سرخسی در «المبسوط» خود در این رابطه می گوید: محمد بن حسن شیبانی، صاحب« المختصر» گفته است: «هر گاه شخصی به شخص دیگر سفارش دهد که چکمه، یا کلاه، یا طشت، یا کوزه و یا ظرفی از مس برایش بسازد، قیاس چنین حکم می کند که این قرارداد سفارشی جایز نباشد. زیرا کالای مورد سفارش که فروخته شده، معدوم است و فروش معدوم روا نیست؛ زیرا پیامبر (ص) از فروش چیزی که در نزد انسان موجود نیست، نهی کرده است، وانگهی این قرارداد سفارش ساخت، در حکم فروش عین کالاست و اگر این عین موجود باشد و فرد قرارداد کننده مالک آن نباشد، قروش آن را نیست، و همچنین است اگر معدوم باشد؛ بلکه در این صورت، روا نبودن فروش آن، سزاوارتر خواهد بود.»
لکن در این باره می گویم: ما قیاس را رها می کنیم، زیرا مردم با این قرارداد معامله می کنند و از زمان پیامبر (ص) تا امروز، با آن داد و ستد کرده اند و هیچ کس منکر آن نبوده است و داد و ستد مردم، بدون آن که کسی منکرش باشد، یکی از اصول است، چرا که پیامبر (ص) فرمود:« هر آنچه را مسلمانان نیکو بدانند، در نزد خدا نیکوست» و نیز فرمود:«امت من بر گمراهی گرد هم نمی آیند.
قرارداد سفارش ساخت، همانند داخل شدن به گرمابه با اجرت است و این کار جایز است، زیرا مردم این معامله را انجام می دهند، هر چند مقدار ماندن در گرمابه و مقدار آبی که ریخته می شود نامعلوم است. همچنین است نوشیدن آب از اب فروش با قیمت. در حدیث است که پیامبر (ص) ساختن انگشتر و ساختن منبر را سفارش داد. بنابراین، وقتی که این حدیث ثابت شود، باید در برابر آن هر قیاسی را رها کرد. ماهیت استصناع[۲۴]
۲-۱٫ اکثر فقهای حنفی استصناع را بیع مستقل دانسته و به همین جهت، آن را در ردیف انواع بیع بحث می کنند. البته معتقدند که این تاسیس، شروط و احکام خاص خود را دارد.
-کاسانی در این رابطه می گوید: « و قال بعضهم هو بیع، لکن للمشتری فیه خیار و هو صحیح»
-همچنین شیبانی می نویسد: « اعلم بان البیوع انواع اربعه: بیع عین بثمن و بیع دین فی الذمه بثمن و هو السلم و بیع عمل العین فیه تبع و هو الاستجار للصناعه و نحو هما فالمعقود علیه الوصف الذی یحدث فی المحل بعمل العامل و اعین هو الصنع قیه و بیع عین شرط فیه مبیع العین»[۲۵]
۲-۲٫ برخی دیگر از علمای حنفی، استصناع را صرفاً تعهدی ابتدائی می دانند و از آن به «المواعده الابتدائیه» تعبیر می کنند که در آن، طرفین ملتزم به انجام کاری می شوند. این دسته از حنفی ها برای ادعای خود دلائل زیر را بیان می کنند:

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

صاحب صنعت می تواند از انجام عمل خوداری کند و سفارش دهنده هم نمی تواند او را وادار به ساخت کالا نماید.

سفارش دهنده می تواند کالای ساخته شده را رد نماید، در حالی که اگر استصناع عقد بود، سفارش دهنده ملزم به قبول کالا می شد.

اگر استصناع عقد بود، با فوت یکی از طرفین باطل نمی شد، در صورتی که استصناع در صورت فوت هر یک از طرفین باطل می گردد.

اگر استصناع را عقد بدانیم، به دلیل آن که هنگام انعقاد عقد، مورد معامله موجود نیست، قرارداد مورد نظر از مصادیق بیع معدوم بوده و نمی تواند صحیح باشد.

