در وهله نخست،برای اینکه این«استثنا»ی مشروعیت بشردوستانه کاربرد سلاحهای هسته‌ای،به«اصل»تبدیل نشود به نظر می‌رسد که اصولی حقوقی بر آن حاکم است و دیـوان نـیز به صورت پراکنده،این اصول را تبیین نموده است.
بند اول: استثنای مشروعیت کاربرد سلاحهای هسته‌ای در حقوق بشردوستانه
نخستین اصل حاکم بر مشروعیت استثنایی این سلاحها،همان استثنا بودن این مشروعیت است.در واقع،چون«عموما»کاربرد این سلاحها موجب نقض اصول مسلم حقوق بـشردوستانه مـی‌گردد،بنابرین اصل بر ممنوعیت چنین کاربردی خواهد بود و تنها در موارد استثنایی است که می‌توان انطباق این کاربرد را با اصول مذکور پذیرفت.
اولا شناسایی ممنوعیت عمومی این سلاحها،متکی بـه درک اوضـاع و احوال کنونی این سلاحها و برداشت عـلمی و حـقوقی از ماهیت و آثار سلاحهای هسته‌ای موجود(تا سال صدور رأی)بوده است.اما اینکه ممکن است مواردی متفاوت از سلاحهای موجود شکل گیرد و بتواند به صورت«تمییز»و بدون نقض حقوق بشردوستانه بـه کـار گرفته شود،عمدتاً به افـق‌های آیـنده توسعه سلاحهای هسته‌ای استوار گردید.[۳۴]
یعنی دیوان به دلیل عدم تصور اینکه وضع این سلاحها در آینده چگونه خواهد بود،از صدور حکم نسبت به آینده با تکیه بر وضع موجود این سلاحها خودداری نمود و تنها مـنعی عـمومی از وضع موجود استنباط کرد و آینده را به ارزیابی مجدد حقوقی(دولت‌ها و مجامع بین‌المللی)سلاحهای هسته‌ای جدید موکول کرد تا بدین طریق اگر این سلاحها ماهیت و آثاری متفاوت از سلاحهای هسته‌ای بررسی شده دیوان داشتند،ملاحظات بشردوستانه منع کننده کـاربرد آنـها،کنار گذاشته شود.
ثانیاً ظـاهرا دیوان توسعه سلاحهای هسته‌ای به سمت نوع کم‌تخریب،کوچک و تمییز را منع نکرده بلکه تأکید بر احتمال عدم مـغایرت این سلاحها با اصول بشردوستانه هرچند در موارد استثنایی،متضن تأیید چنین امری اسـت.از طـرف دیگر،استثنایی بـودن کاربرد این سلاحها،در حقوق دفاع مشروع نیز صادق است. ظاهراً دیوان بین‌المللی دادگستری علاوه بر شرایط عادی دفـاع از خـود،شرط خاصی را در خصوص کاربرد سلاحهای هسته‌ای افزوده است:اینکه شـرایط حاد دفاع از خود وجود داشـته و در آن بـقای دولت مدافع در معرض خطر باشد.
به عقیده قاضی فلایش‌هاور،«برای مشروعیت توسل به سلاح هسته‌ای،نه تنها وضعیت باید حاد باشد بلکه شرایطی که اعمال دفاع مشروع عموما به آن بستگی دارد نیز همواره باید رعایت گردد.این شرایط در ایـن نکته جمع می‌شوند که توسل به آن باید متناسب باشد.لزوم پایبندی به اصل تناسب نباید در توسل به سلاحهای هسته‌ای به عنوان قاعده‌ای قابل گذشت تلقی شود.همان طور که دیوان مقرر می‌دارد(بند ۲۴):«اصل تناسب فی نفسه نـمی‌تواند کـاربرد سلاحهای هسته‌ای را در کلیه شرایط منع نماید».از این‌رو مرزی که برای تعیین امکان مشروعیت یک تهدید یا کاربرد خاص سلاح هسته‌ای وجود دارد،به شدت محدود و مضیق است».[۳۵]
بنابرین،استثنایی بودن کاربرد سلاحهای هسته‌ای،در پرتو حقوق دفاع از خود نـیز مـورد تأکید دیوان قرار گرفته است.اما در چه مواردی حاد بوده و بقای دولت را تهدید می‌کند؟دیوان در این خصوص کوچک‌ترین اشاره‌ای نمی‌کند. بدون تردید،با توجه به قدرت دفاعی قدرت‌های هسته‌ای،اساسا نیازی به کاربرد سلاحهای هسته‌ای بـرای دفـاع در برابر حمله سایر دولت‌ها وجود نخواهد داشت. هرچند دیوان با قرار دادن این موضوع در قالب دفاع از خود،تشخیص اولیه شرایط حاد و تهدید بقای دولت مدافع را به صورت تلویحی در صلاحدید خود این دولت دانسته است اما نـه تـنها شـورای امنیت می‌تواند در خصوص صحت و سـقم ایـن تـشخیص اعلام نظر کند بلکه نظر مراجع حل اختلاف به‌ویژه دیوان نیز می‌تواند قاطع باشد[۳۶].
