ج:علامت تجاری
علامت تجاری وسیلهای است كه به تاجر یا تولید كننده اجناس اجازه میدهد اجناس خود را از اجناس سایرین مشخص سازد. تایید ادارة استاندارد بطور محسوس موجب بالا رفتن سرقفلی میگردد.
تعریف علامت تجاری به شرح ذیل میباشد:
«علامت تجاری عبارت از هر قسم علامتی است، اعم از: نقش، تصویر، رقم، حرف، عبارت، مُهر، لفاف و غیر آن که برای امتیاز و تشخیص محصول صنعتی، تجارتی یا فلاحتی اختیار میشود. ممکن است یک علامت تجارتی برای تشخیص محصول جماعتی از زارعین یا ارباب صنعت یا تجار و یا محصول یک شهر و یا یک ناحیه از مملکت اختیار شود.»[137]
علامت تجاری اصولاً باید دارای خصوصیات زیر باشد:
1-علامت تجاری باید تازگی داشته و برای جنسی که به کار میرود جدید باشد.
2-علامت باید وجه تمیز داشته و ابتکاری باشد.
3-علامت نباید گمراه کننده باشد.

ح:تابلوی مغازه
همانگونه که در عرف تجارت امروزه ملاحظه میگردد، هر مغازه دارای تابلوی مشخص و مجزی از مغازه دیگر میباشد، که برای ممتاز و مشخص کردن از یکدیگر استفاده میشود. ممکن است تابلو به نام شخص تاجر باشد و یا از واژه های آراسته و با معنی زیبا استفاده گردد که جهت جلب مشتریان استفاده میگردد. تابلوی مغازه یکی دیگر از ضوابط معنوی سرقفلی است و به کسی تعلق دارد که در استفاده از آن بر دیگران مقدم بوده است، استفاده دیگران، از نوع تابلوی متعلق به کسبه پیشین، در محدوده جغرافیای خاصی که نوعاً مشتریان ثابت در آنجا زندگی میکنند، ممنوع است. در محدو ده های جغرافیایی وسیع استفاده از تابلوی مشابه تابلوی بازرگان دیگر فاقد اشکال حقوقی است، مگر تابلوی مغازههای بزرگ و معروف که تداعی شعبه را بنماید.

خ: پروانه کسب
تاجر برای اشتغال به امور تجاری از مراجع صلاحیت اجازه کتبی اخذ مینماید که به آن پروانه کسب یا جواز کسب میگویند. در پروانه کسب رشتهای را که تاجر فعالیت مینماید یا نوع اشتغال را مشخص مینمایند.[138] که در عرف تجاری حائز اهمیت فراوان است و دلیل اهمیت و ارزش آن این است که دارنده پروانه کسب از حمایت قانونی قانونگذار برخوردار بوده و آزادی فعالیت شغلی او را در قلمرو معینی به دنبال دارد و اقدام سایرین به دایر کردن فعالیتهای هم نوع و یا مشابه را تا حوزه جغرافیایی مشخص ممنوع میسازد، همچنین دارندگان پروانههای کسب به سادگی میتوانند به عضویت اتحادیه های صنفی در آیند و از امتیازات مربوط، مثل گرفتن کالاهای سهمیهای ودریافت وام و اخذ اعتبار و غیره برخوردار شوند.[139]

