افزون بر دو نظریۀ تقصیر و خطر فوق، بوریس استارک، استاد دانشگاه پاریس، نظریۀ دیگرى را به‌عنوان مبناى مسئولیت مدنى مطرح کرده که به نظریۀ تضمین حق معروف است. به‌نظر این دانشمند حقوق، مبناى مسئولیت مدنى محدود و منحصر به نظریۀ تقصیر یا نظریۀ خطر نیست و اشتباه است که تنها به آثار و ارزیابى عمل عامل زیان توجه کنیم و حقوق زیان‌دیده و تضمین قانون‌گذار را فراموش کنیم. طبق این نظریه، هرکسی در جامعه حق دارد سالم و ایمن زندگى کند و این حقى است که قانون براى اشخاص قائل شده است. (کاتوزیان، ۱۳۸۹، ۱۲۸) استارک در نظریۀ تضمین حق، بین خسارات بدنى و مالى از یک سو و خسارات معنوى و اقتصادى از سوى دیگر، تفاوت گذارده است. دستۀ نخست قطع نظر از تقصیر عامل ورود زیان، در هرحال باید جبران شود و مسئولیت ناشى از آن نوعى است، لیکن در مورد خسارات معنوى و اقتصادى اگر همراه با زیان‌های بدنى و مالى نباشد، مسئولیت در صورتى ایجاد مى‌شود که مرتکب کار زیان‌بار مقصر باشد. (طاهری، ۱۴۱۸، ۲۹۳) عیب اساسی این نظریه این است که زیان مالی و اقتصادی به یک معنا می‌باشند؛ بنابراین اگر در یک‌زمان تقصیر را در خسارات مالی و اقتصادی شرط ایجاد مسئولیت بدانیم و در زمان دیگر آن را شرط ندانیم، باعث می‌شود که افراد در حقوق خود دچار سردرگمی شوند و نتوانند به‌آسانی به حقوق خود برسند؛ چرا که گاهی به‌عنوان مدعی باید اثبات تقصیر نماید و گاهی به‌عنوان منکر نیازی به اثبات تقصیر ندارد، درحالی‌که موضوع زیان‌های مالی و اقتصادی بوده است؛ بنابراین شایسته است که خسارات معنوی و مالی و اقتصادی در یک دسته قرار گیرند و خسارات بدنی خود به تنهایی یک دسته قرار گیرد.
عکس مرتبط با اقتصاد
ایراد دیگری که بر این تئورى وارد است این می‌باشد که اگر شخصى در مقام اعمال حق خود، موجب ضرر دیگرى شود تکلیف چیست و با چه ضابطه‌اى باید دو حق مخالف را با یکدیگر سازش داد؟ پاسخى که به این ایراد داده‌اند آن است که اجراى برخى از حقوق طبعاً با زیان دیگرى ملازمه دارد، چنانچه در اثر اعمال آن زیانى متوجه دیگرى مى‌شود، مسئولیتى متوجه صاحب حق نیست. همانند حق اجازۀ ازدواج که والدین نسبت به فرزندان دارند، ولى برخى از حقوق خصیصۀ نسبى دارند و یا توأم با وظیفه نیز هستند و باید به نحو متعارف‌ از آن‌ ها استفاده کرد، مثل حق اقامۀ دعوى که چنانچه به‌صورت افراطى مورداستفاده قرار گیرد و به‌عنوان وسیله‌اى براى طرح دعاوى بى‌اساس به کار رود، موجب مسئولیت است. (بجنوردی، ۱۴۰۱، ۲۰۲) ولی به نظر می‌رسد که این پاسخ قانع‌کننده نیست؛ چرا که با قاعدۀ لاضرر منافات دارد؛ بنابراین برای این‌که ضرر بدون جبران باقی نماند، حق شخص خسارت‌دیده بر حق شخص دهنده می‌چربد.
از بررسی نظرات فوق می‌توان نتیجه گرفت که دو نظریه تقصیر و خطر مبالغه‌آمیز هستند و نظریه تضمین حق نسبت به دو نظریه فوق در ایجاد مسئولیت مدنی نقش مؤثرتری دارد، ولی نمی‌توان هیچ‌یک از نظریه‌های یادشده را، به‌عنوان مبنای منحصر مسئولیت مدنی پذیرفت و بر پایۀ آن نظام عادلانه‌ای را ایجاد کرد.

