۲- استصحاب عدمی
در استصحاب عدمی برخلاف استصحاب وجودی، یقین داریم که امری در گذشته نبوده ولی هم اکنون تردید داریم که آیا آن امر ایجاد شده است یا خیر، که در این صورت، عدم ایجاد آن را استصحاب می کنیم. برای مثال : هرگاه مطمئن باشیم که رحیم دیروز مالک کتابی نبوده و امروز تردید کنیم که آیا مالک آن شده است یا خیر، باید حکم به عدم مالکیت او نمود .(همان منبع، ۱۹۷-۲۰۵)
۳- استصحاب جزئی
کلی و جزئی از اصطلاحات منطق است. و جزئی آن است که فقط بر یک فرد صدق نماید. مثلاً : انسان را کلی و زید را جزئی نامند .
در استصحاب جزئی همان فرد یا مصداقی که به وجود یا عدمش در گذشته یقین داریم، استصحاب شده و بقای آن فرض می شود. برای مثال : هرگاه یقین داشته باشیم رحیم در گذشته زنده بوده و هم اکنون نیز حکم به حیات او بدهیم، چون رحیم از لحاظ منطقی جزئی است و تنها حیات او را استصحاب می کنیم به این امر استصحاب جزئی گفته می شود. (همان منبع، همان صفحه)
۴- استصحاب کلی
کلی مفهومی است که بر افراد متعدد صدق کند. در استصحاب کلی برخلاف استصحاب جزئی همان فرد یا مصداق استصحاب نمی شود بلکه کلی آن مورد استصحاب قرار می گیرد. برای مثال : چنانکه در مثال قبل هرگاه به جای رحیم، انسان (که نسبت به او کلی است) مورد استصحاب قرار گیرد به این امر استصحاب کلی گفته می شود .(همان منبع،همان صفحه)
بنابراین، با توضیحاتی که درباره استصحاب بازگو شد تصویر روشنی از آن در ذهن به وجود آمد. حال به گفته خود برمی گردیم که بیان شد فقها (علامه حلی،۱۴۱۴ه.ق،۵۱۵) واژه اصل را در اصاله اللزوم استصحاب می دانند. یعنی در صورت فسخ عقد توسط احد از متعاملین، هرگاه در بقاء و یا عدم بقای عقد تردید کنیم، مقتضای ضابطه استصحاب بقای اثر عقد و در نتیجه لزوم آن است .
در نتیجه، این معنا از اصل به این موضوع باز می گردد که در موارد شک در تأثیر فسخ گفته شود که به موجب استصحاب، اصل، عدم تأثیر فسخ است و در نتیجه آثار عقد همچنان باقی است. اما این امر مُثبت اینکه عقدِ مشکوک از مصادیق عقود لازم محسوب می شود، نیست. (در هر حال در این باره در بخش دوم همین فصل توضیح بیشتری داده خواهد شد) .

