مشارکت هر یک از طرفین موافقتنامه در درآمدهای نفتی: به عنوان نمونه ماده ۳٫۳ «موافقتنامه ی عملیات مشترک میان شرکت های با مسئولیت محدود تولو و سابره با وزارت انرژی غنا ۲۰۰۶» اظهار می دارد: «تمام حقوق و منافع موجود در موافقتنامه یا ناشی از آن جز اموال مشترک به حساب می آید و مالکیت هر میزان نفتی که مطابق این موافقتنامه به دست می آید بر اساس سهم هر یک از مشارکت کنندگان، تقسیم می گردد».
در کنار ویژگی های مثبت استفاده از موافقتنامه ی عملیات مشترک به منظور اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی، طرفین قرارداد باید در انتخاب شرکای خود نهایت دقت را داشته باشند زیرا احتمال وقوع چنین ریسک هایی محتمل است:
الف) مشارکت همه ی طرفین موافقتنامه در هزینه ها: عموما شریک عامل مسئول انجام عملیات پروژه و تولید نفت است و شرکای غیر عامل در هزینه ها و منافع ناشی از تولید نفت سهیم می گردند. فی المثل ماده ۳٫۳ «موافقتنامه ی عملیات مشترک میان شرکت های با مسئولیت محدود تولو و سابره با وزارت انرژی غنا» (۲۰۰۶) هر یک از طرفین موافقتنامه باید بر اساس آن، مخارج و هزینه های عملیات مشترک صورت گرفته توسط شریک عامل را به حساب مشترک پروژه واریز نماید. در صورتی که مبلغی مازاد بر هزینه ی پروژه در حساب باقی ماند مطابق سهم هر یک از طرفین موافقتنامه میان آنها تقسیم می گردد.
این مساله در صورتی که یکی از مشارکت کنندگان توانایی مالی نداشته باشد یا از پرداخت سهم خود صرف نظر کند می تواند برای پروژه مشکل آفرین شود. به عنوان نمونه در یکی از قراردادهای توسعه ی میدان نفتی پارس جنوبی سه شرکت پتروناس، توتال و گازپروم مشارکت داشتند که دو شرکت پتروناس و توتال سهم خود را تامین کردند اما شرکت گازپروم تلاشی در جهت پرداخت نمی کرد تا این که سهم این شرکت را نیز توتال پرداخت.[۲۰۴] به همین منظور در انتخاب شریک باید نهایت دقت صورت گیرد.
ب) مساله تعهد و اطمینان: مطابق قرارداد جوینت ونچر، مشارکت کنندگان معمولا متعهد می شوند که تمام تلاش خود را برای ارتقا و توسعه ی فعالیت های شرکت پروژه انجام دهند. همچنین آنها متعهد می گردند که به عنوان موسسین شرکت پروژه، نباید تجارتی از نوع تجارت شرکت پروژه انجام دهند یا با شرکت پروژه رقابت کنند. اما در موافقتنامه های عملیات مشترک اغلب به این دو تعهد توجهی نمی شود و مشارکت کنندگان تعهدی مبنی بر عدم رقابت و عدم انجام پروژه های همزمان و مشابه نمی دهند.[۲۰۵]
ج) از آنجایی که مشارکت کنندگان متضامنا مسئول کلیه ی اعمال مرتبط با پروژه هستند بنابراین در صورتی که شریک عامل بدون اطلاع شرکای غیر عامل اقدام به انعقاد قراردادهای الزام آوری کند و دست به عملیاتی بزند که منطبق با موافقت شرکای غیر عامل نباشد، این مساله می تواند موجب مسئولیت شرکای غیر عامل شود. اگرچه پس از اثبات تقصیر شریک عامل می توانند خسارات پرداختی را از شریک عامل دریافت کنند.[۲۰۶]
ج) برکناری شریک عامل نیز باید در قرارداد عملیات مشترک تصریح شود تا ریسک های ناشی از تضییع حقوق شرکای غیر عامل، افزایش هزینه ها، عدم کفایت شریک عامل و… را کاهش دهد. مطابق ماده ۴٫۱۰ «موافقتنامه ی عملیات مشترک میان شرکت های با مسئولیت محدود تولو و سابره و وزارت انرژی غنا» شرکای غیر عاملی که دارای حداقل ۶۷ درصد از سهم مشترک شرکای غیر عامل هستند می توانند در صورت احراز عدم صلاحیت شریک عامل رای به برکناری آن دهند.
باید تاکید شود که انتخاب شریک د موافقتنامه های عملیات مشترک اهمیت بسزایی دارد.
