همان‌طورکهقبلاًگفتهشددرقراردادپیش‌فروشآپارتمانبهطورمعمولموقعیت،ابعاد،طرحکلی،مساحتودیگرمشخصاتآپارتماندرنقشهساختمانیونیزدرقراردادمعینمی‌شود. یعنیمشخصمی‌گرددکهمتراژآپارتمانازچهقراراست،واحدچندمبودهودرکدامطبقهواقعشدهاست. فروشندهنیزتعهدمی‌کندآپارتمانرابامشخصاتمذکوردرقراردادظرفمهلتمعینشدهبسازدوتحویلخریداردهد. بنابراینآپارتمانیکهبامشخصاتومخصوصاًابعادوموقعیتجغرافیاییودیدمنظرهخاصمذکورساختهمی‌شود،مالقیمیمحسوبمی‌شودکهنظایرواشباهآنرانمی‌تواندرجایدیگریافت،هرچندممکناستساختمانیاواحد‌هایدیگریشبیهاینباشند،اماچونبهلحاظموقعیتهریکقیمتمتفاوتیدارندلذابایدگفتآپارتمانیکمالقیمیاست. همان‌طورکهدرسطورقبلعنوانگردیدمالقیمیراجزبهصورتعینمعیننمیتوانفروختچراکهدرغیراینصورتموردمعاملهمجهولوغیرمعلوممی‌گرددوباعثبطلانبیعخواهدشد. برایناساسمی‌تواننتیجهگرفتکهفروشآپارتمانساختهنشدهبهصورتکلیفی‌الذمهامکاننخواهدداشتزیرادراینصورتبرخیصفاتمجهولیامرددشدهواینخودسبببطلانعقدخواهدشد.
بهعلاوهاین‌کهدربیعکلی،تملیکمبیعباوجودوتملیکآنبه وسیلهفروشنده،انجامنمی‌پذیردوبایدازسویاوبهعنوانمبیعتعیینگردد. امادرپیش‌فروشهمین‌کهآپارتمانیبااوصافقراردادساختهوتکمیلشد،خریدارحقمالکانهنسبتبهآپارتمانپیدامی‌کند.
همان‌طورکهگفتهشد،اموالغیرمنقولوازجملهآپارتمانوواحدهایمسکونیبهدلیلتفاوتدرمشخصاتوابعادوموقعیتمکانیواین‌کهروبهکجاباشدو… ازلحاظقیمتباهممتفاوتمی‌باشند. بهعبارتدیگرهیچکدامشبیهدیگرینیستوبهاینجهتمالیقیمیمحسوبمی‌شودامااینامریکقاعدهکلینیستبلکهدرمواردیدارایاستثنائاتینیزمی‌باشد.
درانبوهسازی‌هایمسکنجاییکهبرج‌هایچندینطبقهدریکمنطقهواحدساختهمی‌شودوهرطبقهدارایواحدهایمتعدداستوچندواحدآپارتمانیدریکضلعساختمانبایکمنظرهقرارمی‌گیردوازلحاظمشخصاتفنیومعماری،نقشهساختمانی،میزانمساحتوزیربنا،ابعادواضلاعدیوارهاوسقف،شمارهطبقه،نوعرنگدیوارهاوکاشی‌هاوجنسمصالحیکهدرآنبهکاررفتهاستکاملاًباهمشباهتدارندمی‌توانتفاوتموجوددراموالغیر‌منقولوتفاوتقیمتبهاینلحاظرادرایندستهازاموالغیرمنقولنادیدهگرفتوبهتشابهوتماثلاینواحدهایآپارتمانیحکمنمود. هرچندصدورچنیننظریبهآسانینیستوعده‌ایازحقوق‌دانانحتیدرشرایطمذکورنیزاینقبیلواحدهایساختمانیرامالمثلیبهحسابنمی‌آورند. ولیبااینوجودمی‌توانگفتایندستهازآپارتمان‌هامالقیمیباقیمت‌هایمتفاوتمحسوبنیست،بلکهدارایقیمتیکسانومالمثلیکهاشباهونظایرآندرعالمخارجوجودداردبهحسابمی‌آیند. ازآن‌جاییکهایننوعواحدهابرخلافآن‌چهقبلاًازمالغیر‌منقولتوصیفگردیدمثلیبهحسابمی‌آیندفروختنآن هابهطریقبیعکلینیزقابلتصوراستودراینحالتفروشندهبیعکلیمنعقدمی کند،تاآپارتمانیبامشخصاتبالابهخریدارظرفمهلتتعیینشدهتحویلدهد. دراینحالتچونمالمثلیاستوامکانفروشآنبهطریقکلیفراهماستنیازیبهوجودآنهنگامانعقادقراردادنیستوتنهاچیزیکهبرعهدهفروشندهقرارمی‌گیردتعهدبهتحویلیکآپارتمانبامشخصاتمذکوردرقرارداداست.
بایدتوجهداشتایننوعقراردادبیعِپیش‌فروشساختمانتنهامنحصربهموردمذکوردرفوقودرطرح‌هایانبوه‌سازیِمتصفبهصفاتمزبورمی‌تواندرایجباشدودرسایرطرح‌هایساختآپارتمانوازجملهساختتکآپارتمان‌هاویاساختآپارتمان‌هاییکهچندواحدمسکونیدریکطبقهوروبهیکمنظرهقرارنمی‌گیردنمی‌تواندقابلتحققباشد. چراکهقواعدبیععینمعیندرموردآن هاجاریبودهووجودآپارتمانموردفروشرادرهنگامانعقادبیعازضروریاتمی‌شمارد.
همینوضعیتدرمورداجارهاموالغیرمنقولنیزجاریاست. چنان‌کهقیمتاجارهاموالغیرمنقولبهعلتموقعیتوابعادومساحتومیزاننویاکهنهوشیکیاغیرشیکبودنواحدمسکونیموردنظرباهمتفاوتدارد. امادرهتل‌هاییکهاتاق‌هایمتعددروبهیکمنظرهبااوصافمشابهمثلاًدوخوابهبودن،روبهحرمبودنو… وجوددارد. اجارهمالمثلیقابلتحققاست،کهمی‌تواندبهصورتاجارهعینکلیتحققیابدوموجرموظفباشدیکاتاقبااوصافمذکوردرقراردادبهمستأجرتحویلدهدودرصورتیکهچنیناتاقیتحویلنگردیدموجرموظفبهتحویلفرددیگرباهمانمشخصاتخواهدبود.
شایدبههمیندلیلاست،کهدربرخیآراءدادگاه‌هاکهدراینزمینهصادرگردیدهمشاهدهمی‌شود،کهآپارتمان‌هایپیش‌فروششدهرابهعنوانمالمثلیتلقیکردهوتسامحعرفیودیدمردمرانسبتبهشباهتآن هاصحیحدانستهوبیعرانسبتبهآنمحرزمی‌دانندودرنتیجهدرمواردیکهفروشندهاقدامبهانتقالآپارتمانبهغیرنمایداوراملزمبهتحویلآپارتمانیازنوعمشابهمی‌کنند.
