صاحب جواهر در جواهر الکلام چنین میفرماید: «فروشنده اگر بداند باید عیب پنهان را بر مشتری اعلام کند، زیرا که غش حرام و اگر عیب برطرف شود وجوب از بین می رود. شیخ بر احتیاط خبرداده است. و آشکار کردن صاحب سود مشهور است و وجه اصلیش بعد از عدم صدق غش می باشد و به هر حال هیچ خلافی در عدم وجوب اخبار به ظاهر بعد از تنزیل عبارات گفته شده براساس آنچه شنیدی نمی باشد و چه بسا بر این اساس در الریاض آمده است: فروش جنس عیبدار جایز می باشد و اگر با نبود غش عیب آن ذکر نشود بدون اختلاف در ظاهر. بلکه از متن و قواعد و غیره آن عدم وجوبش آشکار میشود حتی در پنهانی و چه بسا آن به خاطر اصل، و غش نبودنش بعد از آنکه از فعل وی نباشد، می باشد» (نجفی، جواهر الکلام، ج۲۳، ص۲۴۶).
شیخ انصاری در المکاسب بیان می فرماید: «غش بدون اختلاف، حرام می باشد و خبر آن متواتر است» (شیخ انصاری، المکاسب، ج۱، ص۲۷۵).
بنابراین در مجموع میتوان گفت که به نظر اکثر فقها غش الخفی حرام است.
شهید اول در ذیل «آداب المستحبه» از کتاب متاجر، «در عدم تزیین متاع، را ذکر میکند (شهید اول، ۱۴۰۴ق، ص۲۲۰) و شهید ثانی در شرح آن میگوید نیاراستن کالا مستحب است و در صورتی که منظور از آراستن فقط ایجاد رغبت در اشخاص جاهل نسبت به کالا باشد ولی آراستن کالا برای منظور دیگر مانند آنکه آراستن کالا مطلوب باشد مانعی ندارد» (شهید ثانی، بیتا، ص۱۱۹).
از این متن و شرح دو نکته قابل توجه است: اول آنکه عرفاً معمول است، آراستن کالا ایرادی ندارد و بنابراین فرق است بین آراستنی که در حد عرف و آراستنی که برای اخفای عیب باشد. ثانیاً اگر قصد فقط ایجاد ترغیب در جاهل به کالا و بیاطلاع از وضع آن باشد ایراد دارد ولی اگر به این قصد نباشد «و قبول عرف تنها مثالی برای این صورت است که جنبه حصری ندارد» بلا ایراد است.
بنابراین مدح از مال که ناظر بر گفتار، در مقابل رفتار برای جلب مشتری است علی الاصول نهی میشود ولی عقد را متزلزل نمیسازد، در همه این موارد اگر عمل موجب اخفای عیب موجود یا نمایندن کمال غیر موجود گردد، در آن صورت است که ضمانت اجری دنیوی از طریق ایجاد خیار عیب برای فسخ یا خواسته ارش نیز طبق شرایط خیار مزبور حاصل میشود (شهید اول، ۱۴۰۴ق، ص۲۲۰).
با توجه به آنچه بیان شد. دشوار بتوان عامل روانی را از شرایط تحقق تدلیس در فقه امامیه شمرد.
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.
۲-۵- مقایسه تدلیس با غرور و خیار عیب در فقه امامیه
همانگونه که گفته شد، فقها و کسانیکه در زمینه لغت کتاب نوشتهاند، تدلیس را به معنای «کتمان کردن عیب کالا از خریدار دانستهاند» و در اینجا لازم است مقایسهای بین تدلیس و غرور به عمل بیاوریم.
فعل «غرور» با مصدر تغیره و تعزیر، در چند کتاب از جمله، قاموس المحیط (فیروزآبادی، بیتا)، المنجد، مجمع البحرین (طریحی، ۱۳۶۲) و اقرب الموارد (خوری شرتوتی، بیتا) با مفهوم «در معرض نابودی» و «از بین رفتن قرارداد» مترادف دانسته شده است. برای عبارت «اغتربکذا» مولف اقرب الموارد این معنی را ذکر کرده است، «شخصی از سوی دیگری که خود را در برابر او ایمن میپنداشته، فریب خورده و به فلان چیز، ظن قوی پیدا کرده است» (خوری شرتوتی، بیتا، ص۱۹۲).