د) در صورت ورشکستگی شریک عامل، شرکای غیر عامل باید شریک عامل جدیدی انتخاب کنند که این امر مستلزم صرف زمان و جلب اکثریت آرا است. مطابق ماده ۴٫۱۰ موافقتنامه ی عملیات مشترک میان شرکت های با مسئولیت محدود تولو و سابره با وزارت انرژی غنا ۲۰۰۶ «شریک عامل در صورتی که ورشکسته و تحت قواعد بازسازی قرار گیرد، منحل یا تصفیه شود از پروژه کنار خواهد رفت…».
در این صورت شرکای غیر عامل باید از میان خود شریک عامل را انتخاب کنند زیرا مطابق قرارداد متعهد به انجام پروژه منفردا و مشترکا شده اند. مطابق ماده ۴٫۱۱ موافقتنامه ی مذکور «کمیته ی عملیات باید در سریع ترین زمان ممکن اقدام به انتخاب جانشین شریک عامل نماید…هیچ یک از شرکای غیر عامل را نمی توان بدون رضایت به عنوان شریک عامل انتخاب کرد».
در صورتی که طرفین قرارداد نتوانند به تراضی برسند یا دارای صلاحیت کافی نباشند پروژه با تاخیر مواجه می شود و ممکن است به شکست بینجامد.
ه) مدیریت دعاوی و اختلافات: شریک عامل می تواند متناسب با موقعیت، هر روشی را برای حل و فصل اختلافات برگزیند مشروط بر این که منافع شرکا حفظ گردد. بدین ترتیب انتخاب شریک عامل از سوی شرکای غیر عامل بسیار حیاتی است زیرا شریک عامل ابتکار عمل در مدیریت دعاوی و اختلافات را در دست دارد و در صورتی که دارای تجربه و صلاحیت بالا نباشد ممکن است منجر به شکست پروژه یا تضییع حقوق شرکای غیر عامل شود.
و) شریک عامل حق نمایندگی شرکای غیر عامل را در برابر دولت دارد بدین ترتیب آگاه نمودن شرکا از نظرات دولت یا دعوت آنها به یک جلسه ی مشترک از وظایف شریک عامل است. بنابراین انتخاب شریک عاملی که توانایی مدیریت روابط مشارکت با دولت میزبان را ندارد ریسک وقوع سلب مالکیت، فسخ قرارداد و کارشکنی های مختلف را افزایش می دهد. با وجود این، اگر یکی از شرکا با دولت مساله ای داشته باشد که صرفا مرتبط با منافع آن شریک می باشد باید بگوییم که شریک عامل نماینده ی منافع آن نیست.[۲۰۷]
برای کاهش ریسک ها و اطلاع شرکای غیر عامل از میزان پیشرفت پروژه، شریک عامل باید به نمایندگان طرفین موافقتنامه اجازه دهد تا در یک زمان مشخص و به هزینه ی خود به روند انجام عملیات مشترک دسترسی پیدا کنند، اموال مشترک را مورد بازرسی قرار دهند و در صورت لزوم اقدامات لازم را جهت حسابرسی مالی انجام دهند.[۲۰۸]
یکی از مباحث مهم در موافقتنامه ی عملیات مشترک حق شرکای غیر عامل مبنی بر بازرسی و نظارت بر عملیات شریک عامل است. ماده ی ۴٫۲ موافقتنامه ی عملیات مشترک میان شرکت های با مسئولیت محدود تولو و سابره و وزارت انرژی غنا به این مساله اشاره می کند و مقرر می دارد که «هر یک از شرکای غیر عامل می توانند به هزینه و ریسک خود در هر زمان معقولی که تمایل داشته باشند به نظارت بر عملیات پروژه، بازرسی از اموال مشترک و حسابرسی بپردازد». برای کاهش اختلافات و نظارت مستمر بر اعمال شریک عامل، لازم است تا ماده ای از قرارداد عملیات مشترک به دقت مساله نظارت و بازرسی را تصریح کند. این مساله به خودی خود ریسک های موجود در طول عملیات پروژه را کاهش خواهد داد.