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت fumi.ir

۳-۱-۱-۴- بنای عرف و شرع

بدین منظور که وقتی مردم خرید و فروش می کنند، بنای آنها بر آن است که مالک اولیه نسبت به مال، اجنبی(بیگانه) شده و مطابق همین معنا، خیار حقی خارجی است که برای یکی از طرفین یا برای هر دو طرف، قرار داده شده و قابل اسقاط می باشد. در حالی که جواز رجوع در هبه از احکام شرعی و جز ذات آن می باشد که بیع چنین نمی باشد. لذا رجوع از هبه غیر قابل اسقاط است. (انصاری،۱۳۶۷،۲۱۴) همچنین شیخ انصاری معنای لغوی بیع را لزوم می داند که عبارت شیخ را در اینجا ذکر می نماییم : «این معنی از اصل، تنها در (بیع) می تواند صادق باشد. زیرا تنها در عقد بیع است که هنگام شک در ثابت بودن خیار به لازم بودن بیع و نبودن خیار حکم می کنیم و حق خیار، یک حق خارجی است که ثابت کردن آن نیاز به دلیل دارد. اما در عقد های دیگر، غیر از بیع در مثل اجاره، از حیث لازم بودن و جایز بودن اگر شک داشته باشیم، این اصلِ لازم بودن آن را نمی رساند؛ زیرا بنای خردمندان در دیگر عقد ها،غیر از بیع ثابت نشده است و روشن نیست که در عرف، به هنگام شک در لازم بودن،یا جایز بودن هر عقدی خردمندان بنا را بر لازم بودن بگذارند ».(همان منبع،۲۱۴)
به هر شکل، معنای چهارم از واژه اصل در اصاله اللزوم خالی از اشکال نیست. بدین صورت که اصل لزوم را به عقد بیع محدود می سازد و در نتیجه این اصل را نمی توان در عقود دیگر اعمال کرد. (محقق داماد،۱۳۹۲،۱۶۰) در واقع اگرچه یکی از مهمترین عقد رایج میان مردم بیع است ولی لزوم این عقد به هیچ وجه مُثبت لزوم سایر قراردادهای مشکوک نمی باشد .
اکثر فقها(همان منبع،۱۶۰٫موسوی بجنوردی،۱۳۷۱،۱۸۰) از میان معانی چهارگانه فوق برای واژه اصل، طرفدار معنای دوم (قاعده) می باشند. با وجود این نگارنده از این جهت که با مداقه در عقودی که در قانون مدنی وجود دارد پی می بریم که کثرت عقود لازم بیشتر از عقود جایز است پس معنای اول منطقی تر است و از این نظر که غلبه با قراردادهای لازم می باشد واژه اصل در معنای اول (رجحان و اغلبیت) استعمال شده است.

۳-۱-۲- معنی لزوم

لزوم به معنای ثبوت، پیوسته ماندن و بودن با چیزی است. لزوم از ماده لَزَمَ می باشد که از لحاظ لغوی به معنای واجب شدن، دوام پیدا کردن، چسبیدن و به گردن گرفتن است. (بندر ریگی،۱۳۶۸،واژه لزم) لزوم در فقه و حقوق در برابر جواز آمده است و ماده ۱۸۵ ق.م در مقام تعریف عقد لازم می گوید : « عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه » .
الف :گاهی لزوم عقد گفته می شود و مراد از آن واجب بودن وفا و پایبند شدن به آن، از نظر تکلیفی است.
یعنی حکم تکلیفی[۸]است که به خود شخص بر می گردد که می بایستی، عهد و عقدی که با دیگری منعقد کرده، نشکند. برای مثال: شکستن بیعت با امام معصوم(ع) که از گناهان کبیره به شمار می آید. بی تردید بقای بر بیعت و لازم بودن آن یک حکم شرعی ِتکلیفی است که اثر وضعی ندارد؛ یعنی اگر شخصی که بیعت کرده بیعت خود را با امام بشکند بیعت به هم می خورد. ولی شخص از نظر تکلیفی گناه کرده است که از این گونه لزوم، فقها به لزوم حکمی[۹]تعبیر کرده اند .
ب :گاهی منظور از لزوم واجب بودن و ثابت بودن عقد، به عنوان حکم وضعی[۱۰] است و برهم زدن و شکستن آن روا نیست. در برابر جوازی که معنای وضعی دارد که اگر سببی به وجود آید، فسخ و برهم زدن عقد روا است و عقد برهم می خورد. مانند : حق خیار. بنابراین لزوم مورد بحث در قاعده اصاله اللزوم به معنای دوم مراد است که برخی از آن به لزوم حقی[۱۱] تعبیر کرده اند .

۳-۲- مبانی فقهی اصل لزوم

ادله حجیّت قاعده لزوم دو دسته است : یک دسته دلایل اجتهادی و دسته ی دیگر دلایل فقاهتی یا اصل عملی است که ذیلاً به بیان مستندات قاعده می پردازیم.