این دیدگاه از سوی افرادی نظیر حاکم شهید، محمد بن سلمه، ابولقاسم صفار بیان شده است.

در کتاب موسوعه الفقیه در رابطه با این دیدگاه چنین آمده است:«و هناک رای عند بعض احنیفه انه وعد، و ذلک لان الصانع له الا یعمل و بذلک کان ارتباطه مع المستصنع ارتباط وعد لا عقد، لان کل ما لا یلزم به الصانع مع الزام نفسه به یکون وعداً لا عقداً [۲۶]

۲-۳٫ دیدگاه دیگری نیز در بین حنفی ها وجود داشته که بر طبق آن، استصناع ماهیت عقد اجاره را دارد و یا حداقل در ابتدا اجاره است و در انتها تبدیل به بیع می شود. این عده برای ادعای خود این گ.نه استدلال کرده اند که در استصناع، سفارش دهنده، سازنده را برای ساخت کالا اجیر می کند و فراهم ساختن مواد اولیه توسط اجیر در استصناع، به منزله تهیه آلات و ابزار کار است.

« وقال بعض احنفیه: ان الاستصناع اجاره محضه و قیل : انه اجاره ابتداء، بیع انتهاء»[۲۷]لزوم استصناع

۳-۱٫ در مذهب حنفیه اکثر صاحب نظران معتقدند که استصنعا جز عقود جایز است و برای این دیدگاه دلائلی را نیز ارائه کرده اند

سرخسی در المبسوط گفته است: «هرگاه سازنده به سفارش عمل کند و پیش از آنکه سفارش دهنده، کالای ساخته شده را ببیند، آن را بفروشد، فروش آن به دیگری جایز است. زیرا قرارداد هنوز مشخص نشده است. لکن هرگاه سازنده، آن کالا را آماده کند و به رویت سفارش دهنده برساند، وی مخیر است زیرا او چیزی را خریداری کرده که آن را ندیده است. پیامبر(ص) فرمود:« هر کس چیزی را بخرد که آن را ندیده است، زمانی که آن را می بیند، مخیر خواهد بود.[۲۸]

۳-۲٫ در مقابل دیدگاه اکثریت، بعضی از فقهای حنفی، بر این عقیده اند که استصناع عقدی لازم بوده و سفارش دهنده هیچ گونه حقی برای بر هم زدن معامله نخواهد داشت.

ابویوسف می گوید: هرگاه صاحب صنعت؛ کالای سفارش شده(مثلا کفش) را با همان ویژگی که بیشتر توصیف کرده است بیاورد، سفارش دهنده، خیار نخواهد داشت؛ زیرا خیار، موجب زیان سازنده می شود و چرم و ابزارش از بین می رود و چه بسا کسی دیگر این کالا را با آن ویژگی خریداری نکند.[۲۹]

