ب) منع احاله ۶۸
گفتار سوم- عدم نسخ ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران………………………………………………………………..۶۹
مبحث سوم- اعمال اراده طرفین مبنی بر تصمیم گیری بر اساس عدل و انصاف و کدخدامنشانه……………..۷۰
گفتار اول- در حقوق خارجی……………………………………………………………………………………………………۷۰
گفتار دوم- در حقوق ایران……………………………………………………………………………………………………….۷۴
فصل سوم- انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران…………………………..۷۸
مبحث اول- شرط ضمنی دال بر گزینه منفی نسبت به اعمال قانون ملی ..۷۹
گفتار اول- حکومت قانون مقر داوری ۸۱
گفتار دوم- حکومت قانون دولت طرف قرارداد ۸۴
گفتار سوم- آزادی داور (اعمال مناسب‌ترین سیستم تعارض قوانین) ۸۶
گفتار چهارم- تجمیع سیستم‌های حل تعارض ۹۰
گفتار پنجم- اعمال اصول کلی تعارض قوانین ۹۱
گفتار ششم- انتخاب مستقیم حقوق ماهوی ۹۳
مبحث دوم- اعمال قواعد مشترک موجود در قوانین ملی ۹۶
مبحث سوم- اعمال حقوق فراملی بازرگانی ۱۰۱
گفتار اول- تعریف ۱۰۳
گفتار دوم- مفاهیم ۱۰۵
گفتار سوم- عناصر ۱۰۷
الف) اصول کلی حقوقی …………………………………………………………………………………………………………۱۰۸
ب) رسوم و عرف‌های تجاری بین‌المللی ۱۱۲
ج) حقوق بین الملل عمومی ۱۱۵
گفتار چهارم- مقبولیت نظریه اعمال حقوق فراملی بازرگانی ۱۱۷
الف) انتقادات نقضی ۱۲۲
ب) انتقادات با ارائه راه حل جایگزین……………………………………………………………………………………۱۲۵
فصل چهارم-محدودیت های نظم عمومی ملی و فراملی در حوزه قانون حاکم بر ماهیت دعوی…………………………………………………………………………………………………۱۲۸
مبحث اول- نظم عمومی ملی و قواعد انتظامی ۱۲۹
گفتار اول- مفاهیم و ماهیت…………………………………………………………………………………………………..۱۲۹
گفتار دوم- در حقوق ایران……………………………………………………………………………………………………۱۳۳
مبحث دوم- نظم عمومی در حقوق فراملی ۱۳۴
نتیجه گیری ۱۳۷
فهرست منابع ۱۴۰
مقدمه
آنچه که در این پایان‌نامه مورد پژوهش و بررسی واقع خواهد شد قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‌های تجاری بین‌المللی می‌باشد.
تحولات وسیع در روابط و مناسبات تجاری درچند دهه اخیر موجب توسعه یافتن حقوق تجارت در بسیاری از کشورها گردیده است. در حال حاضر توسعه مبادلات تجاری و سرمایه‌گذاری خارجی مورد توجه جدی قرار گرفته و لذا بحث توسعه و تنوع قواعد و مقررات تجاری از اهمیت زیادی در بسیاری ازکشورها برخوردار شده است.
دراین میان نقش نهادداوری در وضع حقوق تجارت بین‌الملل تا آن جا مهم تلقی شده است که حتی بعضی از آن به عنوان اساس توسعه در حقوق تجارت بین‌المللی یاد کرده‌اند زیرا واقعیت این است که داوری بین‌المللی از موقعیت بسیار ممتازی در حل اختلافات تجاری برخوردار است.
بطور خلاصه تحولات مهم چند سال اخیردولت ایران که حاکی از اعتماد بیشتر این کشور به نظام تجاری بین‌المللی می‌باشد را فهرست وار ذکر می‌نمائیم:
۱- تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران در سال ۱۳۷۶
۲- ایجاد مرکز داوری اتاق ایران در تهران بر مبنای تصویب قانون و آئین‌نامه‌های داخلی آن در سال ۱۳۸۰
۳- محلق شدن به کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک درمورد شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی در سال ۱۳۸۰
۴- تقاضای عضویت واظهار علاقه شدید دولت ایران جهت پیوستن به سازمان تجارت جهانی (WTO)
۵- تصویب قانون جدید سرمایه گذاری خارجی در سال ۱۳۸۱ والحاق ایران به کنوانسیون حل و فصل اختلافات راجع به سرمایه‌گذاری (ایکسید).
۶- تصویب قانون تجارت الکترونیک ایران در سال ۱۳۸۲
بنابراین موارد فوق نشان دهنده‌ی رویکرد تازه دولت ایران نسبت به نهاد داوری می‌باشد و احساس می‌شود که دورنمای توسعه‌ی نهاد داوری در ایران بسیار امیدوار کننده است.
داوری در تمامی مراحل خود با مسأله تعیین قانون حاکم مواجه می‌شود که از این جمله عبارتنداز:
قانون حاکم بر شرایط اعتبار قرارداد داوری- قانون حاکم بر آئین داوری- قانون حاکم بر ماهیت دعوی- قانون حاکم بر شناسایی و اجرای رأی داوری.
لازم به ذکر است که در این پایان‌نامه، تنها قانون حاکم بر ماهیت دعوی که علت غایی و هدف نهایی آن همان حل و فصل دعوای موجود می‌باشد را مورد پژوهش قرار می‌دهیم.