۳-۲-۱- دلایل اجتهادی اصل لزوم

گاهی موضوع احکام، عنوان واقعی افعال و اشیاست. مانند : بیع، صلح و اجاره که عنوان واقعی آنها موضوع حکم صحت و لزوم است. بنابراین، بیع به عنوان بیع صحیح و لازم خواهد بود. این قبیل احکام را احکام واقعی و دلیل اثبات کننده آنها را دلیل اجتهادی می گویند. پس دلیل اجتهادی دلیلی است که مفاد آن بیا حکم واقعی ثابت بر عناوین واقعی اشیاست. (محقق داماد،همان منبع،۲۰)
به دیگر سخن، دلیل اجتهادی دلیلی است که حکم واقعی از آن استنباط می شود و ما را به واقعیت راهنمایی می کند و ادله مزبور عبارتند از : «قرآن، سنت، اجماع، عقل» و این دلایل اجتهادی در طول یکدیگرند. بنابراین، هر حکمی که از این چهار منبع به دست آید، حکم واقعی خواهد بود که آنها را مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.

۳-۲-۱-۱- کتاب (قرآن)

قرآن که در اصول فقه از آن بیشتر به «کتاب» تعبیر می شود، اولین و مهمترین دلیل اثبات احکام است. فقها با استناد به سه آیه قرآن کریم تلاش کرده اند تا اصل لزوم را به اثبات برسانند. حال به نقد و شرح آیات مزبور می پردازیم .

۳-۲-۱-۱-۱- آیه شریفه : « یا اَیُّها الَّذینَ آمَنوا اَوفُوا بِالعُقود » [۱۲]