انواعیازبیعنیزوجودداردکهبهلحاظموضوعوماهیتدرقسمبیعکلیفی‌الذمهجایمی‌گیرد. اماازحیثپاره‌ایشرایطبابیعکلیمتفاوتاستکهبهآنخواهیمپرداخت. ازآنجملهمی‌تواناز «عقدسلف»یا «سلم»نامبرد. درواقعآن‌چهدرفقهماتحتعنوانقراردادپیش‌فروشازآنیادمی‌شود «بیعسلف»یا «سلم»مـی‌باشد. بیعسلفعبـارتاستاز «فروختنمـالیکهتوسـطبایعبهذمهگـرفتهشدهومضبوطمی‌باشد(یعنینوعواوصافآنمعیناست) درمقابلمالمعلومی(ثمن) کهدرمجلسعقدقبضمی‌شودوتحویلمبیعتامدتمعلومیبه‌وسیلهصیغهخاصیمعلومومشخصمی‌گردد».(شهیدثانی، ۱۴۲۶ق.،ص۹۱)
مشتریبیعسلفرا «مُسلِم»وفروشندهرا «مُسلمٌالیه»ومالیکهپیش‌فروشمی‌شودرا «مُسلمفیه»می‌گویند.
فقهاوحقوق‌داناندرباببیعسلفشروطیراذکرنموده‌اندکهبایدرعایتگردد. ازجملهاینشروطمی‌توانابتدابهذکرجنسمبیعاشارهنمود. منظورازمبیعدربیعسلفحقیقتنوعیه‌ایاستکهافرادمتعددذیلآنجایمی‌گیرند،مانندگندموجو.(شهیدثانی، ۱۴۲۶ق.،ص۹۲)
بهعبارتدیگرمبیعدربیعسلفبایدمالمثلیباشدکهبهصورتکلیفی‌الذمهدرتعهدبایعِبیعسلفقرارگیرد. شرطدومبیاناوصافمبیعمی‌باشد. منظورازوصفدراین‌جااوصافیاست،کهموجبرفعجهالتازآننوعمبیعنسبتبهسایرانواعشمی‌باشد. ودرتعیینقیمتنقشاصلیراایفامی‌کند. شرطسومقبضثمندرمجلسبیعسلفمی‌باشد. اینثمنبایدبهطورکاملدرمجلسقبضشودودرصورتیکهدربیعسلفشرطشود،بعضیازثمنبهصورتموجّلباشدبیعنسبتبهثمنحالوهمنسبتبهثمنموجّـلباطـلخواهـدشـد. چـراکهدربعضِموجّـلبـودنثمن،تبدیلبهبیعکالیبهکالیمی‌شودودربعضِحـال،معیننیستچـهمقـدارازمبیعدرمقابـلثمنحـالوچـهمقـداردرمقابـلثمنموجّـلقـراردارد.
(شهیدثانی، ۱۴۲۶ق.،ص۹۸؛الموسوی‌الخمینی،۱۴۱۰ق.،ص۲۲۵؛نجفی، ۱۹۸۱م.،ج۲۴،ص۲۸۹) شرطچهارمایناست،کهمبیعودرصورتنیازثمنبهوسیلهپیمانهیاوزنیاعددمعلومومشخصشود. شرطپنجماین‌کهمدتبرایتحویلکالادقیقاًمعینگردد. نهایتاًشرطششماینخواهدبود،کهمبیعبههنگامفرارسیدنزمانتحویل، «فراوان»یافتشود.(شهیدثانی، ۱۴۲۶،ص۹۷) شروطمذکورراپاره‌ایدیگرازفقهاوحقوق‌داناننیزیادآورشده‌اند.
حالسؤالاینجااست،کهبادرنظرگرفتنایناوصافآیامی‌توانآپارتمانیراکههنوزساختهنشدهاست،قراردادپیش‌فروشآنراتحتعنوانبیعسلفمنعقدنمود؟
برایپاسخبهاینسؤالبررسیچندشرطازشروطگفتهشدهضروریبهنظرمی‌رسد. نخستاین‌کهگفتهشد،مبیعدرقراردادبیعسلفبایدازنوعمثلیبودهوبهصورتکلیفی‌الذمهدرتعهدبایعسلفقرارگیرد. حالآن‌کهمامی‌دانیمآپارتمانِموضوعقراردادپیش‌فروشساختمانیکمالقیمیاست،کهتنهابایدبهصورتعینمعینموردخریدوفروشقرارگیرد. مثلیبودنمبیعقراردادسلفراازشرطنهاییمذکوردراینقراردادنیزمی‌تواناستفادهنمود،چراکهگفتهمی‌شودمبیعهنگامفرارسیدنزمانتحویلباید «فراوان»یافتشود. چنینخصیصه‌ایتنهادرمورداموالمثلیکهدارایاشباهونظایرفراوانهستند. قابلتحققاست،چراکهمالقیمیتنهایکنسخهدارد. ضمناًآن‌چهمی‌توانددرذمهقرارگیرد،کلیاست. دربیعسلفنیزمسلمفیهدرذمهمسلمالیهاست. لذاموردآنبایدکلیباشد. امادرصورتیکهمسألهمثلیبودنواحدهایپیش‌فروششدهمطرحباشدهمانندموردیکهواحدهایآپارتمانیدرحالتانبوه‌سازیشبیههمبهحسابمی‌آیدومی‌توانآنرامالمثلیبهحسابآورداینشرطیعنیمثلیبودنمالپیش‌فروششدهدربیعسلفحلخواهدگشتوازاینجهتوپیرامونایندستهازواحدهایآپارتمانیپیش‌فروشآنبهطریقبیعسلفامکان پذیرخواهدبود.
دیگراین‌کهدرشرایطبیعسلفعنوانگردیدکهثمنمعاملهبایدبهطورکاملدرمجلسعقددریافتگرددودرصورتیکهبعضآنموجلشودباعثبطلانقراردادبیعخواهدشد. اینامردربند «ب»ماده ۷ دستورالعملاجراییمعاملاتسلفمصوب ۱۳۶۳ شورایپولواعتبارنیزتأکیدشدهاست. «ب»پرداختتمامقیمتپیش‌خریدمحصولاتموردمعاملهبهفروشندهدرزمانانجاممعامله».(علیزاده، ۱۳۸۳،ص۵۸) امابراساسآن‌چهدرقراردادپیش‌فروشساختمانقیدمی‌شود،ثمنمعاملهبایدبهصورتاقساطوباتکمیلمراحلساختدراختیارفروشندهقرارگیرد. چنان‌کهماده ۱۵ قانونپیش‌فروشساختماننیزبراینامرتأکیدداشتهونحوهپرداختاقساطثمنرابراساستوافقطرفیندانستهاماحداقل ۱۵ درصدثمنرادرهنگامعقدقابلوصولمی‌داند. لذاملاحظهمی‌شود،درصورتیکهقراردادپیش‌فروشساختمانرادرقالببیعسلفتفسیرکنیمباقسط‌بندیِثمنِساختمان،موجببطلاناینقراردادشده‌ایم. پسقراردادپیش‌فروشساختماندرقالببیعسلفنمی‌گنجد. پسملاحظهمی‌شود،خریدوفروشواحدهایآپارتمانیکهباتوجهبهاوصافمذکورمثلیبهحسابمی‌آید،بااینشرطبیعسلفدرتعارضقرارگرفتهوامکانفروشایندستهازآپارتمان‌هایمثلیبابیعسلفمحدودمی‌گردد.