عدهای معتقدند که غرور به معنی خدعه است و تدلیس نیز به همین معنی است یا اظهار داشتهاند در تدلیس، مفهوم کتمان وجود دارد و درباره معنی خدعه نیز، «اظهار کردن بر خلاف آن چیزی که مخفی میکند» و «پنهان کردن» شی ذکر گردیده است لذا آن دو، هممعنی هستند(طریحی، ۱۳۶۲، ص۲۸۴).
عدهای از فقها مانند صاحب جواهر (نجفی، ۱۳۶۶، ج۲۳، ص۳۱۷)، محقق سبزواری (کفایه الاحکام، ۱۳۶۵ش، ص۱۷۸)، محقق کرکی (جامع المقاصد، ۱۴۰۸ق، ج۱۳،ص۲۸۴)، میرزا حسن بجنوردی (قواعد الفقهیه، ۱۳۹۰ق، ج۲، ص۲۷۳) و شهید ثانی (مسالک الافهام، بیتا، ص۱۸۱)، بین تدلیس و غرور فرق قائل هستند. به نظر میرسد فقهای مذکور با توجه به بحثهایشان در مورد تدلیس و اینکه در صورت تدلیس به فریب خورده حق فسخ میدهند، نشان میدهد که این فقها دلایل غرور را از تدلیس متفاوت میدانند.
محقق سبزواری در کفایه الاحکام می فرماید: « ظاهر حرام شمردن تدلیس میباشد زیرا که کلاهبرداری و فریب نهی شده است . اگر به خاطر سود بفروشد و سرمایه اش کمتر آشکار شود، پس راه نزدیکتر آنست که مشتری اختیار دارد بین انتخاب بازگشت جنس فروخته و گرفتن بهای آن و گفته شده با کم کردن مقدار زیاد شده آن را میگیرد و یا تولیت را بر میگزیند و آن یعنی اینکه کالا را با سرمایهاش بدون زیادی میگیرد و میگوید به تو فروختم به آنچه که بر من شد» (محقق سبزواری، ۱۳۶۵، ص۹۷).
وی در جای دیگری در کفایه الاحکام بیان میدارد: «تصریه تدلیس میباشد و اختیار برای وی اثبات میشود بین برگرداندن و نگهداشتن و منظور از تصریه آنست که گوسفند و مانند آن به طناب بسته شوند و دو روز و یا بیشتر دوشیده نشود، سپس شیر در PESTAN(به خاطر محدودیت سایت در درج بعضی کلمات ، این کلمه به صورت فینگیلیش درج شده ولی در فایل اصلی پایان نامه کلمه به صورت فارسی نوشته شده است)ش جمع میشود و انسان نادان گمان میکند که آن شیر بسیار دارد و بسیار علاقمند به خرید آن میشود. در المسالک گفته شده که اصل حرام شمردن آن است با اجماع کامل. آن در کل مورد اتفاق میباشد و میتواند برگردانده شود، پس اگر نتواند قیمت آن را بپردازد، قیمت و مکان پرداخت براساس عرف میباشد و گفته شده یک سوم آن را برمیگرداند و منظور از شیر موجود در زمان فروش میباشد، خواه بعد از قرار داد دوشیده شده باشد، سپس در وجوب بازگرداندن آن دو وجه وجود دارد از مطلق برگرداندن آن در خبرها و اینکه آن رشد جنس فروخته شده در مالکیت او میباشد، و عقد از موقع آن فسخ میشود و اگر این حالت موجود با حالت جدید پیوند خورده باشد، مشترک میشوند و اگر شیر رنگ آن تغییر بیابد در ذات و ویژگیاش، در انتقال به بدل آن با برگرداندن آن همراه با ارش اگر نقص واجب شود … مشتری بین برگرداندن و نگه داشتن مخیر میباشد و نگه داشتن مشهورتر و نزدیکتر میباشد و آیا با نگه داشتن ارش برای وی اثبات میشود، در این دو حالت وجود دارد و اگر فرض منعکس شود، پس بنا به ردپای قویتر ثبوت اختیاری میباشد همچنین، سوم اختیار عیب فوری و بیدرنگ نمیباشد، پس برگرداندن به عیب جایز میشد و اگر آن را به تأخیر بیاندازد در حالی که به آن آگاهی میباشد تا زمانیکه به اسقاط و افتادن آن تصریح نکرده باشد، چه بدهکار آن حاضر باشد و یا غایب و ارش نیز اینگونه است و بنا به ظاهر خلافی در آن نیست» (محقق سبزواری، ۱۳۶۵، ص۹۴).