گفتار دوم- قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری (جوینت ونچر) [۲۰۹] [۲۱۰]
قرارداد جوینت ونچر قراردادی است که به وسیله ی آن دو یا چند بنگاه اقتصادی متعهد می شوند تا بنگاه اقتصادی مستقلی را تاسیس کنند و بنگاه اقتصادی تازه تاسیس به نمایندگی از موسسان اقدام می نماید.[۲۱۱] همچنین می توان گفت که قرارداد جوینت ونچر منجر به تشکیل یک بنگاه اقتصادی می شود که شخصیت حقوقی مستقل از بنگاه های اقتصادی موسس خواهد داشت و هر یک از این بنگاه ها بخشی از سرمایه ها و منابع خود را در اختیار این بنگاه می گذارند و در تصمیم گیری های این بنگاه حق مشارکت دارند.[۲۱۲]
در دهه ی هفتاد میلادی مشارکت با دولت های میزبان در فرایند اکتشاف، توسعه و بهره برداری رواج پیدا کرد. این در حالی است که نخستین قرارداد مشارکت در سرمایه گذاری در ایران به سال ۱۹۵۷ میلادی باز می گردد در این سال قراردادی با شرکت آجیپ مطابق قانون نفت ایران منعقد گردید. قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری به قراردادهایی اطلاق می شودکه در آن دولت میزبان و شرکت نفتی خارجی در ریسک های ناشی از عملیات نفتی سهیم می شوند. مثلا در نیجریه شرکت ملی نفت نیجریه[۲۱۳](NNPC) نماینده ی دولت در قراردادهای جوینت ونچر است.[۲۱۴]
در این نوع قراردادها بر خلاف موافقتنامه ی عملیات مشترک، مشارکت کنندگان با سرمایه های خود اغلب اقدام به تاسیس یک شرکت با مسئولیت محدود می کنند. این شرکت تاسیس شده تمام فعالیت های مرتبط با اخذ مجوزهای لازم، اجرای عملیات پروژه و… را بر عهده می گیرد و مشارکت کنندگان به عنوان سهامداران آن با توافق یکدیگر اقدام به مدیریت شرکت و پروژه می نمایند.
تصویر درباره بازار سهام (بورس اوراق بهادار)
مزیت های قرارداد جوینت ونچر در امر اکتشاف و بهره برداری نفت خام عبارتند از:
الف) امکان مشارکت در پروژه های مختلف: مشارکت در یک جوینت ونچر طرفین را ملزم به انجام بخشی از تعهدات قرارداد می کند بنابراین طرفین می توانند توانایی های خود را برای مشارکت در پروژه های دیگر به کار گیرند؛ این در حالی است که اگر شرکتی تمام تعهدات پروژه را عهده دار شود به احتمال زیاد نمی تواند در پروژه های دیگر مشارکت کند.
ب) تقسیم ریسک: جوینت ونچر طرفین را مجاز می کند تا ریسک های متعدد موجود در فرایند اکتشاف و بهره برداری را میان یکدیگر تقسیم کنند. بدین ترتیب حضور بنگاه های اقتصادی متعدد نسبت به وضعیتی که هر یک از آنها به تنهایی وارد پروژه شود با تحلیل هزینه-فایده همخوانی دارد و بنگاه های اقتصادی به اعتبار یکدیگر وارد پروژه های بزرگ و با ریسک بالا می شوند.
ج) ارتقای مهارت ها و کسب تجربه: جوینت ونچر متضمن سهیم شدن طرفین قرارداد در مهارت های مالی، عملیاتی، سیاسی و… است. بنابراین طرفین قرارداد در معرض مهارت های جدید قرار می گیرند.
د) کاهش ریسک های سیاسی: جوینت ونچر می تواند به کاهش ریسک های سیاسی یا مداخله های دولتی کمک کند. تعدد سرمایه گذاران در یک پروژه ی نفتی به ویژه زمانی که یکی از سرمایه گذاران، بنگاه اقتصادی دولتی است می تواند تاثیر بازدارنده داشته باشد.[۲۱۵] از سوی دیگر ممکن است هر یک از طرفین توانایی مالی، تجربه و مهارت های لازم برای انجام پروژه را داشته باشد اما تجربه یا ارتباطات سیاسی چندانی در کشور میزبان نداشته باشد بنابراین تشکیل جوینت ونچر می تواند به میزان زیادی از ریسک های موجود در طول انجام عملیات پروژه بکاهد.[۲۱۶]
قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری در کنار شباهت هایی که با موافقتنامه های عملیات مشترک دارد دارای تفاوت هایی نیز می باشند؛ تفاوت های آنها را می توان در موارد زیر خلاصه نمود:
الف) مشارکت در تامین سرمایه: در موافقتنامه ی عملیات مشترک، هر یک از طرفین بر اساس تعهد خود و به نسبت سودی که از اجرای پروژه می برد باید هزینه های پروژه را متقبل شود و آن را خود تامین نماید اما مطابق قرارداد مشارکت در سرمایه گذاری، شرکت پروژه باید سرمایه ی لازم را به وسیله ی گردش سرمایه ی ناشی از راهبری فعالیت بازرگانی خود و مشارکت شرکا در تامین سرمایه به دست آورد. همچنین شرکت پروژه می تواند به اعتبار خود وام بگیرد یا اوراق قرضه منتشر کند این در حالی است که موسسان شرکت پروژه نیز می توانند بر اساس ترازنامه ی خود وام دریافت نمایند. در موافقتنامه ی عملیات مشترک شرکت مستقلی به وجود نمی آید بنابراین تامین کنندگان مالی تنها به مشارکت کنندگان محدود می شود.
