خوانده، وکیل، قائم مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ یک از جلسات دادرسی حضور نداشته یا لایحه­ای تقدیم ننموده باشند و اخطاریه به شخص خوانده ابلاغ واقعی شده باشد؛ که البته منظور از لایحه، لایحه دفاعیه است، یعنی اگر هر یک از افراد نامبرده لایحه­ای مبنی بر تقاضای تجدید وقت به دادگاه تسلیم نموده باشند نمی­توان این لایحه را ملاک حضوری بودن حکم دانست بلکه تنها لایحه دفاعیه بدون حضور خوانده می ­تواند از غیابی بودن حکم جلوگیری نماید و حکم به حال حضوری باقی بماند[۱۴۸].

تنها احکام را می­توان به دو دسته غیابی و حضوری تقسیم نمود، قرار هیچ­گاه غیابی نخواهد بود و همیشه حضوری تلقی می­ شود.

از آنجا که خواهان شروع­­کننده دادرسی است هرچند که در هیچ جلسه­ای حضور پیدا نکند و لایحه­ای تقدیم ننماید ولی چون دادخواست را وی ارائه نموده و از دادرسی اطلاع دارد حکم در هر حالی برای وی حضوری محسوب می­ شود و حکم غیابی تنها برای خوانده قابل تصور است.
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

پس از آنکه به حکم غیابی اعتراض شود حکمی که در مرحله اعتراض صادر می­ شود حضوری خواهد بود.

۲-احکام غیابی صادره از دادگاه بدوی

در این مرحله حکمی که علیه خوانده­ی غایب صادر شوددر صورت وجود شرایطی که در ماده مذکور مقرر شده، غیابی محسوب می­ شود. هرچند حکمی که از دادگاه بدوی صادر شده قابلیت تجدید نظر نداشته باشد ولی با وجود شرایطی که بتوان حکم را غیابی دانست حق واخواهی نسبت به آن حکم ایجاد می­ شود. این امر که حکم، حضوری یا غیابی شمرده می­ شود، باید توسط دادگاه در ذیل حکم آورده شود و حکمِ دیوان عالی نیز مقرر داشته که ” در مورد حکم غیابی باید غیابی بودن آن حتماً قید شود والاّ نقص خواهد داشت[۱۴۹].” ولی این بدین معنا نیست که اگر دادگاه حکمی را حضوری تلقی نمود خوانده­ی غایب حق تقدیم دادخواست واخواهی را نداشته باشد.[۱۵۰]
“حضوری و غیابی بودن هر حکم تابع کیفیت و نفس الامری آن حکم است بنابراین هر حکم غیابی ولو هم خلاف واقع حضوری بودن آن قید شده باشد قابل اعتراض است و به هرحال اصدار حکم حضوری به جای غیابی و بالعکس موجب نقض خواهد بود[۱۵۱].”
پس درصورت قید حضوری بودن حکم نیز، غایب می ­تواند دادخواست خود را به دادگاه صادر کننده­ حکم تقدیم نماید و دادگاه نیز مکلف به ثبت دادخواست خواهد بود امّا پس از آن باید به بررسی این مسأله بپردازد که آیا حکم صادره حضوری بوده یا غیابی محسوب می­ شود. در این موارد اگر دادگاه بر حضوری بودن حکم اصرار نماید قرار عدم استماع صادر خواهد نمود که با توجه به قابلیت تجدیدنظر در اصل دعوی می­توان این قرار را نیز قابل تجدیدنظر دانست و به آن اعتراض نمود؛ ولی عکس این وضعیت امکان­ پذیر نیست، یعنی اگر دادگاه حکمی را که در واقع حضوری است، غیابی قید نموده باشد این امر مجوز واخواهی نخواهد بود[۱۵۲]. ممکن است در حکم جای واخواهی قابل تجدیدنظر خواهی نوشته شده باشد، در چنین مواقعی طبق نظریه مشورتی اداره­ی حقوقی به دلیل اینکه طبق قانون این حکم قابل اعتراض بوده، قید قابل تجدیدنظر در حکم تأثیری بر قابل اعتراض بودن حکم ندارد و اعتراض محکومٌ­علیه، واخواهی تلقی می­ شود[۱۵۳].

۳-احکام غیابی صادره از دادگاه تجدیدنظر

به طور معمول زمانی که خوانده در جلسات دادرسی حضور نیابد و لایحه­ی دفاعیه نیز تقدیم نکند به دلیل عدم دفاع در مقابل مستندات و ادعاهای خواهان و اینکه هیچ یک از مستندات و ادعاها مورد انکار و تردید قرار نمی­گیرند حکم به نفع خواهان صادر می­ شود؛ چرا که خواهان دلایل و مدارک خود را بدون اینکه تکذیب شوند ارائه نموده و دادگاه نیز مکلف است با توجه به ادعای خواهان که با دلیل و بر طبق قانون است علیه خوانده حکم دهد. در اینصورت با وجود شرایطی که گفته شد حکم غیابی تلقی و قابل واخواهی خواهد بود.
با این وجود در مواردی نادر نیز این احتمال وجود دارد که علی­رغم عدم حضور خوانده و باز بودن عرصه برای خواهان، وی در دادرسی بدوی محکوم به بی­حقی شود. این حکم ممکن است با توجه به نوع دعوا و میزان خواسته قابل تجدیدنظر باشد و خواهان دعوای بدوی نسبت به آن تجدید نظر خواهی نماید و دادگاه تجدید­نظر پس از رسیدگی، حکم بدوی را فسخ و حکم علیه خوانده دعوای بدوی صادر نماید[۱۵۴]. در این حالت اگر علاوه بر اینکه خوانده­ی دعوای بدوی در مرحله تجدیدنظر هم حضور نداشته و لایحه ارسال ننموده، دادنامه نیز ابلاغ قانونی شده باشد قابلیت واخواهی از حکم بنابر ماده ۳۶۴ق.ا.د.م[۱۵۵] برای محکوم­ٌعلیه وجود دارد که همانند واخواهی در مرحله بدوی و با همان حوق و تکالیف طرفین خواهد بود. ولی باید به جمع بودن تمامی شرایط دقت نمود و اگر دادنامه ابلاغ واقعی شده باشد حتّی با وجود تمامی شرایط امکان واخواهی وجود نخواهد داشت.