تعیین مدت در استصناع

۳-۱٫ اکثر فقهای حنفی قائل به این مطلب هستند که چنان چه در عقد استصناع، اجلی تعیین شود، آن عقد به سلم تبدیل خواهد شد.
-ابوحنیفه در این رابطه می گوید: این قرارداد، فروش کالایی است که حاضر نیست و این، جز معامله سلم چیز دیگری نخواهد بود و مانند آن است که واژه «سلم» در قرارداد ذکر شود.
– سرخسی در این زمینه می گوید: «اگر برای این سفارش ساخت، مدتی را تعیین کنند و آن صنعت هم شناخته شده باشد، این قرارداد، بر طبق نظریه ابوحنیفه، از نوع معامله سلم(پیش فروش و پیش خرید کردن) خواهد بود که باید شرایط سلم را داشته باشد، که از این قبیل است، قبض سرمایه(قیمت) در مجلس. در این نوع خرید و فروش، هر گاه فروشنده، کالای مورد معامله را حاضر کند، خیار ساقط می شود.[۳۰]
۳-۲٫ در مقابل عده ای از حنفی ها معتقدند، ذکر در عقد استصناع آن را تبدیل به سلم نخواهد کرد، بلکه در این صورت باید تعیین مدت را بر معنای دیگری غیر از تعیین اجل حمل کرد.
-ابویوسف و محمد بن سلمه در این زمینه می گویند:«در این صورت، همان قرارداد سفارش ساخت است، چرا که نعیین مدت در این قرارداد، نشان دهنده آسان گرفتن و به به تاخیر انداختن مطالبه است و قرارداد را از یک نوع به نوع دیگر تبدیل نمی کند. اگر سفارش ساخت با ذکر مدت به «سلم» تبدیل شود، باید سلم هم با حذف مدت، به سفارش ساخت مبدل گردد و اگر چنین شود، این معامله سلم، باطل خواهد بود، زیرا در این قرارداد، شرط شده که(کالای مورد نظر) عیناً ساخت فلان سازنده باشد و این موجب بطلان معامله سلم می شود»[۳۱]
۴٫ مورد معامله
بر اساس دیدگاه حنفیه، مورد معامله باید از مواردی باشد که صناعت در آن شرط است. به علاوه استصناع را باید تنها در همان کالاهائی که استصناع را باید تنها در همان کالاهائی که استصناع در آن ها متعارف است، محدود کرد.در کتاب موسوعه الفقهیه در باره علت این شرط چنین آمده است: لان ما لا تعامل فیه یرجع فیه للقیاس فیحمل علی السلم و یاخذ احکامه[۳۲]ابوحنیفه در این رابطه بیان می دارد که: «موارد استصناع را باید صرفاً به کالاهایی که استصناع در آن ها متعارف است از قبیل کلاه و کفش و ظروف و مانند آن محدود کرد، چرا که استصناع مخالف با قیاس بوده و صحت آن بر اساس استحسان ثابت می شود.[۳۳]
ه: استصناع در حقوق حنفی
همانطور که بحث از عقد استصناع در بین فقهای حنفی، نسبت به سایر مذاهب، سابقه بیش تری داشته و احکام مختلف آن به نحو مبسوط تری مورد بررسی قرار گرفته است، در میان حقوقدانان حنفی نیز این بحث جایگاه ویژه ای داشته و در ضمن انواع بیع به بیان عقد استصناع و احکام و آثار آن اشاره ای داشته اند، که به مسائل مرتبط با این عقد در سه کتاب المجله، مصادرالحق و قوانین فقه اسلامی خواهیم پرداخت.
۱٫قانون المجله
شاید بتوان گفت که اولین بحث حقوقی در زمینه استصناع را در قانون المجله که قانون دولت عثمانی است و تابع عقاید حنفیه بوده، می توان پیدا کرد.
در این قانون علاوه بر ذکر استصناع به عنوان یکی از انواع بیع، قانونگذار بخشی را به این موضوع اختصاص داده و در آن بخش به بیان احکام و آثار حقوقی این عقد پرداخته است. لذا ما در این قسمت به مواد مرتبط با استصناع در قانون المجله و توضیحاتی که شارح المجله در رابطه با آن مواد بیان کرده، اشاره ای خواهیم داشت.