ب) مالکیت اموال: در بسیاری از شرکت های پروژه، موسسین اموال متعددی را جهت فعالیت شرکت پروژه تخصیص می دهند؛ همان طور که می دانیم شرکت پروژه دارای شخصیت حقوقی است بنابراین مالکیت اموال اعم از منقول و غیر منقول، نقدینگی شرکت، فن آوری و… با شرکت می باشد. در پروژه های نفتی، شرکت پروژه اقدام به انعقاد قرارداد با دولت صاحب نفت خام می کند و امتیاز اکتشاف و توسعه را به دست می آورد اما در موافقتنامه ی عملیات مشترک، مشارکت کنندگان به صورت مشاع مالک اموال و به طور مشترک مسئول انعقاد قرارداد و اجرای آن هستند.
ج) تقسیم سود: مطابق موافقتنامه ی عملیات مشترک هر یک از مشارکت کنندگان در زمان استحصال نفت حق دارد تا سهم خود را مطالبه نماید و برابر قرارداد آن را دریافت کند اما در قراردادهای جوینت ونچر، نفت خام تولید شده متعلق به شرکت پروژه است و علی الاصول وظیفه ی فروش آن را نیز بر عهده دارد. پس از فروش نفت خام موسسین یا سهامداران شرکت پروژه می توانند بر مبنای اساسنامه ی شرکت و ترازنامه ی آن در صورت سوددهی شرکت خواهان تقسیم سود شوند.
د) اجازه ی انعقاد قرارداد: پس از انعقاد موافقتنامه ی عملیات مشترک، شریک عامل اجازه ی انعقاد قرارداد با اشخاص ثالث مثل پیمانکاران را پیدا می کند، بنابراین شریک عامل از نظر قراردادی مسئولیت دارد؛ اما پس ار تشکیل شرکت پروژه در قراردادهای جوینت ونچر، این شرکت مسئول انعقاد قراردادها است و موسسین یا سهامداران شرکت هیچگونه مسئولیت مستقیم قراردادی در مقابل اشخاص ثالث ندارند.[۲۱۷]
ه) انعطاف پذیری کمتر: در مقایسه با موافقتنامه عملیات مشترک، مشارکت در سرمایه گذاری انعطاف پذیری کمتری دارد زیرا مشارکت در سرمایه گذاری منجر به تشکیل شرکت تحت قانون شرکت ها می شود؛ این در حالی است که موافقتنامه عملیات مشترک واجد شخصیت حقوقی مستقل نیست و می تواند انعطاف پذیری بیشتری را به ارمغان آورد.
قرارداد مشارکت در سرمایه گذاری می تواند تا حدود زیادی مشکل تامین مالی و ریسک های مرحله ی اکتشاف و بهره برداری را کاهش دهد. همچنین ایجاد یک شرکت مستقل از طرفین قرارداد به مدیریت بهتر پروژه منجر می شود اما باید یادآوری کرد که استفاده از این قرارداد نیز می تواند ریسک های زیر را به وجود آورد:
الف) عدم آگاهی نسبت به وضعیت اجتماعی، فرهنگی، رویه ی دولت و حقوق کشور میزبان: ممکن است مشارکت کنندگان از جوامع مختلف باشند و در کشوری سرمایه گذاری کنند که دارای فرهنگ خاصی است بدین ترتیب این تضادهای فرهنگی(مثلا عدم روحیه کار جمعی) می تواند تصمیم گیری در جوینت ونچر را با مشکل روبرو کند.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
همچنین عدم اطلاع دقیق نسبت به رویه های دولت میزبان و حقوق آن کشور نیز می تواند برای جوینت ونچر دارای ریسک باشد. به عنوان نمونه ممکن است حقوق کشور میزبان چندان مدرن نباشد و مشارکت با شرکت های تابعه این کشور شرکت نفتی خارجی را دچار مشکل کند.
ب) دشواری مدیریت مشارکت در سرمایه گذاری: از آنجایی که سهامداران چنین مشارکتی از فرهنگ ها و جوامع مختلفی هستند به دشواری می توان تصمیمات را با توافق طرفین کسب نمود. این در حالی است که پروژه های بالادستی نفت مستلزم تصمیم گیری به موقع است. بنابراین برای مدیریت آن باید پیش از بر عهده گرفتن پروژه در کشور خارجی، به فهم کاملی از وضعیت جامعه و فرهنگ مشارکت کنندگان برسند.[۲۱۸]
ج) مسائل مرتبط با حقوق رقابت: ممکن است قانون رقابت و مواد آن در رابطه با منع انحصار یا ادغام مانعی در راه تاسیس شرکت پروژه باشد بنابراین شورای رقابت جواز تاسیس شرکت پروژه را نمی دهد یا موسسین را با اخذ جریمه مجازات می کند. در مقابل موافقتنامه ی عملیات مشترک نیازمند تاسیس شرکت نیست و طرفین می توانند بدون مانع قانون رقابت به عملیات پروژه بپردازند.