۴-واخواهی در مهلت تجدیدنظر خواهی و برعکس

ممکن است محکوم­ٌعلیه غایب دادخواست واخواهی خود را خارج از مهلت تعیین شده[۱۵۶] و بدون عذر موجه، در زمان تجدیدنظرخواهی تقدیم نماید. در چنین مواردی هرچند که محکومٌ­علیه عنوان واخواهی را برای درخواست خود ذکر نموده باشد، دادخواست مذکور بنابر تبصره ۳ ماده ۳۰۶ تجدیدنظر خواهی تلقی و طبق قوانین آن مرحله رسیدگی می­ شود. برعکس این مورد نیز زمانی است که شخص با وجود حق واخواهی در مهلت مربوط به آن اقدام به تقدیم دادخواست تجدیدنظر خواهی می­نماید، یک نظر این است؛ به این دلیل که واخواهی حق و قابل اسقاط است در این مورد فرض را بر این نهاده که شخص از حق واخواهی خود گذشته است و به درخواست تجدیدنظر وی رسیدگی می­ شود[۱۵۷].
نظر دومی نیز قائل بر این می­باشد که دادگاه باتوجه به ملاک تبصره ۳ ماده ۳۰۶ق.ا.د.م آن را واخواهی تلقی می­نماید. “چون رأی صادره طبق قانون قابل اعتراض بوده و قید قابل پژوهش در دادنامه تأثیری در قابل اعتراض بودن رأی مذکور ندارد و با توجه به این که محکوم­ٌعلیه به هرحال به رأی مزبور اعتراض نموده است و اظهار نظر مرجع پژوهش نیز در حقیقت ردّ صلاحیت آن مرجع تلقی می­گردد. بنابراین اعتراض محکوم­ٌعلیه واخواهی تلقی گردیده و باید در دادگاه صادر کننده حکم غیابی مطرح شود و قبل از رسیدگی به اعتراض مذکور حکم نخستین قابلیت اجرایی ندارد و مورد هم از موارد تصحیح حکم نیست[۱۵۸].”
نظر دیگری نیز وجود دارد که بیان می­دارد، چون هنوز وارد مهلت تجدید نظر خواهی نشده است حقّ تجدیدنظر خواهی به وجود نیامده و محکوم­ٌعلیه غایب عنوانی برای شکایت خود انتخاب نموده که هنوز حق آن ایجاد نشده است و بایستی قرار رد دادخواست تجدیدنظر یا عدم استماع دعوی صادر شود.
به نظر می­رسد استدلال دوم قوی­تر است، زیرا به هرحال محکومٌ­علیه اظهار نموده که به رأی صادره اعتراض دارد و حکم مورد قبول وی نیست از نظر منطقی چه دلیلی دارد که وی حق واخواهی خود را که امکان بیشتری برای وی فراهم می­آورد و یک مرحله به مراحل اعتراض افزوده را اسقاط نموده و به تجدیدنظر خواهی بسنده نماید. این احتمال را می­توان داد که محکوم­ٌعلیه در ارائه دادخواست خود اشتباه نموده و در حقیقت قصد اسقاط حق خویش را نداشته است، بنابراین برای اینکه از تضییع حق محکوم­ٌعلیهی که در مراحل دادرسی حضور نداشته و فرصتی برای دفاع از خویش نداشته جلوگیری شود و فرصت کافی به وی داده شود، بهتر است که این حق را محفوظ دانسته و دادخواست وی طبق مقررات واخواهی مورد رسیدگی قرار گیرد.

