۱-۷ روش اجرای تحقیق:
این پژوهش با شیوه «توصیفی-کتابخانه ای» و با بهره گرفتن از کتب دسته اول و معتبر فقهی نگاشته شده است. در این نوشتار، از سیره ائمه معصومین (ع) بهره برداری شده است. هم چنین از نتایج حاصل از زحمات اندیشمندان قدیم و متأخر در سامان یافتن این تحقیق استفاده شده است.
فصل دوم؛
«کلیّات ومفاهـیم»
مقدمه
فقه اسلامی همانند همه علوم دیگر، قاعده مند است. قواعد فقه، زیربنای فقه وحقوق اسلامی راتشکیل می دهد. که باشناخت آن محققین وفقها توانایی بالایی پیدا می کنند تادر فقه وحقوق اسلامی، بینش قابل توجهی داشته باشند که این امر درجهت رسیدن به مرحله استنباط و درک مسائل فقهی دارای اهمیت فوق العاده ای است. و نیز به آموخته های آنان نظم خاصی بخشیده ودایره قدرت استدلال و تجزیه و تحلیل فقهی وحقوقی شان را وسعت می دهد. حال به بررسی مفاهیم و کلیاتی که در حیطه قاعده شرط کاربرد دارند، خواهیم پرداخت.
۲-۱ مفهوم قاعده؛
از واژه های بسیار مهم در بحث ما، واژه « قاعده»[۴] و کلمات مترادف آن می‌باشد، که لازم است معنای آن روشن گردد؛ لذا پیرامون این واژه، در دو مرحله بحث خواهیم کرد:
۲-۱-۱ معانی لغوی قاعده؛
قاعده در زبان عربی و فارسی معانی و کاربردهای متعددی، مانند پایه و اساس دارد. (دهخدا، ۱۳۷۰ق: ج۱۰، صص ۱۵۳۲۵-۱۵۳۲۴؛ ابن منظور، ۱۴۰۸ق: ج۱۱، ص۲۳۹). خلیل جر (۱۳۷۶ش: ج۳، ص۱۵۱۰)، ابن‌فارس(۱۳۸۷ش: ج۱، ص۸۱۴) و فیومی (۱۴۰۵ق: ج۱، ص۵۱۰) نیز «قواعد البیت» را پایه‌های خانه معنا کرده‌اند.
در قرآن کریم نیز این عنوان به معنای «پایه­ های خانه» به کار رفته است: «واِذ یرفَعُ اِبرهیمُ القَواعِدَ مِنَ البَیتِ واِسمـعیلٌ» (بقره:۱۲۷) و[به یاد آر] زمانی که ابراهیم واسماعیل پایه های خانه [خدا] را بالا می‌برد.
به گفته طبرسی، قواعد، اساس و ارکان مانند هم هستند. مفرد قواعد، قاعده است و معنای اصلی، آن در لغت «ثَبات و استقرار» است. قاعده کوه، ریشه آن و قاعده خانه، اساس و پایه‌ای است، که خانه بر آن بنا شده است. (طبرسی، ۱۴۱۵ق: ج۱، ص۳۸۶،) روشن است که به ریشه کوه و پایه خانه نیز از آن جهت که ثَبات و استقرار دارند، قاعده گفته می‌شود.
برخی لغت‌دانان گفته‌اند: «قاعده در اصطلاح به معنای ضابطه است. و آن، امری کلّی [و] منطبق بر تمامی جزئیات است.» (فیومی، ۱۴۰۵ق: ج۱، ص۵۱۰ ). جرجانی نیز، در تعریف آن «امر کلّی» را به «قضیه کلّی» تغییر داده و گفته است: «إنّ القاعده هی قضیهٌ کلیهٌ منطبقهٌ علی جمیعِ جزئیاته» (۱۴۰۵ق: ج۱، ص۲۱۹).
برخی معاصران، نیز قاعده را به «حکم کلّی» تعریف کرده و در تعریف آن نوشته‌اند: «إنّ القاعده هیَ حکمٌ کلّیٌ یتعرّف به علی احکامِ جزئیاتِه.» (خالد بن عثمان السبت، ۱۴۲۱ق: ج۱، صص۲۳و۲۴).
برخی در تعریف قواعد فقهی گفته‌اند: «قواعد فقهی، احکام فقهی عامی‌اند، که در باب‌های گوناگون فقه جریان دارند.» (مکارم شیرازی، ۱۴۱۱ق: ج۱، ص۲۳)، این تعریف‌ها گرچه اندک تفاوتی دارند، اما در همه آن‌ ها ویژگی «کلی بودن قاعده» منعکس شده است. و با توجه به آن معلوم می‌شود، این ویژگی مورد اتفاق پیشینیان و معاصران است.