همان‌طورکهدرسطورقبلملاحظهشد،بیعسلفازحیثموضوعوماهیتهمانندبیعکلیبهحسابمی‌آیدودرحقیقتدرایننوعبیعنیزهمانندبیعکلیمالمثلیبهصورتکلیفروختهمی‌شودتاتعهدبهتحویلکالادرذمهبایعباقیبماندودرآیندهبهمشتریتحویلگردد. اماتفاوتاساسیکهاینبیعبابیععینکلیداردوهمینتفاوتآنراازبیععینکلیمتمایزمی کندایناستدربیعسلفثمنمعاملهبایددرمجلسعقدوبهصورتنقدپرداختگرددوامکانقسطبندیثمننیستودرغیراینصورتاسباببطلانبیعسلفبهدلایلمذکوردرفوقفراهمخواهدآمددرحالیکهامکانقسطبندیثمندربیعکلیفراهماستچراکهدربیععینکلیضرورتاًأجلیدرآنبرایتحویلکالاذکرنمی‌گرددکهبخواهدبیعکالیبهکالینسبتبهثمنقسطبندیشدهبهحسابآیدومعاملهراباطلکند. بااینحسابنمی‌توانبیعکلیوبیعسلفرایکساندانست.
۴-۱-۱-۲- کلیدرمعین
ممکناستموضوعتعهد «مقدارمعینبهطورکلیازشیءمتساوی‌الاجزاء»باشد.(ماده۳۵۰ ق.م) ماننددوخروارگندمازخرمنگندمموجود.
درایـنحـالتمـوضوعتعهـدبایدازمـالمعیندادهشـودوازایـنجـهت «درحکـمعینمعین»است.(ماده ۴۰۲ ق.م) بنابراینهرگاهخرمنگندمازبینبرود،دیگرتعهدقابلاجرابهنظرنمی‌رسدوموضوعآنضمنتلفکلنابودمی‌شود. عکستلفبعضازکلمعین،تاجاییکهبهاندازهمقدارتعهدموجوداست،بهنفوذتعهدونیرویالزامآورآنصدمه‌اینمی‌زندهرچندتلفپیشازعقدیاتسلیمرخدهد.(کاتوزیان، ۱۳۸۳،ص۱۷۳)
بهاینترتیبدرتعهدبهکلیدرمعین،اولاًمبیعدرخارجوجوددارد،ثانیاًمبیعمشخصنیستبلکهمقداریازکلِمالِموجوددرخارجاست.(جعفریلنگرودی، ۱۳۵۷،ص۵۴۹)
بهاینترتیبدرتعهدکلیدرمعین،امکاناجرایتعهددروجودعینخارجیمعینبامقدارواوصافویژهآن،نیستودامنهگسترده‌تریازتعهدبهانتقال «عینمعین»دارد. ولیدرعینحالتعهددرقالبکلمعینمحصوراستودرخارجازآننهتحققمی‌پذیردونهقابلاجراست.(کاتوزیان، ۱۳۸۳،ص۱۷۲)
کلیدرمعینمی‌تواندبهصورتمشاعویاغیرمشاعفروختهشود. درحالتمشاعدرصورتتلفشدنمقداریازمال،بهنسبتمیزانتلفشدهازکل،خریدارهمدرضرربهنسبتمقدارخریدششریکخواهدبود. امادرحالتغیرمشاع،تاثیریدرمیزانسهمخریدارازکلمالنداشتهوتازمانیکهبهمیزانخریداریشدهازکلمالباقیباشد،بایدهمانمقداربهخریداردادهشود. اماآپارتمانیکههنوزساختهنشدهاست،رانمی‌تواندرقالبکلیدرمعینفروختبهدودلیل: نخستاین‌کهآن‌چهدرکلیدرمعینموردمعاملهقرارمی‌گیردمالمثلیاست. چنان‌کهدرماده ۳۵۰ ق.مدرمقامتعریفکلیدرمعین «برمقدارمعینبهطورکلیازشیءمتساویالاجزاء»تأکیددارد. حالآن‌کهمی‌دانیممنظورازشیءمتساوی‌الاجزاءهمانمالمثلیاست،کهچونمیزانخریداریشدهنیزبهنحویبایدبخشیازهمانمالمثلیباشد،لذابایدگفتموردمعاملهکلیدرمعین،مالمثلیاستحالآن‌کهبراساسآن‌چهقبلاًگفتهشد،ساختمانواملاکبهطورکلیقیمیمحسوبمی‌شوندواشیاءمتساویالاجزاءنیستند. دوماین‌کهدربیعکلیدرمعیننیزوجودمالیدرخارجکهمقداریازآنبهصورتکلیفروختهمی‌شودلازموضروریاست. ایندرحالیاستکهدرقراردادهایپیش‌فـروشساختمانمالـیدرخارجموجودنیستکهبخـواهیمبخشیازآنرامـوردبیعقـراردهیـم.
۴-۱-۱-۳- عینمعین
عینمعینمالیاست،کهدرعالمخارج،جدایازسایراموالمشخصوقابلاشارهباشد. عینمعینکهعینشخصیوخارجینیزنامیدهمی‌شود،ممکناستمفروزیامشاعباشد.(کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۳۵)
عینمعینکهدرفقه «عینشخصی»نیزنامیدهمی‌شود،چیزیاستکهدرعالمخارجوجودداشتهوتعیّنیافتهاست. درعلمفلسفهقاعده‌ایتحتعنوان «الشیءمالمیتشخصلمیوجد»بهچشممی‌خوردکهدراثباتاینگفتهقابلاشارهاست. بهعبارتدیگراینقاعدهاین‌گونهبیانمی‌دارد،کهوقتیشیئیمعینگردیدبهعالموجودنیزراهپیدامی‌کند. درذیلاینقاعدهحکمایمتعددیدادسخنداده‌اندازجملهآن هاصدرالمتالهیناستکهتشخّصراچیزیجزوجودشیءنمی‌داندوبهاینترتیبازنظرویتشخّصمساویباوجوداستوهروجودیبهنفسذاتخویشمتشخّصاستبهطوریکهاگرازنحوهوجودشئکهعبارتاستازتشخّصصرفنظرکنیم،آنشیءازنظرعقلمشترکوقابلصدقبرکثیرینخواهدبود.(ابراهیمیدینانی، ۱۳۵۸،ج۲،ص۱۵) یادرجاییدیگرعلامهحلیمعتقداستمطلقبهقیداطلاقدرخارجموجودنیستپسناچاروجودهموارهبرامریمعیندرخارجعارضمی‌گرددوچونتعیّنجزئیازامرمعیناستپسباموجودبودنمعین،تعیّننیزموجودخواهدبود.(ابراهیمیدینانی، ۱۳۵۸،ج۲،ص۱۳) اینکلامعلامهبهاینمفهوماستکهرابطهوجودومعینبودنیکرابطهمتقابلاستبهطوریکههرگاهچیزیمعینباشددرعالمخارجوجودخواهدداشتوهنگامیکهدرعالمخارجموجودباشدمعینخواهدبود. لذاازآن‌چهتاکنوندربابتشخّصگذشتبهروشنیمعلوممی‌شودکههرچیزیبدوناین‌کهتشخّصیابدهر‌گزموجودنمی‌شودوآن‌چهدرخارجموجوداستمتشخّصاست.