۵- اثر واخواهی بر اجرای حکم غیابی

همانطور که گفته شد واخواهی یکی از طرق عادی شکایت به آرا محسوب می­ شود و از آنجا که طرق عادی شکایت دارای اثر تعلیقی هستند واخواهی نیز این اثر را دارا می­باشد. از اینرو اگر حکمی را قابل واخواهی تلقی نماییم در پی آن باید تا انقضای مهلت واخواهی منتظر ماند، پس از آن می­توان حکم را به اجرا درآورد.
زیرا که امکان دارد محکوم­ٌعلیه غایب در مهلت قانونی نسبت به حکم اعتراض نماید و از آنجا که وی در دادرسی حضور نداشته و فرصتی برای دفاع نداشته است اجرای حکم پیش از اقدام وی تضییع حق و اجحاف در حق وی محسوب می­ شود. این بی عدالتی از منظر قانون­گذار پسندیده نبوده، به همین جهت این امکان را برای غایب فراهم نموده است تا اصل ترافعی بودن تا حد امکان درنظر گرفته شود و فرصتی برای محکومٌ­علیه محسوب می­ شود، زیرا ممکن است رأی صادره قابلیت تجدیدنظر را نداشته باشد تا وی بتواند حکم را در معرض فسخ قرار دهد و مورد دیگر این که واخواهی وقفه ای در اجرای حکم می­اندازد که این وقفه به سود محکوم­ٌ­ٌعلیه است و اگر حکم قابلیت تجدیدنظر را داشته باشد، می ­تواند از این زمان جهت جمع آوری ادله و مستندات بهره ببرد. بنابر آنچه گفته شد اجرای حکم تا انقضاء مهلت واخواهی و در صورت واخواهی تا نتیجه آن و درصورت قابلیت تجدید نظر تا انقضاء مهلت تجدیدنظر و نتیجه آن ممنوع است[۱۵۹].
از طرفی هم نمی­توان برای هر حکم غیابی تنها مهلت تعیین شده را برای اعتراض لحاظ نمود و پس از آن به اجرای حکم پرداخت، چرا که در برخی موارد نه تنها حکم به صورت غیابی صادر می­ شود بلکه دادنامه و اجرائیه نیز ابلاغ قانونی شده هرچند که این ابلاغ نیز معتبر است ولی به دلیل اینکه احتمال اطلاع محکومٌ­علیه از حکم صادره کم است این حق برای وی درنظر گرفته شده که بتواند خارج از مهلت دادخواستِ واخواهی بدهد[۱۶۰].
به همین دلیل نیز قانون­گذار درصورتی که دادنامه غیابی و اجرائیه ابلاغ قانونی شده باشد برای قبول تقاضای اجرای حکم شرایطی را در تبصره۲ ماده۳۰۶ ق.ا.د.م[۱۶۱] مقرر داشته، در حالی که اگر دادنامه یا اجرائیه ابلاغ واقعی شده باشد به معنای آگاهی محکومٌ­علیه غایب از حکم اصداری می­باشد و با انقضای مهلت­های تعیین شده می­توان درخواست اجرای حکم نمود. ولی اگر دادنامه و اجرائیه هردو ابلاغ قانونی شده باشد چون فرض عدم آگاهی محکوم­ٌعلیه وجود دارد برای جلوگیری از اضرار وی محکوم­ٌله باید ضامن معتبر معرفی نماید یا تأمین مناسب بسپارد تا بتوان حکم را به موقع اجرا درآورد[۱۶۲].
“منظور قانون گذار از اخذ تأمین متناسب یا ضامن معتبر این بوده است که محکومٌ­له شرایطی را فراهم نماید که چنانچه در نتیجه اعتراض به رأی غیابی حکم به نفع واخواه صادرو قطعی شود این تأمین بتواند خسارات وارده به واخواه که ناشی از اجرای حکم بوده را طبق ماده۳۰۷ ق.ا.د.م. استیفاء نماید و میزان آن هم بسته به نظر دادگاه است[۱۶۳].”
برای این تأمین و ضامن معرفی شده مدّتی در قانون مشخص نشده یعنی درواقع نمی­توان به طور دقیق گفت تأمینی که محکومٌ­له می­سپارد یا ضامنی که معرفی می­ کند تا چه مدت زمانی خواهد بود، در این مورد گفته شده است ” اجرای حکم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تأمین مناسب از محکومٌ­له خواهد بود و دلیلی که اعتبار ضمانت­نامه یا تأمین مذکور را محدود به زمان معینی کرده باشد در دسترس نیست، ناگزیر تأمین یا تضمین مأخوذه تا مراجعه محکومٌ­علیه و اعتراض وی و صدور حکم قطعی و یا ابلاغ واقعی به او و مضی مهلت­های واخواهی و تجدیدنظرخواهی باید باقی بماند[۱۶۴].”
نباید از نظر دور داشت که هریک از دادنامه یا اجرائیه که ابلاغ واقعی شده باشد، موجب می­ شود واخواهی محکومٌ­علیه خارج از مهلت مسموع نشود، چرا که ابلاغ واقعی اجرائیه هم می ­تواند به معنای اطلاع محکومٌ­علیه از مفاد حکم تلقی شود و وی می­بایست طبق تبصره ۱ ماده ۳۰۶ ق.آ.د.م در زمان واخواهی دادخواست خود را به دادگاه تقدیم می­نمود[۱۶۵].
شرط اخذ تأمین به این دلیل است که در این مورد محکومٌ­علیه نه تنها در روند صدور حکم حضور نداشته بلکه حتّی دادنامه یا اجرائیه را تحویل نگرفته است و می ­تواند بعد از مهلت نیز اعلام بی اطلاعی از حکم و واخواهی نماید، در اینصورت اگر حکم اجرا شده و خساراتی برای وی به بار آمده باشد باید راهی برای جبران این خسارت در نظرگرفت[۱۶۶]. اگر قبل از تقدیم دادخواست واخواهی به علت انقضاء مهلت و قطعی شدن حکم از لحاظ حق اجرای آن، اجرائیه صادر شده باشد پس از اینکه قرار قبولی واخواهی صادر شد دادگاه پس از قبول عذر تأخیر باید دستور توقف اجرای حکم را صادر نماید. اگر دادگاه قرار رد واخواهی صادر نماید و در نتیجه­ اعتراض به این قرار عذر پذیرفته شود و قرار رد نقض گردد پرونده به دادگاه بدوی ارسال خواهد شد، دادگاه بدوی مکلف به صدور قرار توقیف عملیات اجرایی است[۱۶۷].
در اینصورت در ادامه­ قرار قبول دادخواست واخواهی اینطور نوشته خواهد شد: ” مقررات دفتر به دایره اجرا اعلام گردد بلحاظ صدور قرار قبولی دادخواست واخواهی عملیات اجرائی تا اطلاع ثانوی متوقف می­گردد.” و اگر پیش از واخواهی اجرائیه صادر نشده باشد به دلیل اینکه صدور قرار قبولی واخواهی به معنای عدم قطعیت حکم است تا زمان قطعی شدن حکمی که در مرحله واخواهی صادر می­ شود اجرائیه صادر نخواهد شد و در این حالت صدور قرار توقیف عملیات اجرایی نیز موضوعاً منتفی است[۱۶۸].
همانطور که گفته شد واخواهی در صور و حالات مختلفی عملیات اجرایی را با مانع مواجه می­ کند، به همین دلیل برای اینکه وقفه در عملیات اجرایی توسعه نیابد باید سعی در محدود نمودن دایره آن نمود تا محکومٌ­علیه از این نوع اعتراض سوءاستفاده ننماید و دستاویزی برای نادیده گرفتن اصل لازم الاجرا بودن و استمرار عملیات اجرایی نگردد. به همین دلیل قانون­گذار برای جلوگیری از ایجاد بی رویه وقفه در عملیات اجرایی در قانون مقرر داشته که اصل بر حضوری بودن احکام است و شروط غیابی بودن حکم را احصاء نموده؛ علاوه بر این مستفاد از قانون اثر تعلیقی واخواهی در موردی خواهد بود که دادخواست واخواهی مورد پذیرش قرار گیرد، یعنی تا زمانی که دادگاه صادرکنده حکم ادعای محکومٌ­علیه مبنی بر غیابی بودن رأی و همچنین عذر موجه وی در موارد واخواهی خارج از مهلت را نپذیرفته باشد عملیات اجرایی طبق اصل و قاعده خود مستمر و در جریان باقی خواهد ماند؛ در غیر اینصورت محکومٌ­علیهی که به واقع می­دانسته حکم حضوری است اقدام به واخواهی می­نمود تا اجرای حکم را توقیف نماید و در زمان توقیف این احتمال وجود داشت که اموال وی از دسترس محکومٌ­له خارج و امکان اجرای حکم از میان برود.
از طرف دیگر حکم غیابی با قرار اجرای موقت به اجرا در می ­آید و این قرار در صورتی صادر می­ شود که ادعای خواهان مستند به سند رسمی و معتبر باشد یا فوریت اقتضا نماید، بنابراین صحیح نخواهد بود که صرف واخواهی اجرای موقت را متوقف نماید بلکه باید قرار قبول واخواهی صادر شود[۱۶۹]. بیان این نکته نیز مهم و ضروری است که نه تنها صرف دادخواست واخواهی کفایت ننموده و باید دادخواست مورد پذیرش دادگاه قرار گیرد، بلکه واخواه باید توقیف عملیات اجرایی را تقاضا نموده باشد که قرار مبنی بر توقیف صادر گردد، در غیر اینصورت واخواهی بدون وقفه در عملیات اجرایی رسیدگی خواهد شد[۱۷۰].