خداوند در این آیه می فرماید : «ای کسانی که ایمان آورده اید به عقد های خود وفا کنید» .
عده زیادی از مجتهدین و فقها برای اثبات اصل لزوم به این آیه کریمه استناد نموده اند که مهمترین مستند ایشان را بازگو می نماییم.
قبل از بیان نحوه استدلال به آیه شریفه توجه به چند نکته لازم می نماید :
نکته اول : از لحاظ ادبی «اوفوا» امر است از «ایفاء» و در علم اصول فقه به اثبات رسیده که امر دلالت بر وجوب دارد و نیز «العقود» جمع معرف به ال است و در علم اصول ثابت شده که جمعِ محلی به لام یا جمع معرفِ به ال از کلماتی است که دلالت بر عموم می کند. بنابراین معنای آیه این است که وفای به تمام قراردادها بر مسلمانان واجب است. (محمدی،۱۳۹۳،۲۵۰)
نکته دوم : مرحوم شیخ مظفر(ره)(بی تا،۳۱) بیان می دارد که : «برای این گونه عمومات علاوه بر عموم افرادی عموم ازمانی نیز ثابت است و معنای عموم ازمانی این است که حکم مستمر است و مخصوص به این زمان و آن زمان نمی باشد.
در واقع به دلالت اقتضاء[۱۳]، بر عموم ازمانی نیز دلالت می کند. بدین معنی که وفای به عقد، در همه زمان ها جاری است. زیرا اگر آیه شریفه از این جهت مهمل و مجمل باشد وفای به عهد، تنها یک برهه از زمان را در بر می گیرد، که اگر این گونه باشد حکم وفاء لغو می گردد».
حال به استدلال شیخ انصاری (قدس سره) در مورد آیه اوفوا بالعقود می پردازیم که بیان می دارد: «مراد از عقد یا مطلق عهد است یا براساس معنی و مفهومی که کلمه وفاء از نظر لغت و عرف دارد بر حسب مدلول لفظیِ آن است. مانند : وفای به نذر، که عهد انسان با خداوند است که انسان باید پایبند و متعهد به آن باشد، پس اگر عقد دلالت بر تملیک داشته باشد واجب است به مقتضای تملیک عمل شود به گونه ای که آثار مالک شدن پیدا شود. برای مثال : گرفتن جنس فروخته شده از دست خریدار بدون رضایت او حرام است. پس آنگاه که با اطلاق آیه همه آنچه نقض مضمونِ عقد محسوب می شود حرام شد، این حرمت لازمهِ لزوم عقد و فسخ نشدن آن به صرف فسخ یکی از طرفین می شود که تعبیر به لزوم می شود». (پایانی،۱۳۹۲،۳۲)
علامه طباطبایی[۱۴]در تفسیر آیه شریفه و روشنگری معنای عقد بیان می دارد که: «عقود، جمع عقد یعنی بستن چیزی به چیز دیگر به گونه ای که جدا شدن یکی از دیگری سخت باشد و بایسته این عقد و گره زدن این است که هر یک همراه دیگری باشد و از آن جدا نگردد. این کلمه در آغاز در امور محسوس به کار می رفت ولی بعد ها به گونه استعاره در امور معنوی مانند: دادوستدها و عهد و پیمان ها گسترش یافت. از آن جا که اثر معنای عقد که پایبندی باشد در این جاها وجود داشت از این روی این کلمه بر آنها اطلاق شد.
پس لفظ (عقود) در آیه شریفه عموم را می رساند و بر همه پیمان های دینی که خداوند از بندگان خود گرفته برابر است، چه از ارکان و اجزای دین باشند مانند: توحید، معارف اصلی و اعمال عبادی یا احکام تأسیسی یا امضائی یا موارد دیگر که عقد بر آنها صادق است».
حال که دانستیم فقها از آیه (اوفوا بالعقود) اصلی به نام اصل لزوم را از آن برداشت می کنند و آن را مهمترین دلیل برای اثبات اصل لزوم می دانند. در مقابل آنان عده ای هم مخالف آن هستند و عقیده دارند که اصل لزوم از آیه مزبور برداشت نمی شود که از جمله ی آنان مرحوم ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام است. (۱۴۱۷ه.ق،۷)
لذا نقد و بررسی مفصل موافقان و مخالفان را در مورد اصل لزوم که آیا آیه مزبور از ادله لزوم عقد می باشد یا نه را به کتب و قواعد فقهی اندیشمندان ارجاع می دهیم چراکه در این مورد اصول و قواعد فقهی مفصلی وجود دارد که از حوصله این نوشتار خارج است. پس، آنچه در خور توجه و بررسی آن خواهیم بود چند ایراد و اشکال عمده و اساسی است که بر این ادله وارد می آید که یا فقها به آن توجه زیادی نکرده یا با متون حقوقی ما هم اکنون سازگار به نظر نمی رسد که اگر بیان شود خواهیم دانست، علی رغم شهرت بسیار این ادله خالی از ایراد نیست و نمی تواند بیانگر اصل لزوم باشد .
بنابراین قبل از نقد و بیان این چند ایراد بایستی بدانیم که اولاً منظور فقها از عقد چه می باشد و ثانیاً وفای به عقد یعنی چه ؟ پس، بعد از بیان تحلیل این دو، اشکالات بروز می نماید .