فصل دوم: تحلیل ماهیت سرقفلی و حق کسب و پیشه وتجارت

گفتار اول: تحلیل حقوقی سرقفلی
حق سرقفلی در عرف فعلی ایران به دو نوع است:
1-یکی حقی است که بازرگان یا پیشهور و صنعتگر در ازاء کار و زحمتی که در جلب مشتریان و شهرت و موقعیت موسسه و مغازه خود متحمل گردیده بدست آورده است، و آنرا مال و دارائی خود میداند و مورد معاوضه و معامله قرار میدهد.[140]
2-دیگری حقی است که هر مالک مستغلات و صاحب ساختمان جدید در موقع اجاره دادن به تاجر یا مغازه دار یا صنعتگر و صاحبان مشاغل آزاد علاوه بر مال الاجاره مبلغی به عنوان سرقفلی از مستاجر میگیرد.[141]
همان گونه که از بعضی تعاریف فهمیده میشود، برخی از حقوقدانان و فقها از سرقفلی به عنوان وجهی که مالک علاوه بر کرایه از مستاجر میگیرد یا وجهی که مستاجر اول در قبال واگذاری حق خود از مستاجر ثانی میگیرد،[142] تعبیر نمودهاند. ایرادی که به آن وارد است این است که وجه مزبور عوض و ما به ازای سرقفلی است و نه خود سرقفلی که از آن به عنوان حق تعبیر میشود. مگر آنکه گفته شود هر گاه سخن از حق و امتیازی است که برای مستاجر در ملک بوجود آمده، باید عبارت ترکیبی «حق سرقفلی» را به کار ببرید و هرگاه سخن از عوض قرار دادی آن حق و وجهی است که مستاجر پرداخته است، میتوان تعبیر«سرقفلی» را به کار برد.
در نوع اول سرقفلی بعضی از صاحبان مشاغل آزاد مانند طبیب و وکیل و مقاطعه کار و سر دفتر و غیره نیز برای محل کار و بنگاه انتفاعی خود سرقفلی قائل شدهاند، که بر خلاف اصول و غیر موجه است. زیرا مشتریان این قبیل افراد ارباب رجوع آنها هستند و اصولاً توجه این گونه مشتریان به علت نتیجه کار و مهارت و تجربه خود طبیب سرشناس و متخصص که بیماران زیاد دارد میباشد و اگر چنانچه طبیب دیگری در آن محل مطب باز نماید مسلماً بیماران طبیب سابق به وی مراجعه نخواهند کرد. حتی اگر طبیب ماهر زحمتی هم کشیده باشد و جایی را بنام خود معروف ساخته باشد حق سرقفلی به آن تعلق نخواهد گرفت و همین گونه است در خصوص وکلای دادگستری و سایر صاحبان مشاغل آزاد. [143]
در نوع دوم سرقفلی: که مالک و صاحب ساختمان در ابتدای اجاره مبلغی از مستاجر اول خود میگیرد، به قدری عدول از حق و تعدی است که نامی بر آن جزء سوء استفاده نمیتوان گذاشت و اساساً مبنای حقوقی ندارد، زیرا سرقفلی حقی است که در نتیجه کار و زحمت و اشتغال مداوم و مشتریان و شهرت و معروفیت ایجاد میگردد و

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.
در ساختمانی که موسسه تجاری و مغازه افتتاح نشده و مشتریانی بدست نیامده، سرقفلی از کجا پیدا شده است؟[144]
بعضی در پاسخ به این سوال گفتهاند که: یا سرقفلی ناشی از موقعیت یک مغازه است که ارتباطی با بازرگان و موسسه بازرگانی و یا عمل و معروفیت و شهرت مغازه ندارد بلکه صرفاً ناشی از مرغوب بودن محل است. مثل اینکه ساختمان تازه سازی در یکی از نقاط فعال بازار یا خیابان که وضع محل جلب مشتری میکند ساخته شود، باعتبار محل سرقفلی پیدا میشود، حتی اگر آن ساختمان در آن محل نبود آن سرقفلی را هم نداشت، و یا ناشی از کار و زحمت و عمل مداوم یک مغازه دار و یا یک تاجر است که بر اثر مدت متمادی کار و فعالیت مشتریانی برای خود جلب کرده است. باین ترتیب سرقفلی ایجادی از طرف مالک «موجر» را به جهت موقعیت و مشتریگیری[145]و سرقفلی ایجادی از طرف بازرگان و مغازه دار «مستاجر» را به جهت مشتریان[146]میدانند.
در مورد مبلغ و وجهی که توسط مالک از مستاجر در ابتدای اجاره و تحت عنوان سرقفلی اخذ میگردد تحلیلهای مختلفی وجود دارد که به چند تحلیل بصورت خلاصه به شرح ذیل اشاره مینماییم:

الف: تحلیل اول
برخی نظر به آن دارند که مبلغی را که در اول اجاره تحت عنوان سرقفلی توسط مالک از مستاجر اخذ میگردد، بخشی از اجاره بهاست و در واقع اجاره بها را به دو قسم تقسیم نمودهاند: بخش نقدی و یک جا که در ابتدا گرفته میشود، که آن را سرقفلی نام نهادهاند و بخش دیگر که به اقساط و ماهانه از مستاجر اخذ میشود.[147]
در صورت صحت این تحلیل، سرقفلی بخشی از اجاره بهاست که در مقابل مالکیت منافع در مدت قرار داد اجاره قرار میگیرد و مستاجر حقی بیش از مالکیت منافع عین مستاجره در مدت زمان قرار داد بدست نمیآورد. مستاجر در پایان مدت نیز در صورت عدم توافق با مالک و عدم تجدید اجاره، باید ملک را تخلیه نماید. بدون آنکه حق مطالبه چیزی را داشته باشد. زیرا آنچه تحت عنوان سرقفلی پرداخته، بخشی از اجاره بوده و در مالکیت مالک عین قرار گرفته است. البته اگر در قرار داد اجاره، موجر به نفع مستاجر شرط کند که در پایان مدت مجدداً محل را با همان اجاره بها به وی اجاره دهد،[148] به مقتضای شرط، مستاجر حق تجدید اجاره را دارد و موجر نمیتواند تخلیه ملک را بخواهد، اما مبلغ سرقفلی قابل استرداد نیست. علاوه بر آن، تحلیل مزبور با مفهوم عرفی سرقفلی و قصد مشترک طرفین قرار داد، ناسازگار است و مقررات قانونی، همانند ماده واحده مصوب 15/1/65 و ماده6قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376 به ویژه در تبصره2 آن، دلالت میکنند که سرقفلی بخشی از اجاره بهای قرار دادی نیست.[149]
به نظر اینجانب این تحلیل مقرون به واقع نمیباشد، زیرا وقتی که طرفین میتوانند بر اساس ماده 10 قانون مدنی در ابتدای اجاره و با پرداخت مبلغی بعنوان اجاره شروطی را بین خود در نظر بگیرند چه لزومی دارد که همان شروط را با پرداخت مبلغی به عنوان سرقفلی و یک لفظ جدای از اجاره منعقد نمایند مضافاً به اینکه در نظر مذکور بیان شده سرقفلی بخشی از اجاره است پس این تحلیل از سرقفلی غلط و مقرون به واقع نمیباشد.

ب: تحلیل دوم
اینکه«…نفس اقدام مالک به انعقاد عقد اجاره، حقی است که مالیت عرفی دارد و ممکن است در مقابل آن پولی دریافت شود.»[150]
بر اساس این تحلیل، سرقفلی مبلغی است که مستاجر به مالک میپردازد تا از میان متقاضیان اجاره ملک، او را ترجیح و با او قرار داد اجاره ببندد. در واقع قرار داد اصلی (قرار داد اجاره) تملیک منافع از مدت معلوم در مقابل عوض (اجاره بهای مقرر) است و همزمان با انعقاد این قرار داد یا مقدم بر آن، توافق و قرار داد دیگری مابین طرفین منعقد میشود که مطابق آن مستاجر حاضر میشود در مقابل اقدام مالک به انعقاد عقد اجاره مبلغی را به وی بپردازد. اگر این تحلیل درست باشد و مبلغ سرقفلی صرفاً در مقابل اقدام مالک و حاضر شدن وی برای انعقاد قرار داد اجاره در مدت معلوم پرداخت شود و برای مستاجر هیچ حق دیگری جز منافع عین مستاجره در مدت اجاره پیش بینی نشود، در پایان مدت قرار داد، مستاجر ملزم به تخلیه عین مستاجر است، بدون انکه حق استرداد مبلغ سرقفلی را داشته باشد.[151]
اگرچه یکی از نتایج پرداخت سرقفلی آن است که مالک با مستاجر قرار داد اجاره منعقد میکند و ملک را به وی تحویل میدهد، کلیت تحلیل یاد شده صحیح نیست و با مفهوم عرفی سرقفلی و آثار حقوقی آن مطابقت ندارد و با مقررات مذکور هم سازگار نمیباشد.