دوم: تجدیدنظر خواهی

تجدیدنظرخواهی نیز یکی دیگر از طرق عادی شکایت به آراست که به همین دلیل دارای اثر تعلیقی بر اجرای حکم می­باشد. از آنرو که این نوع شکایت به رأی می ­تواند منجر به توقیف عملیات اجرایی گردد شناخت احکامی که امکان تجدیدنظرخواهی نسبت به آنها وجود دارد لازم می­باشد، زیرا با شناسایی آن دسته از احکامی که قابلیت تجدیدنظرخواهی دارند با موارد احصایی قانون آشنا شده و حکمی که خارج از محدوده­ تعیین شده باشد نمی ­تواند به این دلیل اجرا را با وقفه مواجه نماید. قانون­گذار در ماده۳۳۱ ق.ا.د.م احکامی که امکان اینگونه اعتراض را دارند را احصاء نموده و جهات آن را نیز در ماده ۳۴۸ همان قانون مقرر نموده است، به دلیل اینکه موضوع تحقیق تاب تفصیل این موارد را ندارد از آن می­گذریم . و در این قسمت تنها به بررسی مهلت و اثری که این نوع اعتراض بر اجرای حکم خواهد داشت می­پردازیم.

۱-تعریف تجدیدنظرخواهی

تجدیدنظرخواهی به نوعی بازنگری اعمال دادگاه بدوی است و همانند دادگاه نخستین رسیدگی موضوعی و حکمی می­نماید. رسیدگی در مرحله تجدیدنظر مانند مرحله بدوی به صورت ماهوی انجام می­ شود، در حقیقت می­توان گفت تجدیدنظر یک شیوه اصلاحی و تصحیحی است یعنی دادگاه بالاتر بار دیگر به موضوع رسیدگی می­ کند[۱۷۱].