۲-۱-۲ قاعده در اصطلاح فقه؛
در اصطلاح فقه، قاعده عبارتست از گزاره و یا حکمی کلی، که منطبق بر جزئیات خود باشد؛ علما بعضاًً قواعد را در معانی دیگری، مانند: «قانون، ضابطه، مقصد و غیره» به کار برده اند، که البته چندان صحیح نیست.
تمام شاخه­های دانش دارای قاعده است؛ مثلاً در علم نحو می­خوانیم، هر فاعلی مرفوع است و یا هر مفعولی منصوب، که این دو، قواعد نحوی هستند. و یا در علم اصول فقه می­خوانیم، صیغه امر ظهور در وجوب دارد و صیغه نهی دلالت بر حرمت که این دو قاعده اصولی هستند. شمول و فراگیری این احکام به­گونه ای است، که خروج از آن­ها نادر و استثناست.
فقه نیز مانند همه علوم دارای قاعده است، اما برای تعریف قاعده فقهی، کمی میان علمای فقه اختلاف است. و در مجموع با توجه به همه تعاریف ارائه شده می‌توان، قاعده را این­گونه تعریف کرد: «قاعده فقهی، فُرمولی بسیارکلی است، که منشاء استنباطِ احکامِ محدودترواقع می شود و اختصاص به یک مورد خاص ندارد، بلکه مبنای احکام مختلف و متعدد قرار می‌گیرد.»(عابدیان، ۱۳۸۷ش: ص۵)
۲-۱-۳ مجموع قواعد فقهی به پنج قسم تقسیم می­شوند؛
دسته اول: قواعدی، که در تمام ابواب فقه به حسب مدلول جاری است، مگر این­که مانعی از آن جلوگیری کند. قاعده «لاضرر»، قاعده «لاحرج»، و قاعده «شرط» (المؤمنون عند شروطهم)، که به نام قواعد عامه نامیده می­شوند، از این دسته از قواعد می­باشند.
دسته دوم: قواعدی، که به باب معاملات به معنای اخص اختصاص دارد، و در غیر آن جاری نیست؛ مثل قاعده «تلف مبیع در زمان خیار»، قاعده «ما یضمن و ما لایضمن» و قاعده «امین ضامن نیست».
دسته سوم: قواعدی، که اختصاص به ابواب عبادات دارند. مانند: قاعده «لاتعاد»، قاعده «تجاوز و فراغ».
دسته چهارم: قواعدی، که به معاملات به معنای اعم اختصاص دارد. مثل قاعده «طهارت» و غیر آن.
دسته پنجم: قواعدی، که برای کشف موضوعات خارجی است، که تحت ادله احکام قرار می­گیرند. مانند: «حجیت بینه» و «حجیت ذوالید».
۲-۲ مقایسه قاعده فقهی با دیگر قواعد؛
۲-۲-۱ تفاوت قاعده فقهی و قاعده اصولی:
قاعده اصولی[۵]برای تحقق شرایط موضوع است. در حالی که قاعده فقهی درصدد بیان موضوع نیست، بلکه درصدد بیان حکم کلی است. که ارتباط به احکام دارد نه موضوعات احکام. (عبدالغنی النابلسی، بی تا: ج۱، ص۱۶۶)
۲-۲-۲ تفاوت قاعده فقهی ونظریه فقهی[۶]؛
قواعد فقهی، قضایایی هستند که زیر بنای مسائل فقه قرار می­گیرند و همان­طور که در تعریف آن­ها گفته شد، منشاء استنباط فروع واقع می­شوند. در حالی که نظریه عام فقهی را فقیه با اتخاذ وجوه مشترک میان احکام مختلف بدست می­آورد. به عبارتی قاعده فقهی توسط شارع وضع یا خلق می­ شود، در حالی که نظریه فقهی را فقیه با امعان نظر کشف می­ کند.
۲-۲-۳ تفاوت قاعده فقهی و مسئله فقهی؛
۱-مسائل فقهی[۷] بطور مستقیم بیانگر احکام عنوان­های خاص خود هستند. مثل: وجوب نماز و روزه، حرمت شراب، نجاست، خون و غیره. اما قواعد فقهی، موضوعات گسترده و وسیعی دارد و بسیاری از عناوین و احکام را شامل می­ شود. قواعد فقهی خود بخشی از احکام و مسائل فقه هستند. ولی بسیار کلی که منطبق بر احکام متعددی می­ شود.