د) یکی از مزیت های استفاده از جوینت ونچر، محدود بودن مسئولیت مشارکت کنندگان به سرمایه شرکت پروژه است.[۲۱۹] این در حالی است که تشکیل جوینت ونچر در ایران مستلزم تضامنی بودن مسئولیت مشارکت کنندگان است. در برخی از کشورها می توان مشارکت در سرمایه گذاری را به صورت شرکت با مسئولیت محدود تاسیس کرد اما مطابق قانون تجارت فعلی، جوینت ونچر به رسمیت شناخته نشده است و تنها می توان به ماده ۲۲۰ قانون تجارت[۲۲۰] استناد جست. مطابق این ماده نیز تشکیل مشارکت در سرمایه گذاری مبتنی بر شرکت تضامنی ممکن خواهد بود. بدین ترتیب مشارکت در سرمایه گذاری در ایران توام با ریسک بسیار بالایی است.
همچنین مطابق ماده ۱۰۶ لایحه جدید قانون تجارت[۲۲۱] «اعضای گروه اقتصادی متضامنا مسئول پرداخت دیون گروه اقتصادی از اموال شخصی خود می باشند مگر این که با اشخاص ثالث طرف قرارداد خلاف این امر توافق شده باشد…». به نظر می رسد که قانونگذار تا حدودی از سختگیری گذشته کاسته است و به طرفین اجاز می دهد در صورت توافق با اشخاص ثالث، مسئولیت تضامنی نداشته باشند.
ه) در برخی از کشورهای در حال توسعه و دارای اقتصاد مختلط سرمایه گذاران خارجی ملزم به مشارکت با شرکت های داخلی هستند و به تنهایی نمی توانند در بخش بالادستی نفت سرمایه گذاری کنند. در این صورت ممکن است دولت به وسیله ی شرکت های دولتی با سرمایه گذاران خارجی مشارکت ایجاد کند و بدین ترتیب سیاست های یکجانبه ی خود را بر آن تحمیل نماید.[۲۲۲]
از آنجایی که بهره برداری از مواد هیدروکربوری در ایران با حاکمیت دولت پیوند خورده و شریان حیاتی آن است به نظر نمی رسد که بتوان یک قرارداد مشارکت در سرمایه گذاری را بدون مشارکت شرکت ملی نفت ایران منعقد نمود و اغلب سهم شرکت ملی نفت ایران باید حداقل ۵۱ درصد باشد.[۲۲۳] در این صورت مدیریت پروژه بدون مداخله ی طرف ایرانی امکان پذیر نیست و زمانی که ترجیحات شرکت نفتی خارجی با طرف ایرانی تفاوت دارد مشکل بروز پیدا می کند زیرا حق رای طرف ایرانی متناسب با سهم شرکت ملی نفت، بالا است.[۲۲۴]
این در حالی است که در برخی از قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری، شرکت های نفتی خارجی به منظور کاهش ریسک های مداخله دولت های میزبان و روشی موثر در مدیریت ریسک، سهم کوچکی را(مثلا ۱۰ درصد) به دولت میزبان اختصاص می دهند. بدین ترتیب دولت میزبان نمی تواند با توجه به سهم اندک خود در تصمیم گیری ها مشارکت فعال داشته باشد و ممکن است درآمدهای دولت میزبان نیز با توجه به سهم خود، کاهش یابد.[۲۲۵]
و) از سوی دیگر تامین مالی پروژه ریسک عمده ی دیگر مشارکت در سرمایه گذاری است. در صورتی که یکی از مشارکت کنندگان در مواعد مشخص سرمایه ی لازم جهت تامین مالی را نپردازد ممکن است پروژه با مشکل برخورد نماید. بدین ترتیب تکمیل پروژه و فرایند تولید در مقیاس تجاری با تاخیر مواجه می شود. این مساله به ویژه در مواردی که یکی از شرکا شرکت ملی نفت یا دولت میزبان است می تواند دارای ریسک زیادی باشد. همچنین دولت میزبان ملزم می شود بسیاری از درآمدهای نفتی خود را صرف سرمایه گذاری در میادین نفتی برای حفظ تولید کند. این در حالی است که بسیاری از این درآمدها را می توان صرف بخش های دیگر اقتصاد نمود.