۲-مهلت تجدیدنظرخواهی

هرچند که توضیح بسیط درمورد تجدیدنظرخواهی در این نوشته جایگاهی ندارد ولی پرداختن به مهلت تجدیدنظر از آن جهت دارای اهمیت است که اثر تعلیقی تجدیدنظرخواهی تا انقضای این مهلت و درصورت اعتراض تا نتیجه رسیدگی خواهد بود، لذا اگر مهلت به پایان برسد و اعتراضی صورت نگرفته باشد اجرای حکم نیز امکان­ پذیر خواهد بود. در قانون برای تجدیدنظرخواهی مهلتی تعیین شده است و محکومٌ­علیه باید در همان ظرف زمانی دادخواست خود را به دادگاه صادرکننده­ حکم تقدیم دارد در غیر اینصورت فرصت اعتراض به رأی را از دست خواهد داد و دادخواست وی با صدور قرار از جانب دادگاه صادرکننده رأی بدوی رد خواهد شد[۱۷۲]؛ این مدّت طبق ماده ۳۳۶ ق.آ.د.م برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه مقرر شده است.
اگر حکمی به صورت غیابی صادر شده باشد مهلت­های تجدیدنظر خواهی از زمان انقضای مهلت واخواهی شروع خواهد شد؛ سؤلی که مطرح می­ شود این است که ابلاغ قانونی حکم غیابییا ابلاغ واقعی را مبدأ حساب نماییم؟ جواب این سؤال به آسانی امکان­ پذیر نیست چرا که از طرفی ماده ۳۰۶ ق.د.م تصریح به ابلاغ واقعی نموده از طرف دیگر این ابلاغ زمان زیادی را صرف می­نماید؛ به همین دلیل ما نیز با این نظر موافق هستیم که حقّ تجدیدنظرخواهی برای غایب تا زمانی که حکم غیابی به وی ابلاغ واقعی شود محفوظ است ولی برای درنظر گرفتن مصلحت محکومٌ­له از لحاظ اجرای حکم، مبدأ محاسبه را ابلاغ قانونی به غائب بدانیم و این نظر از تبصره یک ماده ۳۰۶ق.د.م نیز مستفاد است[۱۷۳].
البتّه مهلت­های گفته شده در شرایط خاص توسط قانون­گذار افزایش یافته است که در مواد ۳۳۷ و ۳۳۸ ق.آ.د.م دیده می­ شود، دلیل این امر نیز حفظ حقوق محکومٌ­علیه است. هرچند که اجرای حکم امری مهم است و افزایش این مهلت­ها موجب تعویق بیشتر در آن می­گردد ولی نباید حقوق محکومٌ­علیه نادیده گرفته شود و حکم به اجرا درآید، زیرا احتمال ورود خسارت از باب اجرای حکم نیز وجود دارد و برای جلوگیری از آن بهتر است که موقعیت­های خاص را متمایز نماییم.
یک سری از احکام هستند که هر چند در محدوده تعیین شده ماده۳۳۶ ق.ا.دم قرار نمی­گیرند ولی بنا به دلایلی قانون­گذار امکان اعتراض به آن­ها را فراهم نموده است. این امکان در قانون سابق در ماده ۳۲۶پیش بینی شده بود که با تصویب ماده ۳۹ الحاقی قانون تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۲۸/۷/۸۱ نسخ گردید و جای خود را به ماده ۱۸ اصلاحی این قانون مصوب ۲۴/۱۰/۸۵ داد.
این ماده در ابتدا بر این نکته تأکید نموده که احکام قطعی صادره از دادگاه­های عمومی و انقلاب تنها بر طبق قانون از طریق اعاده دادرسی و اعتراض ثالث قابل رسیدگی مجدد هستند و پس از آن استثنائی را برای آرایی که خلاف بین شرع تشخیص داده شود در نظر گرفته است[۱۷۴].
در برخی موارد پیش آمده است که شخص بدون واخواهی و تجدیدنظر خواهی اقدام به استناد به این ماده نموده است در حالی که این ماده موردی خاص را بیان می­دارد ودر حقیقت راهی برای اعتراض به احکام قطعی فراهم نموده است، تا زمانی که می­توان از طرق دیگر اعتراض نمود دلیلی وجود ندارد که به این شیوه فوق العاده متمسک شوند و از نظر قانونی نیز پذیرفته نخواهد بود همانطور که رأی وحدت رویه نیز همین مطلب را بیان داشته است:
“نظر به اینکه مقررات ماده ۱۸ق.ت.د.ع.ا یکی از طرق فوق العاده رسیدگی نسبت به احکام قطعی است و تا زمانی که طریق عادی رسیدگی مفتوح باشد مجالی برای ورود به مرحله رسیدگی فوق العاده نیست و با توجه به این که دادنامه غیابی حکم غیرقطعی و قابل اعتراض و بعضاً قابل تجدیدنظرخواهی است، لذا تا وقتی که مهلت واخواهی سپری نشده و یا به اعتراض و تجدیدنظر خواهی رسیدگی نشده باشد اعمال مقررات ماده مذکور نسبت به رأی غیابی وجاهت قانونی ندارد[۱۷۵].”