۲-مسائل فقهی، جزو احکام اولیه هستند. اما قواعد فقهی بیشتر جزو احکام ثانویه هستند[۸]. بنابراین احکامی که بر مبنای قاعده لاضرر و غیره ناپایدار هستند، جزو احکام ثانوی می­باشند. چرا که عنوان ضرر، یک عنوان عارضی است و ممکن است مرتفع شود. . (ر. ک: بجنوردی، ۱۳۷۹ش: ج۱، صص۱۵، ۱۴)
۲-۲- ۴ تفاوت قاعده فقهی و قاعده حقوقی؛.
قواعد فقهی در ابواب مختلف و وسیعی به کار می روند. اما قواعد حقوقی موارد خاص و جزئی را شامل می شود. در نتیجه بین قاعده فقهی با قاعده حقوقی رابطه عموم و خصوص من مطلق برقرار است. یعنی هر قاعده حقوقی یک قاعده فقهی هم هست، ولی تمام قواعد فقهی قاعده حقوقی نیستند. (ر. ک: بجنوردی،۱۳۷۹ش: ج۱، صص۱۵-۱۴)
۲-۳ معنای لغوی شرط؛
شرط، واژه ای عربی است که جمع آن شروط، شرایط و اشراط می‌باشد. شرط در اصطلاح لغت به معنای الزام و التزامی است، که درضمن یک عقد مندرج است. (سیمائی صراف، بی تا: ص۱۵) «الشرطُ الزامُ الشیء و إلتزامِهِ فی البیعِ و نحوه» (ابن منظور ، بی تا: ج۷، ص۸۲)
شرط، به معنای الزام چیزی و التزام در خرید و شبیه آن است. «در لغت نامه دهخدا شرط به گرو بستن تعریف شده. و در همین کتاب به نقل از منتهی الأرب گفته شده: «به معنای لازم گردانیدن چیزی در بیع و نیز تعلیق کردن چیزی برچیز دیگراست» (دهخدا، ۱۳۳۴ش: ج۳۰، ص ۳۱۳)
۲-۳-۱ معنای اصطلاحی شرط؛
شرط در اصطلاح شرعی، به معنای «عهد» آمده است؛ مانند: « شرط الناس» که به معنای «عهد الناس» یا «شرط الله» به مفهوم «عهد الله» است. در بعضی روایات شرط، به معنای خیار نیز آمده است. (محقق داماد، ۱۳۶۴ش: ص۳۶)
در«ترمینولوژی حقوق» بند ۳۰۴۳ ، شرط، را از دو منظر عنوان نموده است:
الف-[شرط،] امری است، محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (کلّاًَ یا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نماید. (ق.م. ماده ۲۲۲ به بعد).
ب- [شرط] وصفی است که یکی از طرفین عقد، وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد، بدون این که آن وصف، محتمل الوقوع در آینده باشد. (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۸ش:ص ۴۲۵)
شرط، در اصطلاح علمای نحو عبارتست: «از آن­چه که ادات شرط، بر آن داخل می­ شود؛ مثل «إن دخلتَ الدّارَ فأنتِ طالقٌ» » (مراغی حسینی، بی تا: ص۱۴۱؛ سنگلجی، ۱۳۴۷ش: ص۳۵)
شرط در اصطلاح منطقیون این گونه آمده است: «ما یلزمُ مِن عدَمِهِ عدمُ المَشروطِ و لایلزَمُ مِن وجودِه وجودُ المشروطِ» (رک: شهید اول، ۱۴۰۶ق: ج۱، ص۲۵۵؛ انصاری، ۱۳۷۲ش: ج۲، ص۳۹۰؛ نراقی، بی تا: ج۲، ص۴۲؛ سیوری حلی، ۱۴۰۳ق: ص۵۰). شرط عبارتست: «از آن چه که از نبود آن، نبود مشروط لازم می­آید. ولی از وجود آن، وجود مشروط لازم نمی­آید.»
این معنی در مقابل معنی «سبب»[۹]است، چرا که در تعریف سبب آمده: «ما یلزمُ مِن وجودِه الوجود و مِن عدمِهِ العدمُ لِذاتِهِ». یعنی آ­ن چه که از وجودش، وجود مسبب لازم می­آید. و از عدم آن، عدم مسبب .