۱-۱٫تعریف استصناع
در ماده ۱۲۴ قانون المجله پس از ذکر مواد مرتبط با بیع، درباره استصناع چنین بیان شده است:«الاستصناع عقد مقاوله مع صاحب الصنعه علی ان یعمل شیئاً، فالعامل صانع و المشتری مستصنع و الشی مصنوع» و شارح المجله در ادامه این ماده می نویسد:«و شرطه ان تکون العین و العمل من الصانع، فان کانت العین من المستصنع کان العقد الاجاره»
همانطور که می بینیم قانون گذار در این ماده،به بیان تعریفی از ماهیت استصناع پرداخته که بر طبق آن، این قرارداد، دارای ویژگی های زیر است:
۱٫ نوع رابطه حقوقی: در عبارت فوق الذکر قانونگذار،استصناع را عقد می داند، لذا نیاز به ایجاب و قبول طرفین دارد.در ادامه عبارت از کلمه مقاوله استفاده می شود،مقاوله در عبارات فقهی به معنای مذاکرات قبل از عقد است.[۳۴] پس استصناع عقدی است که بر مبنای مقاوله شکل گرفته است.در رابطه با لزوم یا جواز عقد استصناع،در این عبارت قانونگذارسخنی به میان نمی آورد ولی در مواد بعدی به آن نیز خواهد پرداخت.
۲٫موضوع عقد: در عبارت ماده قانونی،موضوع عقد، ساختن کالا بیان شده که به آن اصطلاحاً «مصنوع» قرارداد استصناع گویند. لذا چنان چه مورد معامله انجام خدمتی باشد و یا اگر کالاست،قبلاً ساخته شده باشد،به ترتیب اجاره یا بیع خواهد بود نه استصناع.
شارح قانون المجله همانطور که گفتیم درباره مورد معامله رعایت این شرط را ضروری می داند که عین آنچه که سازنده با آن،کالا را آماده می کند،باید متعلق به خود او باشد. پس در نتیجه اگر این شرط رعایت نشود عقد استصناع نخواهد بود، بلکه اجاره اشخاص است.
۳٫طرفین معامله: قانونگذار المجله درباره طرفین عقد استصناع به معرفی آنها پرداخته و بیان می دارد دراین قرارداد اصطلاحاً به کسی که کار را انجام می دهد و شی را می سازد«صانع» و به مشتری که سفازش کالا را داده «مستصنع» گویند.
۱-۲٫ انعقاد استصناع
قانون المجله در ماده ۳۸۸ چنین آورده است:«اذا قال رجل لواحد من اهل الصنائع اصنع لی الشی الفلانی بکذا و قبل الصانع ذلک، انعقد البیع استصناعاً»
این ماده از المجله به چگونگی شکل گیری عقد استصناع اشاره می کند و بیان می کند که به صرف این که فردی به سراغ صاحب حرفه ای رود و به او بگوید فلان کالا را در مقابل فلان مبلغ برای من بساز و سازنده نیز قبول کند، عقد منعقد می شود و طرفین باید ملتزم به محتوای آن شوند. بنابراین برای انعقاد این عقد نیاز به هیچ تشریفات دیگری نظیر لزوم پرداخت ثمن در مجلس که از لوازم عقد سلم است، نمی باشد.
سلیم باز، شارح المجله برای انعقاد استصناع به ذکر این مطلب می پردازد که آن چه تحت عنوان استصناع واقع می شود، به خودی خود بیعی صحیح است نه این که استصناع تنها وعده ای باشد و پس از این کالا ساخته و تحویل شد، بیع واقع شود. چرا که اگر استصناع تنها وعده بر بیع باشد، هر کدام از طرفین قراردادی لازم بوده و طرفین ملتزم به تعهدات خود هستند.[۳۵]