درجاییکهعینمعینتملیکمی‌شود،آن‌چهموردانتقالقرارمی‌گیردحقمالیاستکهشخصانتقالدهندهرابهمالموضوعِمعاملهمربوطمی‌کند. اینرابطهزمانیایجادمی‌شودکهدوپایهآنیعنیشخصومالموجودباشدوگرنهحقیبوجودنمی‌آیدتاموردانتقالقرارگیرد. بههمینجهتدراینگونهموارد،هرگاهعیندرهنگامانتقالمعلومنباشدعقدباطلاست. برایمثالاگرمعلومشوداسبفروختهشدههنگامبیعوجودنداشته،بیعهیچاثریندارد.(کاتوزیان، ۱۳۸۳،ص۱۶۹)
اینقاعدهدرتمامیمواردیکهقصدانشاءبهعینخارجیناظراستاجرامی‌شودهرچندانتقالدرآیندهصورتپذیرد. براساسهمینقاعدهماده ۳۶۱ ق.ماشعارمی‌دارد: «اگردربیععینمعینمعلومشودکهمبیعوجودنداشتهبیعباطلاست».
موجودنبودنموردمعاملهعینمعیندردوصورتقابلتصوراست. یکیاین‌کهپیشازعقدموجودبودهولیدرزمانعقدوجودنداشتهوازبینرفتهباشد. مانندخانه‌ایکهپیشازبیعخرابشدهباشد. دیگراین‌کهدرزمانعقدهنوزبوجودنیامدهباشد. درهردوصورتعقدیکهموجبانتقالعینیامنفعتمالغیرموجودمعینباشد،باطلاست.(شهیدی، ۱۳۸۲،ص۳۰۹)
براساسآن‌چهکهگفتهشددرقراردادپیش‌فروشساختمانموقعیت،ابعاد،نوعمصالح،زیربناو… درنقشهساختمانپیشازساختمعینمی‌شودوفروشندهتعهدمی‌کنددرمقابلآن‌چهازخریدارمی‌گیردساختمانرادرمهلتمعینساختهوتحویلخریداردهد. چنان‌کهملاحظهمی‌شوددرقراردادپیش‌فروشساختمانآنچهموردمعاملهقرارمی‌گیردمالقیمیاستوهمان‌طورکهگفتهشدمالقیمیجزبهطریقعینمعینقابلخریدوفروشنمی‌باشدمگردرمواردیکهواحدهایآپارتمانیبهدلیلشباهتکاملدرطرح‌هایانبوهسازیمثلیمحسوبمی‌گردندوامکانفروشآن هابهصورتکلینیزفراهماست. بنابراینموردمعاملهدرقراردادپیش‌فروشآپارتمانعینمعینمی‌باشدوچونماده۳۶۱ ق.معدموجودمبیعدربیععینمعینراموجببطلانمعاملهمی‌داندلذامی‌تواننتیجهگرفت،درصورتیکهکسیساختمانیراکههنوزساختهنشدهبهصورتبیععینمعینبهدیگریمنتقلکندمعاملهاوباطلخواهدبود.
لذامی‌تواننتیجهگرفتکهقراردادپیش‌فروشساختمانجزدرموارداستثناییدرهیچیکازاقسامبیعجاینگرفتهوبایددرقالبنوعدیگریازقراردادصورتگیردتاصحتیابد.
بحثیکهممکناستاینجامطرحگردددربارهمفهوموجوداست. پیرامونمفهوموجوددودیدگاهمطرحاست. یکدیدگاهجزمیکهمفهوموجودرابهمعنایفلسفیآندرنظرمی‌گیردووجودتکوینیوبالفعلشیءرامدنظرخویشقرارمی‌دهد. ازایندیدگاهتازمانیکهشیئیدرعالموجودقواموموجودیتنیافتهاستامکاناعتباراحکامواجرایآن هاپیراموناینشیءصحیحنخواهدبود. درواقعوقتیمی‌توانیماحکاممربوطبهوضعیتوجودشیءرابرآنجاریسازیمکهآنشیءبهصورتبالفعلدرعالمخارجوجودداشتهباشد.
درمقابلایندیدگاهِجزمیدیدگاهیمتعادلقرارداردکهمفهوموجودرابهمعنایفلسفیآنمدنظرقرارنداردبلکهبرداشتعرفیازمفهوموجودراملاکاعتباراحکاموآثارواجرایآن هاقرارمی‌دهد. بهاینمعنیکهاگردردیدعرفآنامرموجودتلقیگرددوعرفآنامررادارایواقعیتخارجیبداندهمینمیزانازوجودرابرایمترتبساختنآثارواحکامکافیبهحسابمی‌آورد.
ایندودیدگاهبهوضوحپیرامونبحثضمانوبهطورخاصدرموضوع «ضمانمالمیجب»خودنماییمی‌کند.
درخصوصضمانمالمیجبفقهاوحقوق‌داناندودیدگاهراپذیرفته‌اند. برخیطرف‌دار همان دیدگاه جزمی وجود هستند و وجود دین یا تعهد را به صورت قطعی و تام لازم می‌دانند و در صورتی که این دین به صورت تکوینی موجود نباشد ضمان را به دلیل مالمیجب بودن باطل می‌انگارند. بسیاری از فقهای ما طرف‌دار این دیدگاه می‌باشند.(طوسى، ۱۳۸۷ق.،ج۲،ص۳۲۶؛حلّى،ابنادریس، ۱۴۱۰ق.،ج۲،ص۷۶؛نجفى، ۱۹۸۱م.، ج۲۶،ص۱۳۷؛ حلّى، محقق، ۱۴۰۸ق.، ج۲، ص۹۲)
دیدگاهدومطرف‌داردیدگاهغیرجزمیپیرامونمفهوموجوداست. درحقیقتاینگروهدرحولمفهوموجوددینبرایصحتضمانوجودسببدینرانیزبرایصحتعقدضمانکافیارزیابینمودهوبهضمانسببدیننیزمهرصحتزده‌اند.(کاتوزیان، ۱۳۸۵،ص۲۷۸؛شهیدثانى، ۱۳۸۴ش،ج۲،ص۲۱۰)
قانونمدنیدرماده ۶۹۱ نیزدیدگاهغیرجزمیدرخصوصمفهومدینراپذیرفتهاست. ازمفهوممخالفاینمادهکهبیانمی‌دارد «ضماندینیکههنوزسببآنایجادنشدهاستباطلاست». برداشتمی‌شود،کهضمانازدینیکهسببآنایجادشدهاستصحیحخواهدبود.