۳-اثر تجدیدنظرخواهی بر اجرای حکم

ماده۳۴۷ق.ا.ا.م به بیان این اثر پرداخته است: ” تجدیدنظرخواهی از آرای قابل تجدیدنظر که در قانون احصاء گردیده مانع اجرای حکم خواهد بود، هرچند دادگاه صادرکننده رأی آن را قطعی اعلام نموده باشد مگر در مواردی که طبق قانون استثناء شده باشد.” این ماده درست تنظیم نشده، زیرا در قسمت اول کلمه رأی را قید نموده و در قسمت دوم حکم را، ظاهر ماده و اینکه تجدیدنظرخواهی را مانع اجرای حکم دانسته این را به ذهن می­رساند که چنانچه قراری قابل اجرا باشد و تجدیدنظرخواهی شود این تجدیدنظرخواهی مانع از اجرای قرار نخواهد بود زیرا قرار حکم محسوب نمی­ شود ولی در واقع قانون­گذار به عدم امکان رأی تجدیدنظرخواسته توجه داشته است و قرار را نیز شامل می­ شود.
از طرف دیگر اشکالی که در نگارش ماده به چشم می­خورد این است که ظاهر ماده این تصور را ایجاد می­نماید که صرف تجدیدنظرخواهی مانع از اجرای رأی خواهد شد ،حتّی اگر خارج از مهلت قانونی صورت گرفته باشد ولی درواقع هدف قانون­گذار این نبوده و باید تفکیک قایل شد. بنابراین اگر دادخواست در مهلت قانونی تقدیم شود مانع از اجرای رأی تجدیدنظرخواسته خواهد شد ولی اگر در خارج از مهلت تقدیم شود تأثیری بر اجرای حکم نخواهد داشت، مگر اینکه برای تأخیر در شکایت عذر موجهی وجود داشته باشد و مطابق ماده۳۴۰ق.آ.د.م از طرف دادگاه مورد پذیرش واقع شود که در اینصورت اثر تجدیدنظرخواهی که عدم اجرای رأی است حاکم خواهد شد، این مطلب را ازتبصره یک ماده۳۰۶ق.آ.د.م نیز که پذیرش دادخواست واخواهی را مانع از اجرای رأی واخواسته دانسته می­توان دریافت.
اگر تجدیدنظرخواهی خارج از مهلت قانونی باشد یا دادخواست در مهلت ولی به نحو ناقص تقدیم شود و در مهلت رفع نقص نگردد باز هم نمی­توان حکم را به اجرا درآورد حتّی با وجود قرار رد دادخواست تجدیدنظرخواهی نیز نمی­توان اجرا را به جریان انداخت، بلکه قرار رد دادخواست تجدیدنظرخواهی باید قطعی شود تا امکان اجرای رأی تجدیدظر خواسته فراهم شود.
همانطور که می­دانیم احکام اعلامی جنبه اجرایی ندارند و آنچه در ماده ۳۴۷ق.آ.د.م مدّنظر بوده است احکامی است که جنبه اجرایی دارد، با این وجود اگر حکمی اعلامی باشد ولی آثاری به دنبال داشته باشد مثلاً حکم بر تأیید فسخ معامله باشد، این آثار با تجدیدنظرخواهی متوقف می­شوند و پس از تأیید حکم اعمال خواهند شد. بنابراین تجدیدنظرخواهی به عنوان مانعی بر اجرای حکم عمل نموده و موجب توقف عملیات اجرایی می­گردد.
ولی نباید از نظر دور داشت که هرچند این امر حکم قانون است ولی این حکم نیز خود دارای استثنائی قانونی است که در ماده۱۷۵ق.آ.د.م[۱۷۶] پیش بینی شده است، طبق این ماده اگر حکم دادگاه راجع به تصرف عدوانی، مزاحمت یا ممانعت از حق باشد با این که چنین حکمی قابلیت تجدیدنظرخواهی را دارد ولی تجدیدنظرخواهی بر اجرای حکم تأثیری ندارد و حکم به موقع اجرا درخواهد آمد. شاید علّت را بتوان در اهمیت رفع تصرفات عدوانییا مزاحمت و ممانعت از حق دانست، چراکه درغیر اینصورت ممکن است محکومٌ­علیه با تجدیدنظرخواهی و توقف اجرای رفع تصرف عدوانی خسارات جبران ناپذیری به محکومٌ­له وارد آورد[۱۷۷].

سوم: توقیف عملیات اجرایی به علت اعتراض شخص ثالث

در حقوق مدنی اصلی تحت عنوان نسبیتِ قرارداد وجود دارد که مطابق اصل مذکور آثار ناشی از عقد و عمل حقوقی دو جانبه یا چند جانبه را تنها به طرفیت ان عقد یا عمل حقوقی محدود می نماید. بنابر این اصل عقد و قرارداد نه می ­تواند حقوقی را از کسی سلب نماید و نه تعهداتی را برای کسی ایجاد نماید مواد ۱۰ و ۲۱۹ قانون مدنی برگرفته از این اصل مهم و اساسی هستند.
در آیین دادرسی مدنی نیز اصلی مشابه با نام اصل نسبیت احکام وجود دارد که براساس آن رأی دادگاه نمی­توان حقوق اساسی و مدنی اشخاص را تحت تأثیر خود قرار دهد و به آن حقوق خللی وارد اورد و رأی دادگاه تنها نسبت به طرفینن دارای اثر حقوقی می باشد و در موردانها و قائم مقام قانونی انان لازم الاتباع خواهد بود درتیجه اگر حکم دادگاه حقوق مربوط به دیگران را تحت شعاع خود قرار دهدو اشخاص ثالث حق خود را در معرض تضییع بینند می­تواننند برطبق ماده۴۱۷ دادرسی مدنی به حکم صادره اعتراض نمایند.[۱۷۸]بنابر اصل نسبی بودن احکام، احکام صادره تنها نسبت به طرفین دعوا و قائم مقام آنها معتبر خواهند بود و همچنین قاعده حاکمیت امر مختوم ایجاب می­ کند که احکام از استحکام و اعتبار برخوردار باشند.
با وجود این امکان دارد که شخصی خارج از محدوده اشخاص فوق از حکم صادره متضرر گردد و اگر هیچ راهی برای وی جهت احقاق حقش قرار ندهیم بی عدالتی است به همین دلیل قانون­گذار به شخص ثالثی که حقوق خود را در معرض تضییع می­بیند این حق را داده که ادعای خود را مطرح نماید و نسبت به حکم صادره­ای که حقوق وی را مختل می­سازد اعتراض نماید. این طریق از اعتراض یک طریق فوق العاده شکایت از آرا محسوب و شیوه عدولی دارد. اعتراض ثالث در مرحله اجرا به دو طریق امکان­ پذیر است یکی اعتراض ثالث اجرایی نسبت به مال توقیف شده (ماده۱۴۶و ۱۴۷ق.ا.ا.م) و دیگری اعتراض شخص ثالث که از تسلیم مال توقیف شده نزد خود امتناع می­نماید. (ماده۹۳ق.ا.ا.م)