محقق کرکی در جامع المقاصد می فرماید: «تصریه در گوسفند تدلیس میباشد و نه عیب و همراه با آن همانند شیر هنگام فروش بدون دوشیدن برگردانده میشود. اگر صفت تازگی از بین برود، پس ارش واجب است. سپس اگر نتوانست باید به قیمت بازار بپردازد. و برگرداندن همراه با تصرف اثبات نمیشود … گوسفند را فروشنده درمان نمیکند و اگر بگوئیم فروشنده آن را درمان میکند زیرا که مال وی میباشد، قوی میباشد. و این در شیر موجود در هنگام فروش می باشد. اما در آنچه بعد از عقد قرارداد نوشته میشود، در وجوب برگرداندن آن اشکال می باشد، از عموم حکم به برگرداندن شیر همراه با آن حکم می شود و از اینکه آن درملک و دارایی مشتری نو میشود» (محقق کرکی، ۱۴۰۸ق، ج۴، ص۳۴۷).
«اگر غلامش کالایی را بفروشد، سپس آن را با قیمت بالایی با قصد خبردادن از قیمت بالا بخرد، جایز است به شر ط اینکه شرط فروش نباشد، زیرا که چون بردهاش میباشد، تصور نمیشود که از وی بخرد، با نگاه به اینکه آن تدلیس میباشد، زیرا متعارف و معمول از خرید آن می باشد که برای مقصود خبر نمی باشد. اگر خرید اجرا شود پس، تدلیس صورت میگیرد» (همان، ج۴، ص۲۶۲).
زمانی که ازدواج سست و بیپایه باشد در چیزی که اگر عیب و یا شرطی و یا تدلیس وجود داشته باشد اقتضای تسلط بر فسخ معامله دارد … (همان، ج۲، ص۲۹۸).
میرزا حسن بجنوردی روایات تدلیس را که برای اثبات قاعده غرور مطرح میشوند نقل کرده و محور حکم رجوع به ضامن غرامتها را تدلیس میداند ولی استظهار تعمیم از آنها، برای اثبات قاعده را رد میکند و بدین ترتیب رابطه تدلیس و غرور را قطع میگرداند ولی عدهای از فقها، هستند که هیچ تفاوتی بین تدلیس و غرور قائل نیستند مانند: شیخ طوسی (الخلاف، ۱۳۸۹، ج۱، ص۲۳۰)، علامه حلی (مختلف الشیعه، بیتا، ج۲، ص۱۱۲)، محقق نراقی (مستند الشیعه، ۱۳۹۴ق، ج۲، ص۳۶۹)، سید محمد کاظم یزدی (حاشیه کتاب المکاسب،۱۳۱۶ق، ج۱، ص۱۷۸).
به عنوان مثال شیخ طوسی در اکثر موارد از کلمه غرور استفاده میکند و حتی آن را به جای تدلیس به کار میبرد مثلاً در بحث نکاح به جای تدلیس از اصطلاح غرور استفاده کرده است و یا در همان کتاب در باب نکاح، بدون استناد به غرور به حق فسخ اشاره میکند ولی دلیل غرور را به عنوان مستند جبران غرامتها مطرح ساخته است. وی برای حق فسخ به تدلیس استناد جسته و ظاهر عبارتهای ایشان با خیار تخلف شرط تناسب دارد (شیخ طوسی، الخلاف، ۱۳۸۹، ج۱، ص۲۳۰).