ازبحثنظریپیرامونمفهوموجوددرقراردادپیش‌فروشآپارتماننیزمی‌توانبهرهبرد. همان‌طورکهگفتهشددرقراردادپیش‌فروشآپارتمانپیش‌فروشندهابعادومساحت،موقعیت،نقشهساختمان،جنسمصالحوسایرمشخصاترادرقراردادذکرمی کندودربرخیمواردحتیزمینموردنظربرایاحدثساختمان،خریداریشدهودرقراردادذکرمی‌گردد. برایناساساگرطرف‌دارنظر جزمی پیرامون مفهوم وجود باشیم به وجود بالفعل و تکوینی ساختمان مورد فروش در خارج حکم خواهیم داد و چون این ساختمان از دید جزمی هنوز در عالم خارج به صورت بالفعل وجود ندارد ناچار برطبقماده ۳۶۱ ق.مکهوجودعینمعینهنگامخریدوفروشراازشرایطاساسیبیعمی‌داند،حکمبهبطلانبیعساختمانساختهنشدهخواهیمداد. امااگرطرف‌دارنظرغیرجزمییاعرفیِمفهوموجودباشیمباذکرشرایطمذکوردرقراردادوارائهنقشهوماکتیازساختمانساختهنشدهبهایننظررهنمونخواهیمگشتکهعرف،ساختمانیباذکرشرایطیچونابعاد،مساحت،جنسابزارومصالح،ابعاداتاق‌هاوساختمان،شمارهطبقهوواحدپیش‌فروششدهوارائهماکتازساختمانمذکورآنراازدیدگاهخودموجودتلقیخواهدنمودوبااینحسابماده ۳۶۱ ق.ممشکلیپیشرویمافراهمنخواهدآوردوبیعساختمانپیش‌فروششدهبهصورتعینمعینامکان پذیرخواهدبود.
امابعیدبهنظرمی‌رسدچنیندیدگاهیقابلپذیرشباشد. مفهومغیرجزمیوجوددرفقهعمدتاًپیرامونوجوددینودرموضوعاتیچونضمانوابراءموردبحثقرارگرفتهاستودرآن‌جاعلاوهبروجودخوددینبهوجودسببدینبرایضمانتیاابراءآندیناکتفاگردیدهاست. حالآن‌کهدرقراردادپیش‌فروشساختمانبحثوجودعینمطرحبودهوازاینجهتمصداقآنبادینکاملاًمتفاوتمی‌باشدواستفادهازوجهاشتراکیچونمفهوموجوددردین،قیاسیبیشنخواهدبودکهازبعدفقهیمردوداست. ضمناین‌کهاینامربعیدبهنظرمی‌رسدکهعرف،ساختمانیکههنوزهیچبناییازآنایجادنگردیدهراموجودفرضنماید. ازطرفدیگراگرگفتهشودکهسببوجودیساختمانکهعبارتاست،ازجمعآوریسرمایهوتهیهنقشهوزمینو… فراهمآمدهاستووجوداینسببمفهوموجوددردینراتداعیمی کندکهامکانضمانتدینرافراهممی‌کنددرپاسخخواهیمگفتسببدینباعینکاملاًمتفاوتاستچراکهدینمفهومیاعتباریوعینمفهومیفلسفیوواقعیاستووجوداینامکاناتواسبابپیراموناحداثساختمانهیچتضمینیمبنیبروجودآننخواهدبود.
سؤالدیگریگهامکانداردپیشآیدایناست،کهآیاامکانانعقادقراردادپیش‌فروشساختمانبهصورتعقدمعلقبهشرطتعلیقبروجودساختمانوجوددارد؟بهعبارتدیگرآیاخریدارمی‌تواندعقدبیعیمنعقدنمایدواثرآنیعنیانتقالمبیعرابروجودساختماندرمهلتزمانیمقررمعلقنماید؟
از مفهوم ماده ۱۸۹ق. م که مقرر می‌دارد: «عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود». می‌توان اینگونه برداشت کردکه قانون‌گذار عقدمعلق را پذیرفتهوعلاوهبراینمواردبطلانعقدمعلقرابهطورمنصوصبرشمردهودرسایرمـواردسکوتاختیارنمودهاستواینخـوددلیلیبـرصحـتسایرعقودمعلقاست. امانبایدازنظردورداشـتکهتعلیقدرمنشأازسویحقوق‌دانانماپذیرفتـهشدهوتعلیـقدرانشاءرامحـالومـردوددانسته‌اند.(کاتوزیان، ۱۳۸۵،ج۱،ص۵۶)
دراین‌کهاگرقراردادپیش‌فروشساختمانبهصورتعقدبیعیمعلقبروجودساختمانمنعقدگرددآیااینعقدصحیحاستیاخیربایدقائلبهتفکیکبیندوصورتشد:
قسماولچنان‌کهقبلاًنیزگفتهشد،حالتیاستکهواحدهاییکآپارتمانپیش‌فروششدهازهرحیثشبیههمبودهوباذکراوصافبهصورتیککلیفی‌الذمهفروختهمی‌شوند. دراینقسمازعقودپیش‌فروشساختمان،نیازیبهوجودمبیعهنگامانعقادعقدنیست،بنابراینمعلقنمودناینقراردادبروجودمبیعنیزصحیحخواهدبود. چراکهدرعقدبیععینکلیوجودمبیعهنگامانعقادلازمنیستواینمبیعامکاندارددرآیندهحاصلگردد. البتههمان‌طورکهقبلاًنیزازنظرگذشتتعدادکمیازواحدهای آپارتمانی به این صورت قابل انتقال خواهد بود. حتی پاره‌ای از حقوقدانان موارد مذکور را نیز جزء اموال قیمی دانسته و انعقادبیعکلیدرخصوصآن هارامردودمی‌شمارند. زیراحتیواحدهاییکطبقهآپارتمانبامنظرهیکسانوشباهتکاملدرساختار،حائزعنوانمبیعکلینخواهندبود.