۱-اعتراض ثالث اجرایی نسبت به مال توقیف شده

در ماده۴۷ق.ا.ام قرار توقیف عملیات اجرایی پیش بینی شده است؛ ممکن است پس از صدور اجرائیه و آغاز به اجرای حکم شخص ثالثی نسبت به مال منقول و غیرمنقول یا وجه نقد توقیف شده ادعای حقی نماید، در این موارد صلاحیت رسیدگی با دادگاهی است که عملیات اجرایی زیر نظر آن انجام می­ شود. در ابتدا دادگاه مفاد اعتراض ثالث را به طرفین ابلاغ نموده و پس از آن به دلایل شخص ثالث رسیدگی می­نماید یعنی پیش از آنکه به خود اعتراض رسیدگی کند به دلایل رسیدگی می­ کند، در صورتی که تشخیص دهد دلایل قوی هستند قرار توقیف اجرا را صادر خواهد نمود و عملیات تا تعیین تکلیف نهایی شکایت متوقف می­ماند[۱۷۹].
برخی از حقوق­دانان بر این باورند که گاهی توقیف مال سبب توقیف وضعیت مالکیت حقوقی مال نسبت به مالک آن می­ شود و گاهی به صورت عینی و مادی است پس توقیف اموال منقول و غیر منقول را به توقیف مادی و حقوقی تقسیم نموده ­اند. به این ترتیب که توقیف اموال منقول به صورت مادی و عینی است (مواد ۶۱ و ۷۷ ق.ا.ا.م) اما توقیف اموال غیرمنقول وضعیت حقوقی مالک را نسبت به مال را توقیف می­نماید چه آن مال ثبت شده و چه نشده باشد.[۱۸۰]
عده­ای دیگر از حقوق­دانان این تقسیم بندی را مورد قبول ندارند و آن را موجب دوگانگی ماهیت توقیف دانسته اند حال انکه توقیف نسبت به تمامی اموال تنها داراییک ماهیت است و انهم جلوگیری از نقل و انتقال حقوقی یا همان انتقال مالکیت مال به غیر است.توقیف مال در حقیقت امر تنها بر وضعیت حقوقیمال تأثیر دارد تنها در صورتی می­توان مال توقیف شده را از دسترس مالک دور داشت که تصرفات حقوقی وی را محدود و مقید بنماییم حتی اگر مال منقول را توقیف مادی نموده باشیم ولی این امر مانع از انتقال و تصرفت حقوقی مالک در ان مال نخواهد شد، پس توقیف زمانی است که تصرفات حقوقی را ممنوع سازد. اگر در مواردی مانند اموال منقول و اموال غیرمنقول ثبت نشده لازم می­ شود که مال مزبور از حیث مادی نیز توقیف شود به دلیل ماهیت این اموال و برای جلوگیری از خروج اموال از دسترس واحد اجراء به منظور اجرای حکم است.[۱۸۱]
توقیف مال برای اجرای حکمی است که نسبت به آن اجرائیه صادر شده باشد و به طرفیت و زیان محکومٌ­علیه به اجرا گذاشته می­ شود. در این وضع معرفی مال از جانب دو شخص امکان­ پذیر است؛ شخص اول که انتظار می­رود اموال خود را بهتر از هرکس دیگر بشناسد همان محکوم­ٌعلیه است، ماده۳۴ اجرای احکام نیز ده روز پس از ابلاغ اجراییه به محکوم­ٌعلیه فرصت داده است اقدامی برای پرداخت محکوم­ٌبه انجام داده یا مالی را معرفی نماید که اجرای حکم و استیفاء محکومٌ­به از آن امکان­ پذیر باشد.
شخص دیگری که این معرفی از جانب او نیز امکان دارد محکوم­ٌله است که بنابر تبصره ۱ ماده ۳۵ اجرای احکام حتّی پیش از اتمام مهلت­های مقرر در مواد ۳۴ و ۳۵ قانون مزبور نیز می ­تواند مالی از اموال محکومٌ­علیه برای استیفاء محکوم­ٌبه معرفی نماید. این اختیار در ماده ۴۹ ق.ا.ا.م نیز به محکومٌ­له داده شده تا درصورت استنکاف محکومٌ­علیه از معرفی اموال، خود اقدام به معرفی اموال وی نماید . شناسایی و توقیف اموال محکومٌ­علیه بدون درخواست محکومٌ­له و رأساً توسط دادورز امکان­ پذیر نخواهد بود.
فرض بر این است که مال توقیف شده به محکومٌ­علیه تعلق دارد ولی استثناء هم وجود دارد همانطور که تبصره ماده ۳۴ق.ا.ا.م در اجرای قاعده­ای که راجع به وفای عهد در ماده ۲۶۷ ق.م آمده معرفی مال متعلق به ثالث را پذیرفته و اعلام داشته : ” شخص ثالث نیز می ­تواند به جایمحکومٌ­علیه برای استیفای محکومً­به مالی معرفی کند.” بنابراین در مواردی خاص این امکان وجود دارد که مال به محکوم­ٌعلیه تعلق نداشته باشد در این صورت نیز اگر دیگری نسبت به مالی که شخص ثالثی به جای محکومٌ­علیه معرفی نموده ادعای حقی داشته باشد باید طبق ماده۱۴۶ همان قانون عمل نماید. بنابراین از این مطلب فهمیده می­ شود که فرقی ندارد مال به چه کسی تعلق دارد ملاک قانونی اظهار حق ثالث و ادله­ای است که بر اساس آن رفع توقیف مال را درخواست نموده است[۱۸۲]. البته پذیرش چنین شکایتی بسته به وجود شرایطی است که در گفتار اول از همین بخش آورده شده است.