۳-۲-۱-۱-۱-۱- معنی عقد از نظر فقهایی که اصل لزوم را از آن استنباط نمودند

همانطور که در فصل اول به معنای عقد در فقه امامیه پرداختیم، دانستیم که فقها برای عقد معانی مختلفی ارائه نموده اند. سپس در اینجا به صورت مختصر و مُکفی به آنچه برخی فقها از معنای عقد استنباط نموده اند را بیان می داریم که آنان طبق دسته بندیشان از عقود، اصل لزوم را از آن استنباط نموده اند که در مقایسه با حقوق مدنی، از این جنبه، متفاوت است.
اینک به شرح معنای عقد از دیدگاه فقها می پردازیم .
عقد در لغت به معنای عهد است ولی نه مطلقِ عهد، بلکه منظور عهد محکم و موثق و مشدّد است. به عبارت دیگر عقد، عهدی است که در آن طرفین دارای تعهد می شوند و با تصمیم بر استحکام و تشدید، آن را منعقد می کنند. در واقع منظور آیه (اوفوا بالعقود)، عقد در اصطلاح فقها یعنی مطلق آنچه که مرکب از ایجاب و قبول باشد، نیست بلکه همان معنای لغوی و عرفی است. زیرا قرآن کریم به زبان عرف سخن می گوید، نه به زبان اهل فن و اصطلاح. خلاصه آن که بررسی موارد کاربرد واژه عقد در قرآن کریم بیانگر آن است که عهد و معاهده همان التزام در مقابل التزام است و این معنا به طور کلی واز همان آغاز عقود اذنی را شامل نمی شود.
بنابراین، عقود اذنی یعنی آن عقدهایی که در آنها قصد طرفین تشدید و استحکام نیست و نیز دوامشان بستگی به بقای اذن دارد، به خودی خود مشمول این آیه نیستند ؛زیرا آیه شریفه از اول، عهدهایی را شامل می شود که بر توثیق و استحکام مبتنی باشد اعم از عقود تملیکی مانند بیع، یا عقود عهدی مانند نکاح، اما عقود اذنی که در آنها هیچ گونه تشدید و استحکام و توثیق وجود ندارد و به مجرد رجوع از اذن گره شان باز شده و منحل می شوند، به انشای فسخ نیاز ندارند. در نتیجه خروج عقود اذنی از معنای عقد به طور تخصصی[۱۵] است نه تخصیصی[۱۶] .(محقق داماد،همان منبع،۱۶۲)
در حاشیه میرزای نائینی بر مکاسب شیخ انصاری در معنای عقد عهدی و اذنی چنین آمده است که : « عقد عهدی آن است که دارای تعهد و الزام باشد چنانکه در بیع کسی تعهد کند که خانه اش را به دیگری بفروش و در نتیجه ملتزم است که این کار را انجام دهد یا تعهد کند برایش ساختمانی بسازد و در نتیجه ملتزم به این کار شود. مطابق تقسیم بندی ایشان، عقد عهدی ممکن است تملیکی باشد یا غیر تملیکی ولی دراین باره توضیحی نمی دهند و به نظر می رسد این تقسیم بندی با آنچه در حقوق مدنی آمده است متفاوت باشد؛ چراکه با مداقه در قانون مدنی و آثار حقوقی اکثر حقوق دانان، آنان عقد عهدی را در برابر عقد تملیکی قرار می دهند که این در جای خود قابل تأمل است.
طبق نظر میرزای نائینی عقد اذنی آن است که به موجب اذنی به وجود آمده باشد و تا زمانی که اذن باقی است، عقد باقی است و با از بین رفتن اذن، عقد از بین می رود. مانند : عقد امانت .
براساس این نظریه، عقد به معنای حقیقی، عقد عهدی است و عقد اذنی را به مسامحه عقد نامیده اند. چون عقد عبارت است از عهد مؤکد، در حالی که در عقد اذنی، عهدی وجود ندارد و اینکه عقد اذنی را عقد می نامند به واسطه آن است که مثل عقد عهدی با ایجاب و قبول به وجود می آید و شکل عقد دارد ولی معنای حقیقی عقد را ندارد و به مسامحه آن را عقد گویند.
پس طبق نظر فقهای نامبرده اصل لزوم مربوط است به عقد عهدی اعم از تملیکی یا غیر تملیکی، معلق یا منجز و در عقود اذنی چنین اصلی نداریم چراکه اینها موضوعاً از عنوان عقد خارج هستند». (محمدی،۱۳۹۳،۲۶۴)در جز سوم همین بند به نقد و جمع بندی ادله استناد شده می پردازیم.