درقسمدومقراردادهایپیش‌فروشساختمانمبیعتعیینشدهواحدآپارتمانی‌ایباویژگی‌هایمنحصربهفردمی‌باشد،کهدرسایرواحدهایساختهشدهاینویژگی‌هاملاحظهنمی‌گردد. لذانوعمال،قیمیونوععقدبیعیکهرویآنقابلانجاماست،عقدبیععینمعیناست. درخصوصاین‌کهآیاامکانتعلیقبروجوددرقراردادبیععینمعینهستیاخیروآیااینتعلیقباماده ۳۶۱ قانونمدنیدرتعارضاستیاخیر،بهراحتینمی‌توانسخنگفتوبایددرهرصورتبهواکاویماده ۳۶۱ پرداختهوعلتوضعآنراجویاشد.
ماده ۳۶۱ قانونمدنیمقررمی‌دارد: «اگردربیععینمعینمعلومشودکهمبیعوجودنداشتهبیعباطلاست.» درخصوصفلسفهوضعاینمقررهحقوق‌دانانمعتقدندکهقانون‌گذاردرنظرداشتهاستکهچونعقدبیعدربیععینمعینتملیکیبهحسابمی‌آیدواینتملیکبلافاصلهپسازعقدحاصلمی‌آیدبایدمبیعوجودداشتهباشدتاموضوعیبرایتملیکفراهمگردد. ازاینروزمانیکهدربیععینمعینکالایفروختهشدهوجودنداشتهباشدمعلومنیستتملیکبررویچهکالاییصورتگرفتهوموضوعقراردادبهکلیمخدوشمی‌گرددبههمینلحاظانعقادبیععینمعینبدونوجودمبیعبهنوعیباعثجهلوغررمی‌گرددکهازدیدگاهفقهیوقانونیممنوعومردوداست. بههمینخاطراستکهبرخینویسندگانحقوقیدرذیلبحثموجودبودنمبیعاین‌گونهبیانمی‌دارندکه: «درموردیکهمبیععینمعینیادرحکمآناست،مبیعبایدهنگامعقدوجودداشتهباشد. زیرادراینموردعقدتملیکیاستومبیعبایدموجودباشدتابتواندموردانتقالقرارگیرد».(کاتوزیان، ۱۳۶۳،ص۸۵).
اگرعلتوضعماده ۳۶۱ قانونمدنیرادرحکمتتملیکعینمعینهنگامعقدبدانیمتعلیقتملیکبروجودمبیعبامشکلیمواجهنخواهدبود. زیرابهنحویاثرعقدیعنیتملیکمبیع(تعلیقدرمنشاء) موضوعتعلیقبودهومعلّقعلیهیعنی «وجودمبیع»شرطامکانتعلقمالکیتبهخریدارخواهدبود. ازاینروتازمانیکهمبیعبهوجودنیامدهباشدتملیکمحققنخواهدشدوایننکتهخودگویایایناستکهعلتاصلیوضعماده ۳۶۱ قانونمدنی،یعنیتملیکمبیعبعدازبیععینمعینوانتقالآنبهخریدار،درهنگامانعقادعقدبیععینمعینوجودنداردووجودمبیعکهبرایاینهدفضروریشمردهشدهبودضرورتخویشراازدستدادهوبهآیندهموکولمی‌گردد. ناگفتهنماندقبولایناستدلالزمانیقابلپذیرشاستکهتنهاعلتوضعماده ۳۶۱ قانونمدنیرا «ضرورتتملیکمبیع»بدانیم.
بااینحسابآپارتمانیکهتنهابهصورتعینمعینقابلفروشاستقابلتعلیقبروجودنخواهدبودودرصورتیکهبروجودآندرآیندهمعلق گردد و هنگام عقد وجود نداشته باشد با ماده ۳۶۱ قانون مدنی نیز در تعارض آشکار خواهد بود.
۴-۲- تملیک عین به همراه شرط
گـروهیازحقوقدانانمعتقدندباقـراردادپیشفـروشحقعینیخریـداربررویزمینایجادمی شودبهاینصـورتپیشفروشکنندگـانابتدازمینیراکهمـیخواهندبـررویآنساختمانبناکنندبهملکیتخریداراندرمـیآورندوآنگاهشرطیدرضمنایـنعقـدبیعمبنیبـرساختساختمانمشخصگنجاندهمـیشودکـهمبیعدراینجازمیناستواحداثساختمانمشخصبهصورتشرطگنجاندهمیشود (علیزاده، ۱۳۷۳ : ص ۱۳۸) . شرطضمنعقددراینجاشرطفعلاستوتعهدپیشفروشندگانتعهدبهنتیجهمیباشدوتنهاقوهقاهرهآنهاراازمسئولیتمبریمیسازد (کاتوزیان، ۱۳۸۱ : ص ۲۲۰) درایننظرعقدبیعرامحدودبهانتقالاعیانخارجیومادیمیکندومحدودکردنعملسازندگانبهیکتعهدصرفحتیاگرمزایایتعهدبهنتیجهراداشتهباشدبهنفعخریداراننمیباشدزیرادرصورتعملنکردنسازندگانبهتعهدخـوددروهلهاولالـزامودروهلـهدومحـقفسخواخذخسارتبـرایخـریدارانمیماند.
گروهی از حقوقدانان قرارداد پیش فروش ساختمان را در چهارچوبعقدمعلقتحلیلمیکنندازنظرآنهامیبایست در مورد ماده ۳۶۱ موردی را که دو طرف میخواهند از هم اکنون مال موجود در آینده را تملیک کنند با فرضی را که قصد دارند سبب تملیک مال آینده را پس از بوجود آمدن آن فراهم آورند جدا کرده زیرا در فرض دوم دوطرفسببرابهگونهایمیسازندکهتملیکپسازوجودانجامپذیردوتملیکدرزمانیصورتمیگیردکهمبیعموجوداست ( کاتوزیان،همان : ص ۲۷۶)
دراینفرضمبیععینمعیننمیباشدزیراهنوزوجودمحسوسنداردوازسویدیگرکلینیزنمیباشدزیرادربیعکلیانتخابمصداقبامدیونمیباشدحالآنکهدرقراردادپیشفروشمدیونآزادیکاملدرانتخابندارد .
درفقهمشهورمخالفنظریهفوقاستوبهنظرآنانتملیکبایدمنجزباشدودرزمانوقوععقدصورتپذیرد.