می توان این طور گفت که منظور ار قراردادهای ریسک مشترک، قراردادهایی است که مطابق آنها، دولت میزبان و شرکت های نفتی خارجی در تامین سرمایه، تجهیزات، ریسک ها، مدیریت و… مشارکت می کنند. یکی از روش های کاهش ریسک های پروژه های اکتشاف و بهره برداری مشارکت شرکت های نفتی خارجی با یکدیگر یا با دولت میزبان است. مشارکت دولت میزبان می تواند به کاهش ریسکهای قانونی و مداخله های دولت بینجامد و این مسالهک امتیاز برای شرکت های نفتی خارجی محسوب می گردد.
مشارکت دولت میزبان بدان معنی است که دولت میزبان نیز باید در ریسک هایی نظیر تامین سرمایه مشارکت داشته باشد و در صورتی که پروژه با شکست مواجه شود دولت میزبان نیز متحمل ضرر خواهد شد. بنابراین استفاده از قراردادهای جوینت ونچر در پروژه های توسعه میادین نفتی که احتمال موفقیت آنها زیاد است می تواند کارآمد باشد.
در این فصل تلاش کردیم تا قراردادهای قابل استفاده در پروژه های بالادستی صنعت نفت و به طور ویژه مرحله ی اکتشاف و بهره برداری را از دیدگاه مدیریت ریسک طبقه بندی کنیم. به نظر می رسد برخی از قراردادهای مرحله ی اکتشاف و بهره برداری ریسک بیشتری را برای کارفرما(دولت میزبان) به همراه خواهد آورد و برخی دیگر از قراردادهای بالادستی صنعت نفت بسیاری از ریسک ها را به پیمانکار منتقل می کند.
با توجه به ماهیت ریسکی پروژه های اکتشاف و بهره برداری بسیاری از شرکت های نفتی با وجود توانایی در انجام پروژه ها اقدام به تشکیل مشارکت هایی می کنند تا ریسک های پروژه تا حدودی کاهش یابد و توانایی مدیریت آنها ارتقا یابد. باید خاطر نشان کرد که استفاده از یک روش قراردادی در پروژه های بالادستی صنعت نفت به هیچ وجه منطقی نیست و دولت میزبان باید به فراخور موقعیت و توانایی شرکت ملی نفت خود از قراردادها با ویژگی های منحصر به فرد و متنوع استفاده کند. از آنجایی که پروژه ی اکتشاف و بهره برداری نیازمند هزینه های سنگین و صرف زمان است و از طرفی مستلزم توانایی مدیریت بالا و استفاده از فن آوری پیشرفته است به نظر می رسد که استفاده از قراردادهای مشارکت در تولید، موافقتنامه عملیات مشترک و قرارداد مشارکت در سرمایه گذاری کارآمدی بیشتری دارد و می تواند ریسک ها را تا حدد زیادی کاهش دهد و مدیریت آنها را نیز تسهیل نماید.
سوای این که کدام روش قراردادی از سوی طرفین انتخاب می شود، مساله حاکمیت شفافیت و انعطاف پذیری بر قرارداد از اهمیت ویژه ای برخوردار است. به همین منظور دولت میزبان باید نمونه های قراردادی و قوانین روشنی را تدوین کند تا شرکت های نفتی خارجی دچار ابهام یا سردرگمی نشوند. ابهام قراردادی یا عدم شفافیت قوانین دولت میزبان نه تنها می تواند منافع شرکت نفتی خارجی را دچار اختلال کند بلکه دولت میزبان نیز ممکن است با ضرر مواجه شود و شرکت نفتی خارجی با بهره گرفتن از ضعف قوانین و عدم تخصص دولت میزبان به سود بیشتری دست پیدا کند.
حال که با ریسک، مدیریت ریسک و دسته بندی قراردادهای بالادستی صنعت نفت آشنا شدیم لازم است تا در بخش دوم پایان نامه، مهم ترین ریسک های پروژه های اکتشاف و بهره برداری را تبیین کنیم و روش های حقوقی مدیریت آنها را نیز توضیح دهیم.

بخش دوم- روش های حقوقی مدیریت ریسک

در این بخش تلاش می کنیم تا روش های حقوقی-قراردادی مدیریت ریسک های عمده موجود در پروژه های اکتشاف و بهره برداری را توصیف و تبیین کنیم. فصل نخست این بخش را به مدیریت ریسک های بنیادین موجود در پروژه های اکتشاف و بهره برداری اختصاص داده ایم و در فصل دوم روش های پیشگیری از بروز اختلافات و مشارکت دولت میزبان در فرایند تصمیم گیری را مورد بررسی قرار می دهیم و روش های حل و فصل اختلافات را نیز با دیدگاه مدیریت ریسک تحلیل می کنیم. لازم به یادآوری است که نباید روش های حقوقی را به این موارد محدود کرد و با توجه به پویایی حقوق و تنوع پروژه های بالادستی در آینده روش های دیگری نیز برای مدیریت ریسک پیشنهاد خواهد شد که بررسی آنها نیازمند پژوهش های دیگر است.