ج: تحلیل سوم
برخی در تحلیل سرقفلی گفتهاند: «مبلغی است که مستاجر در ابتدای انعقاد اجاره به موجر قرض میدهد. به عبارت دیگر، موجر در ضمن عقد اجاره ملک تجاری در ازای اجاره بها، به مستاجر شرط میکند مبلغ معینی به او قرض بدهد و تا زمانی که رابطه استیجاری ادامه داشته باشد، آنرا مطالبه نکند، علاوه برآن موجر در ضمن عقد اجاره بر خودش شرط مینماید که در پایان مدت اجاره، تا زمانی که مستاجر بخواهد ، اجاره را به همان مبلغ یا اجاره بهای م
تعارف تمدید کند و مستاجر نیز قبول نماید[152].[153]
چنانچه بخواهیم این تحلیل را مورد پذیرش قرار دهیم، سرقفلی که به مالک پرداخت شد به عنوان قرض میباشد که بر ذمه او باقی میماند و مالک متعهد میگردد در زمان تخلیه معادل آن را به مستاجر بپردازد. لیکن این تحلیل نیز با مفهوم عرفی سرقفلی سازگاری ندارد و با تبصره 2ماده6 قانون روابط موجر و مستاجر سال 76 که مستاجر را هنگام تخلیه مستحق دریافت ارزش سرقفلی به قیمت روز میداند، منافات دارد؛ مگر اینکه آن را اینگونه توجیه کند که در قرض، زمانی که موضوع قرض وجه رایج است، بازپرداخت معادل ارزش اسمی وجه قرض گرفته شده کافی نیست و باید معادل ارزش واقعی آن باز پرداخت شود. این توجیه هم وافی به مقصود نیست، زیرا در این صورت باید ارزش واقعی همان وجه اولیه به قیمت روز محاسبه و پرداخت شود، در حالی که مطابق تبصره 2ماده6 قانون مارالذکر، قیمت روز حق سرقفلی ملاک محاسبه است[154].
به نظر اینجانب با توجه به اینکه قانون مدنی قرض را به این صورت تعریف نموده که :«قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک میکند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل قیمت یوم الرد را بدهد.»[155]، لذا همان گونه که ملاحظه میگردد، قرض عقدی است که فقط یک طرف، ملک خود را تملیک طرف دیگر مینماید، در حالی که در سرقفلی مستاجر مبلغی را به مالک میپردازد و مالک نیز با قبول این مبلغ متعهد میگردد تا ملک خود را پس از پایان اجاره به شخص دیگری غیر از مستاجر اول اجاره ندهد، مضافاً به اینکه ملک هم در تصرف مستاجر قرار میگیرد، و همان گونه که در قسمت دوم تعریف قرض آمده قرض گیرنده، مثل چیزی را که قرض گرفته از حیث مقدار، جنس و وصف رد مینماید،(مثلاً اگر وجه رایج باشد همان مبلغی را که قرض گرفته است رد مینماید)، در حالی که در سر قفلی حتی اگر وجه رایج باشد، در زمان تخلیه معادل آن براساس قیمت روز محاسبه و پرداخته میشود، لذا به نظر میرسد اینکه بگوئیم سرقفلی که به مالک پرداخت شده به عنوان قرض میباشد که بر ذمه مالک باقی میماند صحیح نیست.

ح: تحلیل چهارم
در تحلیلی دیگر بیان شده سرقفلی به عنوان وجهی است که مستاجر اول از مستاجر ثانی دریافت میکند. تحلیل فوق دو شق را تبیین مینماید:

1- عدم پرداخت وجه علاوه بر اجاره
اگر مستاجر اول قبلاً وجهی علاوه بر اجور به مالک نپرداخته باشد، در این حالت مبلغی که مستاجر ثانی به مستاجر اول میپردازد، در مقابل عدم مزاحمت و ممانعت وی در تصرف عین مستاجره توسط مستاجر ثانی است، و این امر به چند صورت قابل تحلیل است:

1-1- هبه معوضه
بدین گونه که مستاجر ثانی، ضمن هبه و تملیک وجه، بر مستاجر اول شرط میکند که مزاحم وی در تصرف عین مستاجره نشود.

1-2- جعاله
مبلغ مزبور جعلی است که مستاجر ثانی به مستاجر اول میپردازد، و مورد جعاله عدم اقدام مستاجر اول در ممانعت و مزاحمت برای مستاجر ثانی است.