۴-۳- بیعقطعیمالآینده
بیعقطعیمالآیندهبهطورکلیبدینمعنیاستکهمالآیندهتوسطبیعوایجابوقبولموردمعاملهقرارگیرد. بیعقطعیمالآیندهچنداننمیتواندجاییدرتحلیلماهیتقراردادپیشفروشساختمانداشتهباشدزیرامبیعدرفرضماعینمعیناستوبایددرزمانتراضیموجودباشد (کاتوزیان، ۱۳۷۳ : ص ۲۷۴)
۴-۴- عقدشرکت
قانون‌گذارمادرماده ۵۷۱ ق.مدرتعریفشرکتمی‌گوید: «شرکتعبارتاستازاجتماعحقوقمالکینمتعدددرشیءواحدبهنحواشاعه». امادرحقیقتآن‌چهقانون‌گذاردرتعریفعقدشرکتگفتهاست،تعریفعقدشرکتنیستبلکهتعریفاشاعهاستکهمقدمهوشرطایجادشرکتاست. درحقیقتمی‌توانگفتاشاعهجزئیازعقدشرکتمحسوبمی‌شودکهاگروجودنداشتهباشدسایرارکانعقدشرکتکهبرمبنایآنشکلمی‌گیردبهوقوعنخواهدپیوست. بنابراینمی‌توانگفتکهمالمشاعمالیاستدارایمالکینمتعدد،بدوناین‌کهموردمالکیتآن هامشخصباشدوهرذرهفرضیازاینمالمتعلقبهکلیهمالکیناست.(کاشانی، ۱۳۶۵،ص۱۰) بهتبعازایناشتراکِملکیتدراجزاءیکاثرمهمبهدستمی‌آیدوآن «ممنوعیتتصرفات»است. چراکهاگرحتیدریکذرهازمالمشاعتصرفشوددرقسمتمتعلقبهشریکهمتصرفشدهاستواینتصرفاگربدوناذنباشدممنوعاستوموجبضمانمی‌گردد.(ماده ۵۸۲ ق.م)
لذاگفتهمی‌شوداینتعریفقانونمدنیتعریفعقدشرکتنیست،بلکهتعریفمالمشاعمی‌باشد. چراکهدرشرکتمایکهدفداریموآنکسبسودوزیاناست. درحقیقتشرکتازدونوعمشارکتتشکیلمی‌شود. یکمشارکتدرایجادوحدتدارایییاهماناشاعهودیگرمشارکتدرسودوزیاناست. درعنصروحدتدارایییک «اذن»نهفتهاستکهاثرآنجوازتصرفدرمالمشاعاستوبهتبعِایناذندرتصرف،مشارکتدرسودوزیانحاصلمی‌آید. پسدرواقعشرکتازمجموعدوعنصر «اشاعه»بعلاوه «اذن»حاصلمی‌آید.(پورسید، ۱۳۸۷،ص۵)
برهمیناساساتحادیکهبینمالکان،دربابایجاداشاعهحقوقیبوجودمی‌آید،بی‌هدفنیست. برایایناستکهاموالبهشیوهخاصوبهوسیلهاشخاصمعینادارهشودوسودوزیانناشیازایناقدام،بینشرکاءتقسیمشود. بنابراینهدفعقدشرکتنیزبایددرتعریفآنجایشایسته‌ایداشتهباشدوهمیننکتهاستکهبهعقدمعنیمی‌دهدوآنراازاشاعهسادهجدامی‌سازد.(کاتوزیان، ۱۳۷۳،ص۱۶)
بنابرایندرتعریفعقدشرکتگفتهشدهاست:«عقدیاستکهبهموجبآندویاچندشخصبهمنظورتصرفمشترکوتقسیمسودوزیانوگاهمقصددیگر،حقوقخودرادرمیانمی‌نهندتابهجایآنمالکسهمیمشاعازاینمجموعهشوند».(کاتوزیان، ۱۳۷۳،ص۱۷)
لذاگفتهمی‌شودوحدتدارایی(اشاعه) براساسعنصرتعاونبرایسهیمبودندرسودوزیانمفهومشرکتدرحالحاضراست.(پورسید، ۱۳۸۷،ص۴)
حالتاشاعهشرکتبهدوصورتاختیاری(ماده۵۷۳ ق.م) وقهری(ماده ۵۷۴ ق.م) ممکناستایجادشود. حالتاختیاریدرنتیجهعقدیازعقودمانندبیع،صلحیاحتیخودعقدشرکتیادرنتیجهعملشرکاءمانندمزجاختیاریممکناستصورتگیرد. وصورتقهریاشاعهدرنتیجهارثیامزجقهریکالامی‌تواندتحققیابد.
شرکتیکهبرمبنایمالکیت‌هایمشاعتشکیلمی‌شود،شخصیتحقوقیندارد. زیرافرضبرایناستکهاموالشریکانبهخودآن هاتعلقداردوسودوزیانناشیازادارهمالمشاعبهایشانمی‌رسد. اینقاعدهدرموردشرکت‌هاییکهبهکارتجارتنمی‌پردازندبه‌طورکاملاجرامی‌شودوبرهمینمبناشرکترا «مدنی»گویند.(کاتوزیان، ۱۳۷۳،ص۱۹) درحالیکهدرشرکت‌هایتجاری،شرکتپسازاین‌کهآوردهشریکانتقویموتسلیمگردید،تشکیلمی‌شودوشخصیتحقوقیبهخودمی‌گیرد. درحقیقتاموالشریکانبهآن هاتعلقنداردبلکهدرمالکیتشخصیتحقوقیشرکتاستقرارمی‌یابد.
باتوجه به مقدمات فوقدرقرارداد پیش‌فروش ساختمان گاهی فردی صاحب زمین است و می‌خواهد روی این زمین ساختوسازکنداماسرمایهکافیبرایاینامرندارد. لذاسعیمی‌کندتاازطریقدرجآگهیدرمطبوعاتورسانه‌هابهجلبسرمایهازطریقمشارکتباسایرافرادبپردازد. بهاینمعنیکهسرمایهوپولازجانبآن هاباشدوکارساختوزمین،آوردهاینشخصمحسوبگردد. پولوسرمایهازصاحبانآنبهصورتاقساطوهمزمانباپیشرفتساختماندرمراحلمختلفگرفتهمی‌شودونهایتاًتوافقمی‌شودکههنگامساختهشدنساختمانوپسازاحداثوتکمیلواحدهایآپارتمانیهرکدامازسازندهوصاحبسرمایهمالکتعدادیازواحدهاشوند.
حالباتوجهبهآن‌چهگفتهشد،آیامی‌توانگفتقراردادپیش‌فروشساختمانبهنحویهمانعقدشرکتاستوآنرابراساسشرایطواوصافعقدشرکتتبیینوتوصیفنمودوازگذاشتنعنوانپیش‌فروشبرآناجتنابنمود؟
آن‌چهدرعقدشرکتبهعنوانمبنایشرکتقلمدادمی‌شوداشاعهدراموالطرفینشرکتاستکهبااستفادهازعواملاختیارینظیرعقودیاعملشرکاءیاعواملغیراختیارینظیرارثیامزجقهریایجادمی‌گردد. درحقیقتابتدااشاعهایجادمی‌شودوسپساذندرتصرفدرایناموالمشاعبراساسارادهشرکاءحاصلمی‌گرددوشرکاءهدفخودراازایناشاعه،اذندرتصرفوکسبسودوزیانمی‌دانند.