فصل نخست- مدیریت ریسک های بنیادین در قراردادهای نفتی

همان طور که در بخش نخست مشاهده کردیم قراردادهای اکتشاف و بهره برداری توام با ریسک های متعددی هستند و حتی اگر این قراردادها به صورت همه جانبه و شفاف نوشته شوند باز هم ممکن است اختلافات و ریسک هایی به وجود آید. این مساله به ماهیت ریسکی پروژه های اکتشاف و بهره برداری و طرفین قراردادهای اکتشاف و بهره برداری(دولت میزبان و شرکت های چند ملیتی) بازمی گردد. دولت های میزبان اغلب با وضع مقررات یا با سلسله مداخله هایی، اقدام به نقض قراردادهای نفتی می کنند و از این راه سودآوری پروژه برای شرکت های نفتی چند ملیتی را دچار مشکل می نمایند. در این فصل تلاش می کنیم تا مهم ترین ریسک های قراردادهای اکتشاف و بهره برداری را توضیح دهیم و روش های حقوقی-قراردادی مدیریت آنها را نیز تبیین کنیم.

مبحث نخست- جذب سرمایه

بدون تردید یکی از بزرگ ترین ریسک های پروژه های اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی، مساله تامین مالی پروژه است. تامین مالی پروژه اشکال گوناگونی دارد و روش تامین مالی بسته به ریسک های پروژه و توانایی های پیمانکار انتخاب می شود.
ممکن است این پرسش به میان آید که چرا دولت های دارای منابع هیدروکربوری خود اقدام به تامین مالی پروژه های بالادستی صنعت نفت نمی کنند؟ پاسخ این است که اکثر دولت ها توانایی سرمایه گذاری گسترده در این بخش را ندارند. همچنین در صورت توانایی مالی دولت ها، عاقلانه نیست که تمام تخم مرغ ها را در یک سبد قرار دهیم زیرا اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی زمان بر است و ریسک های متعددی دارد. به همین دلیل استفاده از روش های متنوع تامین مالی و وجود سرمایه گذاران مشتاق به حضور در بخش بالادستی صنعت نفت به نظر می رسد که دولت های میزبان باید شرایط را برای حضور سرمایه گذاران خارجی فراهم نمایند و ریسک تامین مالی را نیز بر عهده ی آنها قرار دهند.
در نگاه نخست تامین مالی پروژه های بالادستی صنعت نفت ارتباط چندانی با مدیریت ریسک و به طور خاص روش های حقوقی مدیریت ریسک ندارد اما باید خاطر نشان کنیم که انتخاب هر یک از این روش ها می تواند تعهدات متفاوتی را برای شرکت نفتی خارجی یا متولیان پروژه به وجود آورد. به عنوان نمونه در صورت انتخاب تامین مالی شرکتی و اخذ وام به پشتوانه ی ترازنامه ی شرکت، در صورتی که عملیات پروژه با شکست مواجه شود این مساله ریسک های متفاوتی را نسبت به اخذ وام به صورت پروژه محور برای طرفین قرارداد تامین مالی خواهد داشت. به همین منظور در این مبحث روش های رایج تامین مالی و ریسک های آنها را توضیح می دهیم و گزینه ی مناسب تامین مالی را پیشنهاد خواهیم کرد.

گفتار نخست- تامین مالی پروژه محور[۲۲۶]

تامین مالی پروژه محور یکی از مناسب ترین روش های تامین مالی بلندمدت برای صنایع سرمایه بر مثل پروژه های نفت و گاز است. تامین مالی پروژه محور نخستین بار در سال ۱۹۳۰ در ایالت تگزاس مورد استفاده قرار گرفت؛ زمانی که برای استخراج و بهره برداری نفت از چاه های ایالت تگزاس، بهره برداران متوجه کمبود منابع مالی شدند. در مقابل این کمبود، بانک های شهر دالاس واقع در ایالت تگزاس این آمادگی را از خود نشان دادند که اعتبارات مالی مورد نیاز برای حفاری چاه های نفت را بر مبنای بازپرداخت از طریق نقدینگی حاصل از فروش نفت خام میدان مذکور پس از موفقیت عملیات حفاری تامین کنند.[۲۲۷]
باید اشاره نماییم که عبارت تامین مالی پروژه محور تنها به وام هایی که وام دهندگان حق مراجعه به اموال وام گیرنده را ندارند اطلاق نمی شود بلکه تامین مالی پروژه محور می تواند بدون حق مراجعه[۲۲۸] و یا با حق رجوع محدود[۲۲۹] به اموال وام گیرنده باشد.[۲۳۰]
شکل شناخته شده ی تامین مالی پروژه محور، تامین مالی بدون حق مراجعه به اموال و دارایی های متولیان است و تنها بر پتانسیل پروژه اتکا می شود. به عبارت دیگر در این نوع تامین مالی پروژه محور، وام دهندگان بر جریان نقدینگی پروژه و درآمدهای آن مستقل از اموال متولیان پروژه اتکا می کنند و متولیان از نظر حقوقی تعهدی به بازپرداخت قروض پروژه ندارند.[۲۳۱] در مقابل در تامین مالی با حق رجوع محدود، تعهدات و مسئولیت های محدودی برای متولیان پروژه وجود خواهد داشت.