۳-۲-۱-۱-۱-۲- معنی وفای به عقد

آقای محقق داماد(۱۳۹۲،۱۶۲) در مورد وفای به عقد اظهار می دارند که منظور از وفای به عقد، اجرای عقد یا به عبارت دیگر قیام به مدلول عقد است. اگر عقد تملیکی باشد اجرای مدلول آن، مترتب ساختن اثر حاصل از عقد است. برای مثال : اثر عقد تملیکی بیع، انتقال مبیع به مشتری است. در این جریان اگر بایع وفای به عهد کند، یعنی مبیع را ملک مشتری بداند و آن را به او تسلیم کند؛ مشتری هم باید ثمن را ملک بایع بداند و آن را به او تسلیم کند و به علاوه هر یک از طرفین از حین عقد باید تصرفات دیگری را در اموال انتقال داده شده مجاز و تصرفات خو را غیر مجاز بداند. به عبارت دیگر، طرفین عقد نسبت به ترتب آثار عهد، ملزم و متعهدند و حق فسخ و برهم زدن آن را ندارند و این همان لزوم عقد است. زیرا معنای لزوم این است که کسی نمی تواند به مدلول عقد عمل نکند و با توجه به اینکه فسخ به هم زدن معامله و عدم اجرای مدلول آن است، کسی که ملزم به وفای عقد است در فسخ عقد مجاز نیست .
در مورد معنای وفای به عقد، یکی از نابغان و اندیشمندان در باب حقوق مدنی بیان می دارد که : « منظور از وفای به عقد، اجرای مفاد آن می باشد. بنابراین می توان گفت واژه « وفاء » که هم در قرآن و هم در کتب فقهی به کار رفته است مفهومی معادل « اجرا » در حقوق موضوعه دارد.
ایشان اظهار می دارند که نکته ای که اکثر نویسندگان توجهی به آن ننموده اند این است که مضاف الیه کلمه «اجرا» نمی تواند واژه «عقد» باشد. به بیان دیگر آنچه اجرا می شود تعهد است (خواه ناشی از عقد باشد و یا قانون)، نه خود عقد .
توضیح آنکه عقود دارای آثار حقوقی مختلفی می باشند که از میان این آثار تنها تعهد است که پس از ایجاد، نیاز به اجرا هم دارد. ولی آثار دیگر مانند : تملیک (در عقود تملیکی)، اذن (در عقود اذنی) و رابطه زوجیت (در نکاح) نیاز به اجرا ندارند. به دیگر سخن اجرا در مورد این آثار (پس از ایجاد) قابل تصور نیست. چه به محض انعقاد عقد، آثار مزبور محقق می گردند و طرفی که این آثار دامنگیر او می شود به هدف نهایی خود می رسد. در حالی که صِرف ایجاد تعهد، هیچ فایده ای برای متعهدُله ندارد و تا تعهد اجرا نشود او به حق خود به طور کامل نخواهد رسید؛ پس بر فرض که تمامی آثار عقد را قابل اجرا بدانیم باز هم سخن گفتن از اجرای عقد، نادرست به نظر می رسد. در تأیید این نظر می توان به ماده ۲۲۰ ق.م نیز اشاره نمود. در این ماده می خوانیم که : « عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید … » بیگمان منظور مقنن از عبارت (چیزی که در آن تصریح شده است) تعهد می باشد. واژه (ملزم) در ادامه ماده این تفسیر را تأیید می کند؛ بنابراین قانونگذار به جای آنکه از اجرای عقد سخن به میان آورد، مفاد آن (تعهد) را لازم الاتباع دانسته است .
نکته دیگری که می توان گفت آن است که باید از کسانی که از اجرای عقد بحث می کنند پرسید مگر نه این است که همه عقود باید اجرا شوند، پس چرا عقودی مانند هبه و بیع صرف قابل اجرا نمی باشند .
در واقع در عقودی که ایجاد تعهد نمی کنند نظیر هبه و بیع صرف، بحث از اجرا و یا عدم اجرای عقد هیچ گاه مطرح نمی شود. دلیل این امر آن نیست که این عقود از ضابطه کلی وفای به عقد مستثنی می باشند؛ بلکه چون در این قراردادها تعهد وجود ندارد. پس اجرا یا عدم اجرا از عوارض تعهد است. لذا، نه اجرا در این عقود راه دارد و نه تخلف از آنها میسر می باشد». (شهبازی،۱۳۸۵،۲۲)
در نتیجه منظور از آیه (اوفوا بالعقود) آن است که مردم باید تعهدات ناشی از قراردادهای خود را اجرا نمایند و از آنها (تعهدات) تخلف نکنند. خواه قرارداد منعقده لازم باشد و یا جایز.