شارح المجله پس از مطلب فوق که بر اساس آن استصناع را بیع می داند، به ایرادی که در النهر به این مطلب شده، اشاره کرده و آن را پاسخ می دهد. وی می نویسد، در النهر چنین آمده که عقد استصناع با فوت صانع، باطل شده و از بین می رود و این نتیجه با این که استصناع، بیع باشد، منافات خواهد داشت، چرا که در بیع، پس از انغقاد قرارداد، معامله بر هم نمی خورد. وی در پاسخ به این اشکال بیان می کند که به علت بطلان استصناع پس از موت صناع این است که استصناع به اجاره شباهت دارد و همان گونه که در عقد اجاره اشخاص، با فوت اجیر، اعقد باطل است، به همین ترتیب با فوت صانع هم استصناع باطل می شود. همچنین نویسنده کتاب به دیدگاه صاحب کتاب الذخیره اشاره می نماید؛ چرا که نویسنده این کتاب معتقد است، نه هنگام تسلیم کالا به او. وی همچنین درباره مبیع در عقد استصناع می نویسد، مبیع در عقد استصناع بنابر قول اصح آن عین است نه این که عمل صانع موضوع عقد باشد. فلذا چنان چه صانع کالائی را که فردی غیر از خودش او را ساخته و یا کالائی را که قبل از عقد ساخته بوده، به مستصنع تحویل دهد و او هم کالا را اخذ کند، معامله صحیح خواهد بود؛ زیرا موضوع معامله عین کالاست نه عمل صانع.[۳۶]
۱-۳: موارد استصناع
ماده ۳۸۹ این قانون در باره موارد استصناع بیان می کند که: کل شی تعومل استصناعه یصح فیه الاستصناع علی الاطلاق»
در این ماده، آن چنان که رستم باز بیان می کند؛ منظور این است که هر آن چه که بر طلب ساخت آن معامله ای صورت گرفته باشد، نظیر کفش و ظروف ساخته شده از طلا و آهن و…، عقد استصناع بر آن بستن صحیح است، خواه در آن مدت تعیین شده باشد یا نشده باشد، اما آن چه که بر ساخت آن، معامله صورت می گیرد، چنانچه مدت در آن تعیین شده باشد، از مصادیق سلم خواهد بود؛ فلذا باید شروط سلم از جمله قبض ثمن در مجلس رعایت شود. اما چنان چه در این موارد هم مدت تعیین نشود، از موارد استصناع خواهد بود. البته لازم به ذکر است که در صورتی بیان مدت آن را از موارد سلم قرار خواهد داد، که مدت تعیین شده، بر مبنای مهلت دادن باشد، اما چنان چه ذکر مدت، بر اساس این باشد که از صانع بخواهد در ساخت آن کالا تعجیل کند، در این صورت هم، استصناع خواهد بود نه سلم.[۳۷]
۱-۴٫ رفع جهالت در عقد استصناع
« یلزم فی الاستصناع وصف المصنوع و تعریف علی الوجه الموافق للمطلوب » ماده ۳۹۰
از آن جایی که در عقد استصناع مبیع در زمان وقوع عقد موجود نمی باشد، برای رفع جهالت از موضوع معامله و دفع غرر لازم است، ویژگی های مبیع به طور کامل تعیین شود، تا مستصنع بداند در مقابل چه چیزی عوض پرداخت می کند و صانع از ویژگی های کالایی که باید بسازد، آگاه باشد. بدین منظور در هنگام وقوع عقد باید سفارش دهنده، جنس، وصف، نوع و مقدار مورد معامله را تعیین کند و می توان گفت از این حیث عقد استصناع شبیه به سلم یا بیع کلی است.
۱-۵٫ پرداخت ثمن
ماده ۳۹۱ در این باره بیان می کند: «لا یلزم فی الاستصناع دفع الثمن حالاً، ای وقت العقد»
قانون گذار در این ماده وجه تفاوت استصناع و سلم را بیان کرده و می گوید بر خلاف سلم که لازم است ثمن در مجلس عقد به طرف مقابل پرداخت شود، در استصناع، مستصنع اجباری به پرداخت ثمن حین المجلس ندارد. البته می تواند ثمن را به صورت حال پرداخت کند، ولی چنین چیزی در استصناع معمول نیست.
شارح المجله ذیل این ماده می نویسد، چنان که قبلاً بیان کردیم در مواردی که قراردادی تبدیل به سلم می شود در این صورت لازم است قبل از جدائی طرفین ثمن پرداخت گردد.[۳۸]