امادرقراردادپیش‌فروشساختمانیکچنیناشاعه‌ایملاحظهنمی‌گردد. اولاًآن‌چهپیش‌خریدارانبهصورتاقساطدراختیارسازندگانقرارمی‌دهندبهعنوانآوردهنیستبلکهدرحقیقتثمنمعامله و عوض ساختمانی است که در آینده بهآن هاتحویلخواهدشد. درثانیآپارتمانیکهدرانتهاساختهوتکمیلخواهدشدملکمشاعفروشندگانوخریدارانمحسوبنمی‌گردد. ازیکطرفباساختوتکمیلتدریجیبنا،اینبنابهتملیکخریداردرمی‌آید. لذافروشندگاندرملکیتآنحقیندارند. وازطرفدیگرخریدارانهمهریکمالکواحدیمشخصازآپارتمانکهازقبلوهنگامتنظیمقراردادمعینگردیده،می‌باشندوساختمانحالتمشاعبینخریدارانیابینفروشندگانپیدانمی‌کند.
دیگراین‌کههدفپیشخریدارانازبستنقرارداد،سهیمشدندرسودوزیاننیستوپیش‌فروشندهنیزصاحباذندرتصرفبهمنظورکسبسودوزیاننمی‌باشد. بلکههدفوقصداولیهپیش‌خریدارانازتنظیمقراردادپیش‌فروشساختمان،مالکیتواحدساختمانیاستکهدرآیندهساختهخواهدشد.
لذانمی‌توانقراردادپیش‌فروشساختمانراعقدشرکتتلقیکردهواوصافوشرایطوآثاراینعقدرابرآنبارنمود. قراردادیکهدرچندپاراگرافقبلچگونگیآنتوضیحدادهشدشایدبتوانبرمبنایعقدشرکتآنراتفسیرنموداماباتوجهبهدلایلگفتهشدهقراردادپیش‌فروشساختماننخواهدبود.
درحقیقتدرایننوعقراردادهافروشندهمالموجودیرانمی‌فروشد،بلکهمتعهدمی‌شودتادرقبالآن‌چهازمشتریبهصورتاقساطدریافتمی‌دارد،ساختمانیراساختهودرموعدمعینبهاوتحویلدهد.
باتوجهبهاین‌کهقراردادهایپیش‌فروشساختمانبهعلتنیازهایاجتماعیواقتصادیامروزبشرشکلگرفتهوتوسعهچشم‌گیرییافتهاست،می‌توانآنراقراردادجدیدیدانستکهدرفقهبهصورتمستقلوجداگانهبحثنشدهاست،دربرخیکتبفقهیبهعقودمشابهآناشاراتیگردیدهاست. چنان‌کهفقها «بیعمعدوم»راجایزنمی‌دانند،امافرضیرااستثناءمی‌کنندوآن «بیعمعدومبهتبعموجود»است. همانندفروشچایِبررویبوته،بهضمیمهپنجچیندیگرکهدرآیندهایجادخواهدشد.(جعفریلنگرودی، ۱۳۵۷،ص۶۱۱)
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
موارددیگریهمراجعبهبیعمعدومبحثشدهاست. بهطوریکهفروشمیوهقبلازظهوروپیدایشآن،دریکسالواحدوکمترمنعگردیدهاستواینامراجماعیاست. فقهاعلتاینامرراوجودغرردرمعاملهمی‌دانند. امابهطوراجماععقیدهبرایناست،کهبیعمیوهبعدازبُدُوصلاح،یعنیصلاحیتیافتنبرایمیوهشدن،چهبراییکسالیاکمترجایزاست.(شهیدثانی، ۱۴۲۶ق.،ص۷۳؛نجفی، ۱۹۸۱م.،ج۲۴،صص۵۶-۵۹)
حقوق‌داناننیزباوجوداین‌کهدرموردقراردادپیش‌فروشساختمانبحثنموده‌اند،اماصفحاتکمیازنوشته‌هایحقوق‌دانان،بهآناختصاصدادهشدهاست. لذابررسیماهیتچنینقراردادیباگستردگیاستفادهازآنوتبیینوتوصیفدقیقماهیتحقوقیآن،راه‌گشایبسیاریازمشکلاتیخواهدبود،کهدادگاه‌هاوطرفینقراردادباآندستوپنجهنرممی‌کنندومحلبحثواختلافآن هااست.
بااینوجودتاکنونقانونیازسویمجلسدرجهتتعیینماهیتآنبهتصویبنرسیدهاست. تنهادرسال ۱۳۵۸ لایحه‌ایبهمنظورحمایتازپیش‌خریدارانوانبوه‌سازان مسکن توسط شورای انقلاب به صورت ماده واحده‌ای تصویب شد،که با توجه به کلی‌گویی و مختصر بودن آن کافی نبود. قانون تملک آپارتمان‌ها مصوب ۱۳۴۳ نیز بحثی از پیش‌فروشآپارتمانووضعیتحقوقیآنبهمیاننیاوردهاست. درسال‌هایاخیر،پیش‌نویسقانون «پیش‌فروشساختمان»تهیهودرتاریخ ۹/۹/۱۳۸۵بااعمالپاره‌ایتغییراتبهتصویبهیئتدولترسیدهوبهصورتلایحهتقدیممجلسگردید. اینلایحهسرانجامدرتاریخ ۲۱/۱۰/۱۳۸۹بهتصویبمجلسشورایاسلامیرسیدوشکلیقانونیبهخودگرفت. اینقانونمشتملبر ۲۸ مادهاست،ودرسهفصلنظامیافتهاست.
دراینپایان نامهسعیبرآناست،تاموادیازاینقانونبهعنوانمستندبحث‌هامورداستفادهقرارگیرد. بااینوجودبرایبررسیچنینقراردادهایینیازبهارائهتعریفیدقیقوحقوقیبراساسشرایطمذکوردرقراردادوساختارآنوهم‌چنینتعهداتوحقوقطرفینقراردادلازموضروریبهنظرمی‌رسد. درتعریفاینقراردادگفتهشدهاست:
« قرارداد پیش‌فروش آپارتمان قراردادی است،که به موجب آن پیش‌فروشنده (سازنده) تعهد می کند،آپارتمانیرامطابقنقشهساختمانیواوصافقراردادی،ساختهوپسازتکمیلآندرموعدمقررودرازایمبلغقراردادیبهپیش‌خریدار (متقاضی) تحویلنماید».(علیزاده، ۱۳۸۳،ص۲۹)
درماده اول لایحه پیش فروش ساختمان نیز تعریفی از این قرارداد به عمل آمده است و در آنقراردادپیش‌فروشرامحدودبهعقدمعینینکردهاست.
براساستعریفگفتهشده،ساختاروچگونگیاینقراردادمعینمی‌شود،امااینتعریفبهماهیتاینقرارداداشاره‌اینکردهوآنراجزءهیچیکازعقودمعینویانامعینندانستهاست.
دانلود متن کامل پایان نامه در سایت fumi.ir