سید بجنوردی در قواعد الفقهیه بیان می دارد: «نشانههای وارد شده به موارد خاص دال بر بازگشت فریب خورده به فریبکار است در مقدار ضرری که بواسطه فریب فریبکار بر او واقع شده است، همانند روایات وارده در کلاهبرداری زن دال بر بازگشت همسر به مهر به فریب خورده با استناد به قول امام (علیه السلام) زیرا که وی همسرش را فریب داده است. در خبر رفعه آمده است: مهر بر کسی است که او را به ازدواج درآورده است، زیرا او وی را فریفته است پس امام (علیه السلام) بازگشت را برگزیده است و علت آن همان کلاهبرداری آن میباشد یعنی اینکه مرد بواسطه کلاهبرداریاش زن را فریب دهد و واقعیت را خلاف به وی نشان میدهد، سپس اقتضای اکثر علتها، بازگشت همه ضررها به کسی که فریب داده است، می باشد. صحیح حلبی از امام صادق (ع) در مورد مردی که با گروهی ازدواج میکند و زن وی یک گوشش ناشنوا میباشد و این امر را برای وی آشکار نکردهاند؟ امام فرمود ( برنمیگردد، بلکه ازدواج با مبتلا با مرض برص و جذام و جنون و غمل باعث برگشت میشود) گفتم: به نظر شما اگر کسی با وی ازدواج کند، مهرش را چگونه پرداخت میکند؟ امام (ع) فرمود: وی به خاطر حلالیت فرجش مهریه دارد و ولی او به همان اندازه که به وی رسیده است، بر وی جریمه است. سپس در این صحیح، و اگر علت ضمان ولی به همسر ناشنوایش را ذکر نکرده است. اما از لفظ (یغرم) استنباط میشود که جبران ضرر مرد براساس قیمت عرفی میباشد» (بجنوردی، ۱۳۹۰ق، ج۱، ص۲۷۴).
وی در جای دیگر می فرماید: «همانگونه که در باب تدلیس زن و پنهان کردن عیب آن و در باب بازگشت محکوم علیه و یا ولی وی به خسارتش به واسطه شاهد دروغ، انصاف آن است که طبق اخبار آشکار در آنکه مدلس هنگامی که به ضرر آگاهی داشته باشد باید خسارت را بپردازد … و فقیهان در اینباره بابی را ذکر کردهاند و هر چند برخی از اینها در این باره قاعده غرور را ذکر کردهاند» (همان، ج۱، ص۲۸۰).
شیخ طوسی در المبسوط می فرماید: «نجش حرام می باشد، و آن اینست که مرد قیمت کالایش را با تعریف و تمجید بالا ببرد، به گونهای که کالا مساوی آن قیمت نباشد و او نمیخواهد آن را بفروشد، بلکه قیمت را بالا میبرد تا اینکه مشتری به سمت آن برگرددد. از پیامبر (ص) نقل شده است که وی از نجش نهی فرموده است … و این نهی اقتصادی حرمت دارد. اگر حرام بودنش ثابت و براساس تعریف مشتری کالا را بخرد، خرید صحیح میباشد، زیرا دلیلی بر فساد آن نمیباشد، و اگر صحت آن ثابت شود، مشتری اختیار دارد فسخ کند یا نگاه دارد، اگر نجش از فعل فروشنده نباشد، پس اختیاری ندارد، زیرا در اینصورت با فعل غیر فروشنده، بیع را فسخ میکند، و اگر با فعل فروشنده و یا همدستان باشد، که در این مورد اختلاف وجود دارد، برخی از آنها میگویند: اختیاری ندارد، برخی دیگر نیز میگویند اخیتار دارد زیرا که تدلیس بوده است و قول اول قویتر میباشد. اگر انسان از غیر خودش چیزی را بفروشد و آن دو در مجلس باشند هرکدام از آن دو میتوانند معامله را فسخ کنند. اگر یکی دیگری بیاید کالایی بر مشتری عرضه بدارد، همانند کالایی که مشتری خریده است با قیمت کمتر و یا بهتر از آن، تا اینکه مشتری آنچه را که خریده فسخ کند و کالای او را بخرد واین فعل حرام است، مگر بعد از فسخ معامله آن را عرضه بدارد (شیخ طوسی، المبسوط، ج۲، ص۱۵۹).