در این پایان‌نامه انگیزه و تلاش بر این می‌باشد که در وهله‌ی اول فرهنگ مراجعه به داوری را در کشور توسعه دهیم و سپس با بهره گرفتن از منابع حقوقی خارجی از جمله کتب حقوقی خارجی، کنوانسیون بین‌المللی مربوطه و رویه قضایی داخلی و بین‌المللی در این زمینه پژوهشی عمیق انجام داده و با مقایسه تطبیقی با حقوق ایران، بر نوآوری در مطالب بیفزائیم.
مع ذلک اهداف تحقیق که در جهت نیل به آن ها گام بر می‌داریم به شرح ذیل می‌باشد:
۱- توسعه فرهنگ مراجعه به داوری در کشور و جامعه‌ی حقوقی
۲- نوآوری در مطالب و ترسیم سیمای شفاف و آشکار از قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‌های تجاری بین‌المللی
۳- استفاده خاص از منابع حقوقی خارجی از جمله کتب و مقالات حقوقی خارجی.
۴- ذکر رویه قضایی پیرامون موضوع مطروحه هم از دیدگاه حقوق داخلی و هم از دیدگاه بین‌المللی که امری تازه و ابتکاری می‌باشد.
۵- استفاده از نظرات مراجع مهم داوری‌های سازمانی در عرصه‌های داخلی و بین‌المللی
بطور خاص: مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران و دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (ICC)
۶- رفع ابهامات و پیچیدگی‌ها و نارسائی‌های موجود در حقوق ایران با مقایسه قواعد و مقررات بین‌المللی
علی ایحال آنچه که بطور کلی موجب اهمیت بسیار زیاد نهاد داوری گردیده است کاربردی است که این طریقه‌ی حل وفصل در حوزه‌ی دعاوی تجاری بین‌المللی دارد علت این اهمیت نیز به خصوصی بودن داوری، انتخابی بودن داوران، تشریفاتی نبودن رسیدگی‌ها، سرعت بیشتر و هزینه کمتر و بسیاری دلایل دیگر بر می‌گردد.
انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری برای حل و فصل اختلاف مسأله مهمی است.
بطور خلاصه باید ذکر گردد که در داوری‌های تجاری بین‌المللی، اراده طرفین مبنا واساس کار است و به همین جهت است که در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی نهایت احترام به اصل حاکمیت اراده گذارده می‌شود منتهی هر گاه قانون حاکم بر ماهیت دعوی بوسیله‌ی طرفین تعیین نشده باشد آن جاست که اختلاف نظر بوجود می‌آید و داورها باید تعیین کنند که چه قانونی و بر اساس چه معیاری حاکم بر ماهیت این دعوی می‌شود بنابراین در این جاست که اهمیت و ضرورت بررسی شیوه‌ی تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی مشخص می‌گردد زیرا تا هنگامی که قانون حاکم بر ماهیت دعوی تعیین نشود داورهاو نهاد داوری به رسالت و هدف اصلی‌شان که همان حل و فصل و فیصله اختلاف موجود می‌باشد نائل نمی‌گردند.
ضمناً در این پژوهش سعی می‌شود که با نگرش جامع اشکالات، پیچیدگی‌ها و نارسائی‌های موجود حتی‌الامکان رفع گردد به طوری که در پایان بحث بتوان یک سیمای روشن و شفاف از این موضوع بسیار جالب به دست آورد.
حال مهم‌ترین ابهامات و پرسش‌هایی که در این زمینه وجود دارد و در این پژوهش سعی شده است که به آن ها پاسخ‌هایی در خور توجه داده شود عبارتند از:
۱- چه شیوه‌هایی در زمینه تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی از نظر بین‌المللی وجود دارد؟
۲- حقوق ایران در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی از کدام شیوه یا شیوه‌ها استفاده می‌کند؟
۳- کدام شیوه یا شیوه‌ها در زمینه‌ی تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‌های تجاری بین‌المللی، منطقی‌تر و مناسب‌تر و دقیق‌تر می‌باشد؟
به هر حال منطق، اصول و یا روشی که درانجام این پایان‌نامه از آن بهره گرفتیم، روش کتابخانه‌ای بود و ما با مراجعه به کتابخانه‌های مختلف، منابع قابل استفاده برای پژوهش خود را شناسایی و گردآوری کردیم.
روش تجزیه و تحلیل اطلاعات نیز روش توصیفی می‌باشد یعنی توصیف و تشریح عینی و واقعی و منظم خصوصیات موضوع. به عبارت دیگر قانون حاکم بر ماهیت دعوی را توصیف می‌کنیم و بیان می‌نمائیم که این قانون چه خصوصیاتی دارد یعنی در این تحقیق وضع موجود را بررسی کرده و وضعیت فعلی را به صورت منظم توصیف می‌کنیم و نتایج عین آن را گزارش می‌دهیم.
البته لازم به ذکر است از آنجایی که این موضوع نوپا و بدیع می‌باشد و ضمناً اکثر منابع آن به زبان انگلیسی و فرانسوی بوده لذا به طور جامع نهاد داوری تجاری بین‌المللی در جامعه‌ی حقوقی ایران مورد بررسی قرار نگرفته است و بطور قاطع بیان می‌نمایم که پیشکسوتان علم حقوق تألیفاتی در این زمینه ندارند متأخرین هم به صورت پراکنده تألیفاتی داشته‌اند به هر حال در ارتباط با متون قابل استفاده و سابقه‌ی علمی تحقیق کتب و مقالات ارزنده‌ای در حقوق داخلی جمع آوری نموده‌ایم.