۳-۲-۱-۱-۱-۳- نقد و ایرادات ادله مزبور بر اصل لزوم

بنابر آنچه تاکنون مذکور شد دانستیم آنچه فقها از معنای عقد بیان داشته اند با آنچه در حقوق مدنی و آثار نویسندگان حقوقی است متفاوت می باشد؛ چرا که اولاً : در دسته بندی عقود برخی فقها اقسام عقد را به عهدی و اذنی منقسم می نمایند که عقد عهدی می تواند تملیکی یا غیر تملیکی یا منجز و یا معلق باشد. در حالی که اکثر حقوق دانان مشهور عقد عهدی را در مقابل عقد تملیکی آورده اند و قانون مدنی نیز در مواد ۸۲۵[۱۷]و ۸۲۶ این تقسیم بندی را لحاظ کرده است .
ثانیاً : در معنای عقد اتفاق نظری بین فقها و حقوق دانان نیست و همان طور که قبلاً بیان شد ما نظری را برگزیدیم که عقد را مرکب از ایجاب و قبول می داند که این امر موجب می گردد که شمولیت آن بر سایر عقود همچون عقد تملیکی و عهدی و اذنی و همچنین نکاح نیز، بیشتر سایه بیافکند و این نظر و فهم از معنای عقد با حقوق مدنی ما هم مناسب تر می نماید؛ در صورتی که اکثر فقهای گران قدر یا عقد را مساوی با عهد مؤکد یا التزام در برابر التزام می دانستند که این امر همان مفهومی است که عقد از نظر لغوی دارد و طرفداران این معنی، عقد را فقط شامل عقد عهدی می دانند و عقود اذنی را به علت آنکه ایجاد الزام نمی کند خارج از آن می دانستند .
ثالثاً : در معنای وفای به عقد هم گفته شد که معنای حقیقی و درست آن این است که مفاد عقد باید اجرا شود و آنچه اجرا می شود، تعهد است و نه عقد. تعهدات ناشی از قرارداد(خواه قرارداد منعقده لازم باشد و یا جایز) بایستی اجرا شود .
حال به نقد و ایراد مهمترین ادله « آیه شریفه اوفوا بالعقود » برای اثبات اصل لزوم می پردازیم .

۳-۲-۱-۱-۱-۳-۱- نقد و ایراد اول

مشهور فقها بر این عقیده اند که خداوند در آیه «اوفوا بالعقود» امر نموده که به عقود وفا کنید و از آنجایی که صیغه امر ظهور در وجوب دارد وفای به عقد بر متعاقدین واجب است. در نتیجه آنان نمی توانند با فسخ عقد از وفای به آن امتناع نمایند؛ چه فسخ به معنی عدم اجرای مدلول عقد می باشد و این امر چیزی نیست جز لزوم عقد . به عبارت دیگر مطابق آیه مزبور کلیه عقود واجب الوفا و لازم می باشند مگر اینکه به دلیل خاصی جواز برخی از آنها
نظیر هبه ثابت شود که در این صورت تخصیصاً از آیه مزبور خارج می باشد. بنابراین، این نظر که عدم اجرای تعهد ناشی از عقد مساوی است با فسخ و با مفهوم وفای به عقد سازگار نیست، صحیح به نظر نمی رسد چراکه منظور از آیه شریفه این است که متعاقدین ملزم و مکلف می باشند تا زمانی که عقد منحل نشده کلیه تعهدات ناشی از آن را اجرا نمایند؛ خواه عقد، لازم و غیر قابل فسخ باشد یا جایز و قابل فسخ. در عقد لازم هم بسیار اتفاق می افتد که یکی از طرفین به تعهدات خود وفا نمی کند و هیچ کس این عدم وفا را به منزله فسخ عقد ندانسته است. (همان منبع،۲۴)