عکس مرتبط با اقتصاد
« اگر کالایی را تا سال بفروشد به هزار درهم، سپس به علت سود، آن را در حال بفروشد، سپس مشتری بداند که آن را تا سال فروفته است، وی اختیار دارد که آن را با قیمت حال برگیرد و یا آن را به علت تدلیس برگرداند. و قرارداد فاسد نمیباشد، بلکه بدون اختلاف صحیح میباشد اگر بگوید که آنرا به صد درهم و از هر ده درهم یک درهم کم میشود، بها نود درهم میباشد و … » (همان، ج۲، ص۱۴۲).
سید محمد کاظم یزدی در تعلیق خود بر مکاسب، برخی روایتهای تدلیس در باب نکاح را برای اثبات قاعده غرور ذکر میکند ولی هیچ وقت مفهوم و حکم تدلیس را بیان نمیکند (یزدی، ۱۳۱۶ق، ج۱، ص۱۸۴).
از نظر مفهوم و عناصر میان دو عنوان، تدلیس و غرور متفاوت به نظر میرسد، هر چند این دو بسیار نزدیک به هم یا یکسان میباشد، باید بگویم که خیار تدلیس چه در باب نکاح و چه در دگر معاملات، منوط به تحقق ضرر نمیباشد به عبارت دیگر برای اعمال حق فسخ به دلیل حق فسخ به دلیل تدلیس لازم نیست که شخص فریب خورده متحمل خسارت گردیده باشد و عدم تحقق وصف مورد نظر کفایت میکند. به نظر عدهای از فقها، عناصری مانند عمل خدعه آمیز، رابطه سببیت، فریب خوردگی و علم و قصد میان غرور و تدلیس موجب فسخ مشتری میباشد، مرحوم نراقی علم تدلیس کننده را شرط تدلیس میداند (نراقی، ۱۳۹۴ق، ج۲، ص۳۶۹) و در تدلیس عمد و قصد لازم است و بدون قصد و سوء نیت، تدلیس محقق نمیشود.
در حالیکه به نظر عدهای از فقها تحقق غرور منوط به قصد فریب نیست. در خیار تدلیس مبنا به توهم انداختن و غیر واقعی را واقعی نشان دادن است و مجرد این امر برای فریب خورده، حق فسخ ایجاد میکند. در مقام اثبات این حق، فقدان مقتضای شرط صحیح یا عدم تحقق مقتضای آنچه که ظاهر اقدام دو طرف بیانگر آن میباشد، یعنی انعقاد عقد مبتنی بر شرط یا وصف مورد نظر چنین حقی را اثبات مینماید بنابراین هیچ لزومی ندارد که در خیار تدلیس فریب خورده متحمل خسارت غیر متدارک یا خسارت متدارک شده باشد در حالیکه که تحقق حداقل یکی از این دو فرض در قاعده غرور ضروری است (شهید ثانی، مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام، بیتا، ص۴۲۴).
مبنای قاعده غرور به نظر برخی از فقهای فریب دادن است و به نظر عدهای دیگر، فریب دادن شرط تحقق غرور نیست، منتهی رجوع مغرور به غار تنها در صورتی ممکن است که مغرور متحمل غرامت شده باشد (شیخ طوسی، همان، ص۳۷۳).
در مورد آثار غرور و تدلیس بگویم ازآنجا که اکثر فقها تدلیس را بیشتر در ضمن عقودی مثل بیع و نکاح مطرح میکنند و آن را موجب حق فسخ میدانند (شهید ثانی، همان، ج۳، ص۵۰۱) و و معتقدند آنچه که موجب رجوع به تدلیس کننده و جبران خسارتهای وارده شده میباشد امری جدا از تدلیس تلقی میگردد به عنوان مثال شهید ثانی، در مبحث بیع هنگام بحث درباره خیار تدلیس اصلاًٌ درباره جبران خسارت صحبت نکرده است.
اساساً اینگونه است که با بهره گرفتن از حق فسخ ارتباطی با مطالبه جبران خسارت ندارد و علت این امر واضح است، زیرا همان گونه که بیان شده برای اجرای حکم تدلیس نیازی به ورود ضرر به فریب خورده نمیباشد و فقدان وصف، کفایت میکند به همین جهت، مجرد تدلیس به عنوان یکی از موجبات فسخ نکاح به طور صریح در فقه امامیه مطرح گردیده و در ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی نیز به مفهوم آن اشاره شده است.