1-3-صلح
مبلغ مزبور را مستاجر ثانی به مستاجر اول صلح و تملیک میکند و بر مستأجر اول شرط میکند که مزاحم تصرفاتش در عین مستاجره نشود.[156]
همانگونه که ملاحظه میگردد، ایشان در تحلیل مبلغی را که مستاجر ثانی به مستأجر اول به عنوان سرقفلی پرداخت میکند در قالب سه عقد هبه معوضه و جعاله و صلح بیان مینماید که ایراداتی به آن بشرح ذیل وارد میباشد:
اولاً:در خصوص اینکه مبلغی که مستأجر ثانی به مستأجر اول میپردازد هبه معوضه است صحیح نمیباشد، چرا که در تعریف هبه آمده است: «هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجاناً به کس دیگری تملیک میکند.»[157] درست است که مستاجر ثانی وجه را به مستاجر اول تملیک میکند و هبه صحیح است، لیکن در قبال این تملیک، عین مستاجره در تصرف مستاجر ثانی قرار میگیرد که با هبه سازگاری نداشته و نمیتوان آن را هبه نامید و اگر بخواهیم آن را هبه معوض بنمایم درست است، که طبق ماده801 قانون مدنی بیان کرده است: «هبه ممکن است معوض باشد و بنابراین واهب (تملیک کننده که مستاجر ثانی است) میتواند شرط کند که متهب(طرف دیگر هبه یا مستاجر اول) مالی را به او هبه کند یا عمل مشروعی را مجاناً بجا آورد.» به نظر میرسد که نظر قانونگذار از مال، مال متعلق به خود مستاجر اول میباشد نه مال متعلق به دیگری، در حالی که در سرقفلی عین مستاجره متعلق به مالک میباشد نه مستاجر اول، که بصورت اجاره به مستاجر اول واگذار گردیده است.
دوماً : در خصوص اینکه مبلغی را که مستاجر ثانی به مستاجر اول میپردازد جعاله میباشد، و در تحلیلی که بیان نموده عدم اقدام مستاجر اول در ممانعت و مزاحمت برای مستاجر ثانی را مورد جعاله اعلام نموده، در صورتی این تحلیل صحیح است که عین مستاجره متعلق به مستاجر اول باشد و بخواهد مزاحمت ایجاد نماید در حال که در سرقفلی عین مستاجره متعلق به مالک است نه مستاجر اول، لذا چنین جعلی غیر عقلانی بوده که در ماده 570 قانون مدنی جعاله بر عمل نامشروع و یا بر عمل غیر عقلائی را باطل میداند که بنظر میرسد این تحلیل نیز صحیح نمیباشد.<b
r/>سوماً: در خصوص اینکه ایشان، مبلغی را که مستاجر ثانی به مستاجر اول پرداخت میکند، صلح میداند[158]، هرچند صلح وجه نقد از سوی مستاجر ثانی به مستاجر اول صحیح میباشد، لیکن اینکه مستاجر اول شرط کند که مزاحم تصرفات مستاجر ثانی در عین مستاجره نگردد صحیح نمیباشد، زیرا مستاجر اول مالک عین مستاجره نمیباشد که بخواهد چنین شرطی را قبول نماید، لذا چنین شرطی غیر مقدور بوده و از شروط باطل میباشد.
همانگونه که ملاحظه میگردد هر سه مورد تحلیل ایشان که در قالب سه عقد هبه معوض و جعاله و صلح بیان گردیده، اینکه مستاجر نبوده و شرط عدم مزاحمت برای مستاجر ثانی را بپذیرد مورد اشکال واقع شد. و مضافاً به اینکه ایشان در تحلیل خود آورده است که مستاجر اول قبلاً وجهی علاوه بر اجور به مالک نپرداخته باشد، که اصلاً از لحاظ منطقی، و عرف جامعه عقلانی نمیباشد که مالک چنین کاری نماید و حتی بعید بنظر میرسد که بدون پرداخت چنین وجهی از سوی مستاجر اول به مالک، مالک چنین اذنی از قبل به مستاجر داده باشد یا بعداً اجازه یا تنفیذ نماید.</b