۲-دلایل ثالث برای اعتراض به عملیات اجرایی

دلایلی که ثالث برای اثبات ادعای خود ارائه می­دهد دو مورد است :

تعلق مال به ثالث به استناد حکم قطعییا سند رسمی؛ در صورتی که ثالث حکم قطعییا سند رسمی ارائه دهد که تاریخ ان مقدم بر تاریخ توقیف مال است توقیف مال رفع می­ شود[۱۸۳].

تعلق مال به ثالث به استناد سند عادی؛ در اینصورت موجب وقفه در اجرا نخواهد شد و مدعی حق باید برای جلوگیری از روند اجرا و اثبات ادعای خود به دادگاه صلاحیتدار مراجعه نماید[۱۸۴].

۳-تفاوت اعتراض به حکم و اعتراض به اجرای حکم

اعتراض ثالث مندرج در مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ ق.ا.ا.م با اعتراض ثالث مندرج در مواد ۴۱۷ ق.آ.د.م متفاوت است، همانطور که در نظریه مشورتی /۷۱۱۴۵مورخ ۲۸/۲/۱۳۸۷ اداره کل حقوقی قوه قضاییه آمده است:
“چنانچه شخص ثالث به ادعای این که حکم قطعی دادگاه به حقوق وی خللی وارد آورده معترض باشد، باید اعتراض خود را طبق مقررات مواد ۴۱۷ و ۴۱۸ قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی اعلام نماید. در حالی اعتراض شخص ثالث نسبت به مال توقیف شده مقوله­ای جدا از اعتراض ثالث نسبت به حکم قطعی است. با توجه به متن ماده ۱۴۶ قانون اجرای احکام مدنی چنانچه شخص ثالث نسبت به مال توقیف شده اظهار حقی نماید شکایت وی بدون رعایت تشریفات قانون آیین دادرسی مدنی و بدون پرداخت هزینه مورد رسیدگی قرار می­گیرد، منظور از تعیین تکلیف شکایت در ماده۱۴۷ ق.ا.ا.م رسیدگی به اعتراض شخص ثالث و صدور رأی در خصوص پذیرش یا عدم پذیرش اعتراض است، با این توضیح اگر ادعای وی مستند به حکم قطعی یا سند رسمی باشد که تاریخ آن مقدم بر تاریخ توقیف است درخواست وی نیازی به رسیدگی ندارد و با احراز این موضوع توسط دادگاه دستور اداری مبنی بر رفع توقیف صادر می­ شود ولی اگر ادعا مستند به سند رسمییا حکم قطعی دادگاه نباشد (مانند بیع نامه عادی) در این صورت دادگاه طبق ماده ۱۴۷ قانون مذکور باید به ادعای مطروحه رسیدگی ماهیتی نموده و باتوجه به قرائن و دلایل دیگر از جمله اماره تصرف حکم مقتضی صادر گردد. مرجع رسیدگی به دعوای اعتراض ثالث موضوع مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ ق.ا.ا.م دادگاه بدوی صادرکننده حکم است. “[۱۸۵]
اعتراض در مواد ۱۴۶و ۱۴۷ق.ا.ا.م مربوط به مواردی است که حق ثالث در مالی نادیده گرفته شده و محکومٌ­له و مأمور اجرا بدون در نظر گرفتن حق ثالث در مال یا بی اطلاع از وجود چنین حقی مال را توقیف نموده اند و هرچند توقیف مال محکوم­ٌعلیه در اجرای حکم یا قرار دادگاه به عمل آمده ولی عین مال توقیف شده موضوع حکم دادگاه نبوده و به عبارت دیگر محکوم به حکم تلقی نمی­ شود در غیر اینصورت ثالث نمی ­تواند به عنوان ثالث اجرایی و با استناد به مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ آن قانون اقدام به اعتراض نماید.[۱۸۶]
درواقع در اعتراض ثالث اجرایی منشأ ضرر به ثالث اجرای حکم است نه خود حکم، شخص ثالث طبق مواد مذکور می ­تواند اعتراض نماید. برای مثال دادگاه حکم به پرداخت مبلغی در حق خواهان می­دهد این حکم بر علیه خوانده است و تا اینجا هیچ ضرری متوجه ثالث نیست ولی در مرحله ­ی اجرا خواهان مالی را برای توقیف و برداشت وجه معرفی نموده که ثالث ادعای مالکیت نسبت به آن مال را دارد در این فرض می ­تواند به این توقیف که اقدام اجرایی است اعتراض نماید، آنچه به ضرر ثالث بوده اجرای حکم بوده است و از اینرو به این اعتراض، اعتراض ثالث اجرایی می­گویند[۱۸۷].