شایان ذکر است که قاضی شوبل،عکس استدلال مذکور را مطرح نـموده است.وی ضـمن شـناسایی استثنایی بودن،اصل را نه بر عدم سازگاری حقوق بشردوستانه با کاربرد سلاح هسته‌ای بلکه بر سازگاری استوار نموده و با انتقاد از یافته دیوان،آنچه توسط اکثریت قضات،«عموما مغایر حقوق بـشردوستانه»است را تـنها در قـالب«استثنای عدم مشروعیت»تفسیر نموده است.به عقیده وی:
دیوان در پااگراف E2 متن استنتاج می‌کند کـه در نتیجه مفاد بالا است که تهدید یا کاربرد سلاحهای هسته‌ای عموما می‌تواند مغایر قواعد حقوق بین‌الملل قابل اعمال در مناقشات مـسلحانه و بـه‌ویژه اصـول و قواعد حقوق بین‌الملل بشردوستانه باشد.این استدلال با اینکه صریح است،نامعقول نیز هـست.توسل به سـلاح‌های هسته‌ای به دلایل مشروح در بالا استثنائا با قواعد حقوق بین‌الملل در مناقشات مسلحانه و به‌ویژه اصول و قواعد حـقوق بـین‌الملل بـشردوستانه ناسازگار می‌باشد.
به نظر می‌رسد آنچه قاضی شوبل در این خصوص بیان داشته است نه تـنها با مـنطق نـهفته در رأی دیوان بلکه با مبانی استدلالی نظریه خود وی نیز چندان سنخیت ندارد.وی با رویکردی ذهـنی،تنها دو مـورد را بـرای احتمال مشروعیت کاربرد سلاحهای هسته‌ای از منظر حقوق بشردوستانه استنتاج نموده است:کاربرد سلاح هسته‌ای علیه زیردریاییهای مـجهز بـه این سلاحها از یک‌سو و علیه نیروهای دشمن واقع در بیابانها و مناطق خارج از شهرها و خالی از سکنه.در نتیجه،حتی اگـر بـرداشت ویـ از همسازی ملاحظات بشردوستانه با این دو وضعیت نیز صحیح باشد،تنها در این دو مورد است که تـرتیبات حـقوق بشردوستانه به دلیل کاربرد سلاحهای هسته‌ای،نقض نخواهد شد.در این صورت،چگونه می‌توان اصل را بر سازگاری حـقوق بـشردوستانه بـا هر گونه کاربرد سلاح هسته‌ای قرار داد؟[۳۷]
بند دوم:التزام مدعی به اثبات مشروعیت کاربرد سلاح هسته‌ای
با اینکه ممکن است با دسـته‌بندی سلاحهای هسته‌ای،برخی از آن ها را «کم‌خطر،با قدرت تخریب اندک،کوچک یا تمییز»تلقی نمایند اما چون دیوان با تـکیه بـر پیـامدهای تخریب هیروشیما و ناکازاکی و همچنین سنجش علمی دیگر انواع این سلاحها به«اصل ممنوعیت کاربرد»دست یافت،پیش از هرچیز،این اصل اعـمال خـواهد شـد.از آنجا که این اصل به وسیله دیوان بر مبنای رویه دولت‌ها و سازمان‌های بـین‌المللی و رویه کل جامعه بین‌المللی شناسایی و اثبات شده است، تنها استثنا بر اصل است که نیاز به اثـبات دارد و چـنین مسئولیتی برعهده هر دولتی است که مدعی آن باشد.
در واقع،مادامی که با تلاش مدعی مـشروعیت ایـن سلاح،چنین وفاقی در سطح بین‌المللی شکل نگرفته اسـت کـه سلاحهای هسته‌ای را سازگار با اصول بشردوستانه بشناسدیا نتواند کـاربرد یـک سلاح هسته‌ای در شرایطی معین و موردی را در چارچوب رعایت ملاحظات بشردوستانه بنمایاند،اصل ممنوعیت و مغایرت آنـها بـا حقوق بشردوستانه به قوت خـود بـاقی است.بنابرین،رأی دیـوان از ایـن جـهت یک توفیق برای صلح‌طلبان و طرفداران مـنع سـلاح هسته‌ای است که نامشروع بودن نیاز به اثبات نداشته و چنین وضعیتی از نظر حقوقی،مفروض است.[۳۸]
“