2- پرداخت وجه علاوه بر اجاره
اگر مستاجر اول خود در ابتدای اجارهاش وجهی علاوه بر اجور به مالک پرداخته باشد، در این حالت اگر میخواهد معادل همان مبلغ را از مستاجر ثانی بگیرد، حمل بر حواله میشود که به موجب آن مستاجر اول، مستاجر ثانی را حواله میدهد که هنگام تخلیه ملک، مبلغ مزبور را که بر ذمه مالک باقی است، از او مطالبه و دریافت نماید، اگر مبلغ مأخوذ از مستاجر ثانی نیز بیشتر از مبلغ پرداختی مستاجر اول به مالک است، مبلغ مازاد به عنوان هبه، جعاله یا صلح در ازای عدم مزاحمت مستأجر اول در تصرف عین مستاجره توسط مستأجر ثانی، تلقی میشود. البته از این دیدگاه برای واگذاری عین مستاجره به مستاجر ثانی، رضایت و موافقت مالک و توافق او برای انعقا قرار داد اجاره نیز لازم است.[159]
که این تحلیل نیز برخلاف مفهوم رایج سرقفلی در عرف فعلی جامعه ما است و با قصد مشترک طرفین مطابقت ندارد، علاوه بر آن با مقرارت موضوعه مذکور نیز چندان سازگاری ندارد.

خ:تحلیل پنجم
در این تحلیل مبلغی در ابتدای اجاره تحت عنوان سر قفلی توسط مالک از مستاجر اخذ میشود، عوضی است که مستاجر به مالک پرداخت میکند و در مقابل مالک نیز حقی را برای مستاجر واگذار میکند که حق سرقفلی نامیده میشود.[160]
در واقع ما بین مالک و مستاجر علاوه بر قرار داد اجاره یا ضمن آن، توافق و معاوضهی دیگری نیز صورت میگیرد که مطابق آن حق سرقفلی که یک حق مالی است، به عنوان معوض در مقابل عوض و مبلغی که مستاجر تحت عنوان سرقفلی و به عنوان عوض میپردازد واگذار میشود. نتیجه این توافق که در عرف(با مسامحه) از آن به فروش سرقفلی تعبیر میشود، تحقق حقی برای مستاجر در مورد ملک مورد اجاره است.[161] [162]
در صورت واگذاری حق سرقفلی به دیگری، مبلغی که مستأجر اول از مستاجر بعدی میگیرد نیز عوض واگذاری حق مزبور است. همچنین در مواردی که مستاجر اول مبلغی به عنوان سرقفلی به مالک نپرداخته باشد، لیکن براساس شروط ضمن عقد اجاره حقوقی بدست آورده باشد، میتواند در ازای اسقاط آن حقوق مبلغی از مالک دریافت نماید و یا در ازای انتقال و واگذاری آن حقوق مبلغی از مستاجر بعدی دریافت نماید که گاه از آن مبلغ به عنوان سرقفلی یاد میشود.
به هر حال حق سرقفلی حق آب و گل مستاجر است و به تعبیر حقوقی، امتیازی است که به موجب آن ، مستاجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خویش بر دیگران مقدم است. به عبارت دیگر، حق تقدم در اجاره یا حق تخلیه اجاره یا حق ادامه تصرف در عین مستاجره از آن اوست. این از دیدگاهی است که حق سرقفلی و حق کسب و پیشه را بر مبنای وحدت آنها مورد بررسی قرار دهیم. لیکن اگر بخواهیم این دو حق را متمایز و جدای از هم بررسی کنیم، حق سرقفلی نوعی سلطه قانونی بر ملک مورد اجاره و نیز اعتباری عقلایی است که برای دارنده سر قفلی در مورد ملکی به وجود میآید. و نوعی حق عینی برای دارنده سرقفلی بر ملک مورد نظر میباشد.که در بعضی از قوانین، همانند قانون اجاره واگذاری امتیاز سرقفلی و مشارکت غرفهها و فروشگاه های پایانههای عمومی بار و مسافر مصوب 1377، از سرقفلی به عنوان یک امتیاز نام برده شده است.
همانطور که بیان گردید، امروزه قاطبه مردم در قبال پرداخت پول برای خویش قائل به حق سرقفلی هستند، بنابراین شخص مستاجر با خرید این حق، دارای این امتیاز میگردد. همان طور که پیداست معنای عرفی سرقفلی موافق با قانون سال 76 میباشد، زیرا همانطور که شاهد هستیم در عرف میگویند، فلانی سرقفلی مغازهاش را فروخت؛ یعنی آن را تخلیه و به دیگری واگذار کرد و نه این که سرمایه و نام تجاری و شهرت تجاری خود را به دیگری واگذار کرد. بنابراین صفت ممتاز و عنصر اصلی سرقفلی، حق مقدم در اجاره و مالکیت منافع عین مستاجر در برابر اجاره بهای ثابتی است که طرفین به آن تراضی کردهاند و از این لحاظ شباهت تام با حقوق غیر منقول تبعی(ماده18قانون مدنی) دارد.