بنابراین، از ناحیه وجود، بین «شرط» و «سبب» تفاوت می باشد. چرا که در سبب از وجودش، وجود مشروط لازم و ضروری است، در حالی­که در شرط این­گونه نیست. (رک: شهید اول، ۱۴۰۶ق: ج۱، ص۲۵۵٫)
۲-۳-۱-۱ فرق سبب و شرط؛
سبب، مستلزم وجود مسبّب می­ شود. ولی شرط، مستلزم وجوب مشروط نیست. اما در شرط، از عدم آن عدم مشروط لازم می ­آید و از وجود آن، نه وجود مشروط لازم می ­آید و نه عدم مشروط. ممکن است گفته شود که مسبّب در وجود خود مربوط است و مشروط در عدم خود به شرط وابسته است. (ر. ک: بجنوردی، ۱۳۱۹ق: ج۲، ص۳۷۲)
پ۲-۳-۲ معنای شرط از دیدگاه بجنوردی؛
مرحوم بجنوردی در باب معنای شرط این گونه می‌فرماید: «فالشرطُ بالمعنِی المصدَری عباره
عَن جَعلُ الشیءِ مرتَبطاً بأمرٍ آخَرٍ _ و بهذا المعنی مبدأ ٌ للإشتقـاقات و المشروطِ و أمثالهِما من
المشتقّات من هذه المّادّه _ و بمعنی الإسم المصدَری عباره عن الشیءِ المرتبط بغیره. هذا هو
المُتفـاهمُ العُرفی». (۱۳۱۹ق: ج۳، ص ۲۲۴) شرط به معنای مصدری عبارتست: « از مرتبط
نمودن چیزی به چیز دیگر، و به این معنی، شرط، مبدأ برای چیزهایی است که از آن مشتق
شده؛ مثل کلمه«شارط» و «مشروط».» و شرط به معنای اسم مصدری عبارتست: «از چیزی که
مرتبط با غیر خودش باشد، که این همان معنای عرفی است که از شرط فهمیده می­ شود.»
۲-۴ مفهوم عقد؛
۲-۴-۱ معنای لغوی عقد؛
عقد[۱۰] در لغت به معنای بستن، گره زدن و محکم کردن است. (معلوف بسوعی، ۱۹۳۷م: ص۵۴۲). هم چنین در «الرّائد» آمده است: «عقدُ البیعِ و الیمینِ أی: أحکَمَهُ، أشدّهُ و أکّدَهُ. (جبران، ۱۹۶۴م: ص۳۲۴) یعنی معامله و قسم را محکم و مؤکّد کرد.
۲-۴-۲ معنای اصطلاحی عقد؛
عقد در اصطلاح شرع، به معنای قرارداد و بستن پیمان می­باشد. و قرآن کریم با جمله «یا ایُّهَا الَّذینَ امَنُوا اوْفُوا بِالْعُقُودِ» (مائده: ۱) عمل به پیمان‌های صحیح و انسانی را واجب کرده ‌است.
عقد در اصل، به معنی جمع بین اطراف جسم و گره زدن و بستن می باشد. و در اصطلاح عبارت است: «از ایجاب و قبول با ارتباطی که شرعاً معتبر است»؛ بنابراین شامل سه امر ذیل می باشد: ایجاب، قبول و ارتباط مخصوص. به عبارت دیگر چنان که در تعریفات جرجانی آمده است: «عقد ربط دادن اجزاء تصرف (ایجاب و قبول) است شرعاً.» (بجنوردی، ۱۴۱۹ق: ج۳، ص۳۵۲)
عقد عبارتست، از ربط خاص در ریسمان، که به واسطه این که در عقود ارتباط خاصّی بین ایجاب و قبول است که در نتیجه آن، لزوم و ارتباط ویژه ای ایجاد می‌شود. لذا کلمه «عقد» را که برای ارتباط خاص در ریسمان بوده، برای عقود اعتباری به کار گرفته‌اند. (خمینی، ۱۴۱۸ق: ج۴،ص۱۴).
جمع عقد، عقود است. که در قرآن مجید نیز ذکر شده است؛ چنان که می فرماید:
«یا ایها الذین آمنوا أوفوا بالعقود» (مائده:۱) و در تفسیر آن گفته اند: «عقود، جمع عقد به معنی معقود است و آن به معنی مشدّد و محکم و به عبارت دیگر، «أوکَدُ العُهود» می باشد.» (جابری عرب لو، بی تا: صص۱۳۰-۱۲۹)
۲-۴-۲-۱ تعریف اصطلاحی عقد از منظر بجنوردی؛