برخی از فقها میگویند که عیب هرشئ عبارت از زیادی یا نقصان یا صفت آن شی است نسبت به نوع خود (یزدی، ۱۳۱۶ق، ج۱، ص۱۹۳).
اما در هر صورت بین خیار تدلیس و خیار عیب تفاوت وجود دارد و اینها دو خیار مستقل از هم هستند. عدهای از فقها خیار تدلیس را به عنوان خیار مستقل مطرح نمیکنند و آن را زیر عنوان خیار عیب میآورند و میگویند که شرایط و احکام خیار تدلیس متفاوت از احکام خیار عیب نیست و سزوار عنوان مستقلی نمیباشد (انصاری، ۱۴۱۱ق، ج۱، ص۷۴۳؛ شیخ طوسی، ۱۳۸۹، ج۲،ص۴۴).
اما در هر صورت بین خیار تدلیس و خیار عیب تفاوت وجود دارد و اینها دو خیار مستقل از هم هستند در خیار تدلیس عناصری مانند: عمل خدعه آمیز، رابطه سببیت، فریبخوردگی و علم و قصد وجود دارد اما در خیار عیب اینگونه عناصر وجود ندارد.
در خیار تدلیس همیشه عنصر فریب و حیله وجود دارد یعنی یک عامل روانی برای انجام عملیات هست تا آن عامل روانی محقق نشود نمیتوان خیار تدلیس را اعمال نمود در حالیکه در خیار عیب بحث از عامل روانی به عنوان یکی از شرایط خیار عیب نمیشود.
از نظر آثار خیار تدلیس و خیار عیب کاملاًٌ مشابه نیستند، اثر مهم خیار تدلیس، دادن اختیار فسخ برای به هم زدن معامله است اما در خیار عیب، علاوه بر اینکه اختیار فسخ به طرف معامله میدهد، بلکه او مختار است بین فسخ معامله و قبول معامله با اخذ ارش یکی از این دو را قبول کند.
۲-۶- رابطه ثالث با مدلس در فقه امامیه
در فقه امامیه موردی وجود دارد که تا حدی میتوان گفت از مصادیق تدلیس شخص ثالث است و آن نجش میباشد و فقهای امامیه در کتب خود به بررسی آن پرداختهاند و باید بگوییم که بحث آن بیشتر در اطراف تبانی بین مدلس با یکی از طرفین عقد که از تدلیس منتفع میشود دور میزند، شیخ انصاری نجش را اینگونه تعریف میکند: «نجش عمل شخصی است که قیمت کالایی را بیفزاید بدون اینکه اراده خریدش را داشته باشد برای اینکه دیگری گفته او را بشنود و در اثر فزونی گویی او بر قیمت بیفزاید و همچنین گفته میشود عمل شخصی است که کالایی را ستایش کند تا بازار آن گرم شود و رونق گیرد» (شیخ انصاری، همان، ج۱، ص۵۵).
محقق حلی چنین تعریف میکند: «و آن افزودن به قیمت است در اثر افزایش کسی که با بایع تبانی کرده است» (محقق حلی، همان، ص۹۷).
شهید ثانی بر این تعریف ، علت به عطف ابتدای جمله به خریدار ایراد میگیرد و میگوید که خریدار عمل حرامی انجام نمیدهد و میافزاید « بهتر است در تعریف نجش گفته شود که افزودن بر قیمت کالا از طرف کسی است که تصور خریدش را ندارد برای اینکه دیگری را به خرید آن برانگیزد» (شهید ثانی، همان، ج۱، ص۱۷۷).
بین فقهای امامیه در مورد نجش اختلاف نظر وجود دارد عدهای تبانی بین ناجش و بهره گیرنده را شرط میدانند و میگویند در آن صورت است که عمل حرام است (شیخ انصاری، ج۶، ص۳۵۶) و عدهای دیگر تبانی را شرط نمیدانند و میگویند تبانی با فروشنده برای تحقق نجش از طرف ثالث لازم نیست (طوسی، همان، ج۲، ص۲۵۴).