۱-۶٫ اذا انعقد الاستصناع فلیس لاحد العاقدین لرجوع عنه و اذا لم یکن المصنوع علی الاوصاف المطلوب المبینه کان المستصنع مخیرا
زمانی که استصناع منعقد می شود، هیچ یک از طرفین نمی توانند از آن رجوع کنند، اما در صورتی که کالای ساخته شده، خصوصیات کالای سفارش داده شده توسط مستصنع را نداشته باشد، مستصنع خیار فسخ دارد.
قانون المجله با وجود این که قانونی مبتنی بر فقه حنیفه محسوب می شود؛ بر خلاف دیدگاه مشهور حنفی ها که استصناع را عقدی جایز می دانند، به صراحت بر عدم امکان رجوع از این قرارداد برای طرفین، اشاره کرده است که این امر دلالت بر لزوم عقد مذکور دارد.
البته قانون در ادامه حالتی را از این قاعده کلی استثناء کرده و می گوید چنان چه «مصنوع»، اوصاف مورد نظر مستصنع را که قبلاً آ ن را به صراحت مشخص نمود، نداشته باشد، مستصنع شده بود و در وی برای خرید کالا رغبت ایجاد کرده، با ساختن کالائی بر خلاف آن ویژگی ها از بین رفته است. فلذا سفارش دهنده از قبول آن خوداری کند[۳۹]
پس بنابراین با توجه به علتی که برای امکان رجوع مستصنع بیان شد، به این نتیجه می رسیم که در هیچ صورتی برای صانع امکان رجوع وجود نخواهد داشت؛ چرا که به صورت مشخص، کالائی که باید به او تحویل داده شود در ابتدای عقد، تعیین شده است و اگر خلاف این باشد، عقد باطل خواهد بود.
همان طور که قبلاً هم بیان کردیم، عقد استصناع بر خلاف بیع، با فوت صانع و یا مستصنع باطل خواهد شد و علت این امر هم آن است که، استصناع از جهاتی به اجاره شبیه است و در اجاره اشخاص هم قرارداد با موت احد طرفین منفسخ می شود.
۲٫ دیدگاه سنهوری
سنهوری مشهورترین حقوقدان مصری در کتاب مصادر الحق خود که به مقایسه حقوق اسلامی و حقوق غربی پرداخته است؛ در ذیل بحث از معامله کالائی که در زمان انعقاد عقد موجود نیست، ولی در آینده به وجود خواهد آمد، پس از ذکر بیع سلم، از استصناع نام می برد و درباره ماهیت و آثار آن به بحث می پردازد.
۲-۱٫ماهیت استصناع:
این حقوق دان برجسته مصری درباره ماهیت استصناع چنین می نویسد:«الاستصناع هو ایضاً کالسلم ضرب من ضروب بیع المعدوم»
بنابراین به عقیده وی استصناع، نوعی معامله شیء معدوم است که هنوز به وجود نیامده و هرچند شبیه به سلم بوده و لیکن از جهاتی با آن متفاوت است. وی در تبیین تفاوت استصناع و سلم بیان می دارد که در سلم، مبیع دینی است، ذمه بایع آن را متحمل می شود؛ فلذا باید آن دین از اجناسی باشد که قابل کیل کردن، وزن کردن، ذرع کردن و شمردن(البته به نحوی که افراد آن نزدیک به هم باشند نظیر گردو و تخم مرغ ) باشد. اما در استصناع، بیع عین است نه دین کما این که می بینیم در ساخت وسایل و یا بافتن لباس استفاده می شود؛ ولی با این وجود باید گفت که در استصناع عین موجل است و ذمه صانع آن را حمل می کند. وی پس از تعیین تفاوت استصناع و سلم به وجه تفاوت این عقد با اجاره اشاره می کند و می نویسد استصناع همان طور که گفتیم بر عین منعقد می شود و موضوع آن عین است؛ نه عملی که صانع انجام می دهد و این وجه افتراق صانع در استصناع از اجیر در عقد اجاره است.[۴۰]
وی برای جواز استصناع، بیان جنس، نوع، اندازه و وصف مبیع را لازم می داند، چرا که مبیع باید معلوم باشد و در غیر اینصورت معامله باطل خواهد بود.