گفتار دوم: تحلیل ماهیت حق کسب یا پیشه یا تجارت
در تحلیل این حق گفته شده است: «حقوق کسب و پیشه در واقع جبران زیان ناشی از تخلیه محل کار و فعالیت انتفا
عی مستاجر و از بین رفتن موقعیت شغلی اوست که طی سالیان متمادی فراهم شده است.»[163]
بر این مبنا حق کسب یا پیشه یا تجارت، یک حق مالی است که به تدریج برای مستاجر محل کسب و پیشه تحصیل میشود و قابل تقویم به پول است و در صورت تخلیه عین مستاجره(جز در مواردی که مستاجر مرتکب تخلفات ماده 14 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376 شده باشد)، باید تقویم و به مستاجر پرداخت شود و در صورت انتقال واگذاری منافع عین مستاجره(به اذن مالک یا دادگاه) توسط مستاجر بعدی به مستاجر قبلی پرداخت شود.
در تعبیری دیگر از حق کسب یا پیشه یا تجارت به حق ادامه تصرفات مستاجر در عین مستاجره، پس از انقضای مدت اجاره تحلیل شده است.[164]
در تحلیل دیگر، حق کسب یا پیشه یا تجارت به حق ادامه تصرفات در عین مستاجره و حق واگذاری و انتقال منافع(با تجویز دادگاه) تفسیر شده است. همچنین حق کسب یا پیشه یا تجارت، امتیازی برای مستاجر متصرف دانسته شده که در اجاره کردن محل کسب خویش بر دیگران مقدم است.[165]
علی ایحال تجزیه و تحلیل کامل ماهیت حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت، پس از بیان وجوه اشتراک و افتراق این دو حق میسر خواهد بود که در فصول آتی به آن خواهیم پرداخت.

فصل سوم: مالیت و مالکیت در سرقفلی و حق کسب و پیشه یا تجارت

گفتار اول: سرقفلی چه نوعی مالی است؟
زمانی اراضی و املاک و نقود که شامل طلا ونقره بود صرفاً دارایی عینی افراد محسوب میگردید. امّا امروزه به این دارایی ملموس، دارائیهای زیادی اضافه شده است که سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت یکی از این داراییها میباشد.
قانون مدنی در ماده 118 بعضی از حقوق و دعاوی را تابع اموال غیر منقول دانسته و این اموال را غیر منقول تبعی نام نهاده، طبقه بندی اموال منقول و غیر منقول ناظر باشیاء و اموال مادی است و حقوق مالی و غیر محسوس را نباید در عداد سایر اشیاء خارجی در این تقسیم داخل کرد. بنابراین اگر لازم باشد که حقوق مالی نیز به منقول و غیر منقول تقسیم شود، به جای توجه به ماهیت حقوقی آن باید موضوع حق را در نظر گرفت، بدین ترتیب حقی که موضوع آن مال غیر منقول است به تابعیت از این موضوع غیر منقول تلقی میشود و حقی که بر روی یک شیء منقول اعمال میگردد منقول است.
اجرای قاعدهی کلی در خصوص حقوق عینی و یافتن مصادیق منقول و غیر منقول آن، به آسانی امکان دارد: بدین معنی که اگر حق عینی مربوط به مال غیر منقول باشد، آن حق نیز غیر منقول است و برعکس اگر حق ناظر به شیء منقول باشد به تبعیت از آن منقول است. و در خصوص حقوق دینی معمولاً جز در موارد استثنائی منقول است. حال در ذیل به بررسی حق کسب و پیشه و انطباق آن با اموال منقول و غیر منقول میپردازیم.