۲-۷- رابطه شخص ثالث با بهره گیرنده در فقه امامیه
اما در مورد رابطه ثالث با بهره گیرنده در فقه امامیه باید بگوییم که تدلیس ثالث زمانی به عقد لطمه میزند که ثالث با بهره گیرنده، تبانی کرده باشد و صرف تدلیس ثالث، تا آن حد که فقط به رابطه ثالث و مدلس مربوط میشود، اصولاً به عقدی که ثالث حسب الفرض خارج از آن است لطمهای نمیزند (انصاری، همان، ج۱، ص۵۵).
و نمونه آن نجش در فقه اسلام اعم از امامیه و عامه بوده و بیان شد که تبانی بین ناجش و بهره گیرنده شرط تحقق تدلیس است. البته متذکر شدیم که عدهای از فقها تبانی را شرط نمیدانند ولی نظری که تبانی را شرط میداند قویتر میباشد.
۲-۸- تدلیس وجبران خسارت در فقه امامیه
در فقه امامیه این موضوع که علاوه بر استناد به خیار تدلیس، جبران خسارت نیز میتوان کرد به صراحت آمده است(شهید ثانی، همان، ج۱، ص۴۳۰).
و فقها در این مورد اظهار نظر کردهاند و میگویند که خسارت نیز میتوان گرفت و آنها معتقدند که این به استناد تدلیس نیست، بلکه ناشی از غرور است و طبق قاعده غرور میتوان رجوع به خسارت کرد.
برخی از نظرات فقها در زیر بیان می گردد:
شیخ انصارى مىنویسد: اگر شخصى مالى را از بایع فضول بخرد بدون اینکه شخص فضول به مشترى بگوید که او مالک نیست، سپس اگر مالک اصلى بیاید و افزون بر اصل مال، طلب خسارت از مشترى بکند، مشترى اگر نفعى از مال نبرده باشد مىتواند نسبت به این خسارت به بایع فضول رجوع کند (شیخ انصاری، ۱۴۱۱، ص۲۵۹).
صاحب جواهر در شرح کلام محقق حلى در شرایع در این باره مىنویسد: اگر زنى را به عنوان اینکه آزاد است تزویج کنند سپس معلوم شود که کنیز است بعضى گفتهاند زوج حق فسخ دارد و بعضى گفتهاند عقد باطل است. نظر اول قوىتر است، بنابر این اگر پس از هم بستر شدن، عقد نکاح را فسخ کند باید مهر زن را بدهد و نسبت به آن به شخصى که زن را تزویج کرده رجوع مىکند (نجفی، بیتا، ج۲۲، ص۱۷۹).
شهید ثانى در شرح کلام شهید اول در این باره مىنویسد: اگر مادرى به ادعاى وکالت از پسرش، زنى را به او تزویج کند و پس از تزویج دروغ او روشن گردد و پسر عقد را نپذیرد .. ضامن نصف مهر است (روضه البهیه، ج۲، ص۲۳).
بجنوردى در این باره مىنویسد: اگر شاهدى نابحق در پیش قاضى شهادت دهده و قاضى بر اساس آن بر علیه متهم حکم کند و پس از آن شاهد از شهادتش برگردد و یا کذب آن معلوم شود چنانچه مال تلف باشد، محکوم علیه به شاهد رجوع مىکند (بحنوردی، ج۱، ص۲۳۴).
وی در کتاب قواعد الفقیه مىنویسد: اگر شخصى غذایى را پیش مهمان آورد و او غذا را خورد، سپس معلوم شد که غذا از صاحب خانه نبوده است، چنانچه مالک اصلى به مهمان رجوع کند او هم به صاحب خانه رجوع مىکند (همان، ص۱۳۲).
همو مىنویسد: اگر صاحب پارچه به خیاط بگوید چنانچه این پارچه براى قبا کفایت مىکند، آنرا ببرد و او بگوید کفایت مىکند و ببرد و بعد اشتباه او معلوم شود، ضامن است (همان، ص۱۴۹).