ریسک های یک پروژه و اشتیاق بازارهای مالی برای اعطای وام مشخص می کند که چه میزان وثیقه برای تامین مالی یک پروژه نیاز است. به عنوان نمونه اگر وام دهندگان بر این باور باشند که یک ریسک عمده در طول مرحله ی ساخت پروژه وجود خواهد داشت، این امکان وجود دارد که متولیان پروژه را ملزم کنند تا اموالی را برای دوران به وقوع پیوستن ریسک یا تا زمان اتمام مرحله ی ساخت به عنوان وثیقه معرفی کنند تا وام دهندگان اموال اضافی برای بازپرداخت وام داشته باشند. پس از مرتفع شدن ریسک یا اتمام مرحله ی ساخت، وثیقه آزاد می شود و دوباره تامین مالی پروژه محور بدون حق مراجعه به اموال متولیان پروژه اعمال خواهد شد.[۲۳۲]
وام دهندگان اغلب برای تامین مالی پروژه هایی که با ریسک های زیاد همراه است و احتمال بازپرداخت وام پایین است، علاقه ای نشان نمی دهند. متولیان پروژه تنها زمانی حاضر به دریافت وام هستند که آنها نرخ بازگشت سرمایه و سود را بالا بدانند. در این مسیر منافع وام دهندگان با منافع متولیان بلندمدت منطبق است و بستگی به موفقیت پروژه دارد. این در حالی است که برخی از متولیان پروژه منافع بلندمدت ندارند و تنها به همین منظور متولیان پروژه اقدام به تشکیل یک شرکت پروژه ای می کنند و هر یک از آنها قسمتی از سرمایه شرکت را تامین می نمایند.
در پروژه هایی که نیازمند سرمایه زیادی است نظیر پروژه های اکتشاف و بهره برداری، بانک های تجاری معمولا به صورت گروهی اقدام به پرداخت وام می کنند؛ بدین ترتیب ریسک عدم بازپرداخت را میان خود تقسیم می کنند. اما نرخ بهره وام در رابطه با کشورهایی که ریسک بالایی دارند نسبت به سایر کشورها بیشتر است به همین دلیل تامین مالی پروژه محور برای پروژه های بالادستی نفت در این کشورها گران تمام می شود.
تامین مالی پروژه محور این مزیت را برای متولیان پروژه دارد که آنها مسئولیتی برای بازپرداخت وام ندارند و بازپرداخت تنها از جریان نقدینگی پروژه صورت می گیرد. استفاده از روش تامین مالی پروژه محور نسبت به سایر روش های تامین مالی دارای مزیت هایی نظیر محو یا محدود کردن حق رجوع به اموال متولیان پروژه، عدم نیاز به ترازنامه ی قوی یا حساب های شرکتی، اجتناب از شرایط محدود کننده که ممکن است مانع از توسعه ی پروژه شود، جذابیت به دلیل اتکا بر درآمدهای آینده ی پروژه، تنوع بخشی سرمایه گذاری ها به منظور کاهش ریسک های سیاسی و کاهش ضرورت به وثیقه گذاشتن اموال هستند.[۲۳۳]
در کنار مزایای تامین مالی پروژه محور باید اشاره کنیم که استفاده از این روش پیچیدگی ها و ریسک هایی نیز دارد مثلا در تامین مالی پروژه محور هر قسمت از وام زمانی پرداخت می شود که تاییدیه های پیمانکاران، فاکتورهای خرید و… مبنی بر نیاز به منابع مالی ارائه شود. همچنین شرکت پروژه باید برنامه ریزی و زمانبندی دقیقی را برای ساخت و اتمام پروژه انجام دهد. از آنجایی که بازپرداخت وام به وسیله ی جریان نقدینگی پروژه صورت می گیرد به همین دلیل بررسی پروژه و احتمال سوددهی آن باید به دقت انجام شود و هماهنگی های زیاد باید میان طرفین پروژه صورت بگیرد. این مساله می تواند به طولانی شدن فرایند پرداخت وام بینجامد.