۳-۲-۱-۱-۱-۳-۲- نقد و ایراد دوم

همان گونه که پیشتر بیان شد برخی ازفقها عقود اذنی را خارج از اصل لزوم می دانند. زیرا به گفته ایشان آیه شریفه(اوفوا بالعقود) فقط عقود عهدی را فرا می گیرد .حال در اینجا سؤالی مطرح می شود که آیا خروج عقود اذنی (جایز) از آیه مزبور به طریق تخصص است یا تخصیص ؟
در پاسخ به این سؤال اول بایستی نظرات ارائه شده را بازگو نماییم و سپس به نقد آن بپردازیم.
عده ای اشکال می نمایند که اگر برای لازم بودن عقد به آیه شریفه تمسک شود، بیشتر عقدها از جمله عقود اذنی (جایز) از عموم آیه خارج می شوند. و این تخصیص اکثر[۱۸] است و امری زشت و ناپسند می باشد .
در مقابل این عقیده برخی از جمله سید بجنوردی (ره) آن را به تخصص از آیه شریفه خارج می داند. ایشان می فرمایند : « عقد هایی که بالذات از طرف خداوند متعال و یا از طرف متعاقدین جایز هستند (نه به واسطه جعل خیار) این نوع عقد ها، عقد های اذنی هستند در مقابل عقد های عهدی؛ درواقع عقدهای اذنی که قوامشان به اذن است در حقیقت عقد نیستند. مثل وکالت، عاریه، زیرا در این عقد ها تعهد مطرح نیست و اطلاق عقد برعقد های اذنی صوری است و از این جهت نیز می باشد که اذن در این عقدها به شکل ایجاب است و راضی شدن طرف مقابل بر عمل طبق آن اذن، به شکل قبول است. پس، خروج عقدهای اذنی (جایز) از عموم آیه شریفه (اوفوا بالعقود) تخصصی است نه تخصیصی». (موسوی بجنوردی،۱۴۲۴ه.ق،۲۱۱) که در این صورت ایراد تخصیص اکثر مطرح نخواهد شد .
بنابراین، در پاسخ باید گفت که قانونگذار برخی از قراردادها را اذنی شمرده و آثار خاص اذنی بودن را بر آنها بار نموده و حتی در بعضی موارد برعقد بودن آنها اصرار ورزیده است. برای نمونه ماده ۶۰۷ ق.م بیان می دارد که : « ودیعه عقدی است …» و در ماده ۶۰۸ همان قانون مقرر می دارد : «در ودیعه قبول امین لازم است اگرچه به فعل باشد». در ماده ۶۵۶ همان قانون مقرر می دارد: «وکالت عقدی است …» و در ماده ۶۵۷ ق.م بیان می دارد : «تحقق
وکالت منوط به قبول وکیل است». همچنین در مواد ۶۳۵ و ۶۳۸ ق.م نیز عاریه را عقد می داند.
پس در عقد اذنی اراده اذن دهنده به تنهایی قادر به ایجاد اذن نیست بلکه اراده او از لحاظ تحلیل حقوقی نوعی ایجاب است که تا مورد قبول طرف مقابل واقع نشود اثر نهایی آن (اذن) به وجود نمی آید .