شهید ثانى در توضیح کلام شهید اول مىنویسد: اگر عبدى بى اجازه مولى پولى را قرض گرفت، مالک مىتواند به مولى رجوع کند .. و اگر مالک زمانى به مولى مراجعه کند که عبد آزاد شده باشد، مولى نیز مىتواند به عبد رجوع کند (روضه البهیه، ج۲، ص۱۳۷).
۲-۹- تدلیس و اثر فسخ در فقه امامیه
در فقه امامیه از آنجا که مذهب و اخلاق و حقوق مرزهای جدا از هم ندارد و در آمیختهاند، ضمانت اجرای رفتار انسانها یا مذهبی (اخروی) است یا دنیوی و معاملی است. در زمینه قراردادها مانند هر زمینه دیگر در پهنه این نظام ممکن است عملی از نظر مذهبی مکروه یا حرام باشد ولی در روابط دنیوی نتواند اثر حقوقی پدید آورد، مانند معامله مجنون که به علت فقدان اهلیت باطل است ولی چون بر مجنون تکلیفی نیست ،حرمت یا کراهتی ندارد.
برای تدلیس، اثر حقوقی در موردی که به این مفهوم مربوط میشود ضمن احکام همان مورد بیان میشود و این خود میرساند که تدلیس به نظر فقها نظریهای کلی و یگانه با مصادیق مختلف نیست اگر چه بتوان مبانی انصاف و مذهب مشترکی به صورت اصول کلی مانند لاضرر و نفی غرر میان آنان یافت. سپس باید ابتدا ضمانت اجرای هر دو مورد را جدا بیان کرد تا سپس بتوان به نتیجهگیری پرداخت.
تصریه بنابراجماع فقها حرام است.
محقق حلی تصریه را به عنوان اولین مسأله ذیل مبحث «اقسام عیوب» از کتاب «التجاره» (بیع) ذکر میکند و میگوید که «تصریه، تدلیس و موجب خیار است و مشتری میتواند عقد را فسخ کند ولی در اینصورت باید مثل یا قیمت شیر دوشیده شده را نیز بازپس دهد» (محقق حلی، بیتا، ج۱، ص۱۰۳).
شهید اول در کتاب متأجر از «خیار تدلیس» چون مفهوم کلی سخن میگوید ولی ذیل آن فقط تدلیس ماشطه را ذکر میکند (شهید اول، ۱۴۱۰ق، ص۲۱۰).
شهید ثانی در ابتدای شرح خود خیار تدلیس را به «تیره و مبهم شدن امر بر مدلس آنچنانکه غیر واقعی را واقع بپندارد» توصیف میکند تعریف میکند و جالب آنکه بین بایع و مشتری از این حیث فرقی نمیگذارد ولی از طرف دیگر شهید ثانی اشتراط صفتی را که موجود نباشد از مصادیق تدلیس میشمارد درباره اثبات تدلیس ناشی از تصریه باید جبران را سه روز اختیار کرد، اگر در آن مدت شیرش هر روز یکنواخت و به یک میزان بود روشن میشود تصریهای در کار نبوده است وگرنه تفاوت شیردهی روزانه نشان تصریه است. پس از اثبات تصریه، حق فسخ ثابت میشود ولی باید فوراً به کار گرفته شود و گرنه از بین میرود. ولی اگر ثبوت تصریه به اختیار در ایام ثلاثه نباشد و به اقرار یا بینهای دیگر صورت میگیرد، آنگاه مدت استفاده از خیار، سه روز از آن تاریخ است (شهید ثانی، بیتا، ج۱، ص۶۵).
اصل خیار را طباطبایی و صاحب جواهر مبتنی بر نفی ضرر میدانند ولی اگر تنها لاضرر مبنای حکم باشد باید بتوان ارش هم گرفت، حال آنکه ارش را فقها مختص عیب میدانند، از اینجا عیب شمردن یا نشمردن تصریه اهمیت مییابد گرچه علامه در قواعد، تصریه را عیب میشمارد ولی طباطبایی تصریح میکند که تصریه عیب نیست (طباطبایی، ریاض، ج۳، ص۲۷۳).
محقق نیز که تصریه را از اقسام عیوب ذکر میکند، ذیل تصریه از ارش سخنی نمیگوید اگرچه در بحث پیش از آن درباره خود عیب به تفصیل به ارش میپردازد.