نظریه انتساب ضرر

مقصود از قابلیت انتساب، قابلیت انتساب زیان به عامل آن است، بدین معنا که هرگاه زیانی پدید می‌آید، مسئولیت جبران خسارت بر عهده‌ی کسی است که زیان مستند به عمل (فعل یا ترک فعل) او باشد. این قابلیت انتساب، مبتنی بر رابطه سببیت است. البته در مسئولیت مدنی، مفهوم فلسفی از رابطه سببیت، یا معنای رایج آن در علوم دیگر مدنظر نیست، بلکه منظور، مفهومی است که عرف از آن درمی‌یابد. (یزدانیان، ۱۳۸۶، ۲۶۰)
بیان قابلیت انتساب به‌عنوان مبنای مسئولیت مدنی، ممکن است این ایراد را به ذهن متبادر کند که قابلیت انتساب در تمام نظریات مطرح در باب مسئولیت مدنی نیز مورد توجه بوده و لذا این نظریه بحث جدیدی را عنوان نمی‌کند و حتی زیر مجموعه سایر نظریات موجود قرار می‌گیرد. درحالی‌که تا پیش ‌از این به قابلیت انتساب یا همان رابطه سببیت به‌عنوان یکی از ارکان مسئولیت مدنی نگریسته شده، ولی در این نظریه، قابلیت انتساب به‌عنوان مبنای مسئولیت مدنی مورد توجه قرار گرفته و بین ارکان مسئولیت و مبنای مسئولیت تفاوت اساسی وجود دارد. از سوی دیگر در ارکان مسئولیت مدنی، رابطه سببیت بین زیان و فعل زیان‌بار مورد توجه قرار می‌گیرد، حال آن که در نظریه قابلیت انتساب، رابطه سببیت بین زیان و عامل زیان مدنظر قرار گرفته است. (انصاری و مبین، ۱۳۹۰، ۴) ولی به نظر می‌رسد که در نظریاتی که فوقاً توضیح داده شد، رابطۀ سببیت نیز بین زیان و عامل زیان نیز مدنظر بوده است؛ زیرا زمانی که از تقصیر یا کار نامتعارف یا کار خطرناک صحبت می‌کنیم خودبه‌خود رابطۀ سببیت بین زیان و عامل مدنظر است؛ بنابراین ایرادی که بر این نظریه گرفته شده است یک ایراد اساسی و منطقی است.

ارکان ضمان قهری

برای تحقق ضمان در همه حال وجود سه رکن ضروری است: اول آنکه زیانی واقع شده باشد باشد و در ادامه فعل زیانباری رخ داده باشد و سرانجام میان این دو رابطه‌ی سببیت وجود داشته باشد.

زیان

در این قسمت ابتدا مفهوم ضرر و سپس اقسام ضرر و شرایط ضرر قابل مطالبه بررسی می شود.

مفهوم ضرر

در مورد «ضرر» اهل لغت معانی مختلفی را ذکر کرده‌اند که مهمترین آنها عبارتند از:
– صحاح اللغه ضرر را خلاف نفع می‌داند.) جوهری، ۱۴۱۰، ۷۱۹)
– صاحب قاموس ضرر را به معنای سوء حال و نقض در حق آورده است. (زبیدی، ۱۳۰۶، ۱۷۵)
همان‌طوری که مشاهده می‌شود، واژه‎شناسان واژه ضرر را به ضدّ نفع، نقض در حقّ و سوء حال معنا کرده‎اند که می‎توان این معانی را به مفهوم «نقص» بازگرداند و البته مقصود از نقص مفهومی اعم از نقص در مال، نفس یا عِرض است؛ بنابراین تعریف ضرر عبارت است از نقصی که در اموال به وجود می‌آید یا اینکه منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت شخصی لطمه‌ای وارد گردد. پس تنها در این صورت است که مفهوم ضرر تا حدودی به معنای واقعی خود نزدیک می‌شود؛ چرا که نقایص تعاریف فوق را ندارد. لذا برای واضح‌تر شدن مفهوم ضرر به‌ناچار باید هرکدام از اقسام ضرر به‌طور جداگانه موردبررسی قرار گیرد.

اقسام ضرر

ضرر بر دو قسم است ضرر مادی و ضرر معنوی که ابتدا ضرر مادی و سپس ضرر معنوی بررسی خواهد شد:

ضرر مادی

منظور از ضرر مادی زیانی است که دارایی شخص در اثر آن کاهش پیدا کند یا از افزایش آن جلوگیری نماید، مثل از بین رفتن عین مال (مثل سوختن فرش یا کشتن حیوان) یا کاهش قیمت مال (ساختن برج در مجاورت خانه شخص که عدم تابش آفتاب را سبب گردد و بهای خانه را کاهش دهد) یا از بین رفتن منفعت، منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم از آن محروم و متضرر شده است و یا صدمات وارد به سلامتی وحیات شخص که در نتیجه، بیکاری و ازکارافتادگی و هزینه‌های درمان و معالجه را به دنبال دارد. (مدنی، ۱۳۸۳، ۹۴) آنچه را که می‌توان از این عبارت نتیجه گرفت این است که ضرر مادی به دو قسم تقسیم می‌شود: ۱- از بین رفتن اعیان ۲- از بین رفتن منافع ممکن الحصول. آنچه را که نباید بی‌اعتنا از کنار آن گذشت این است که از بین رفتن منافع را زمانی می‌توان ضرر نامید که ممکن الحصول باشد در غیر این صورت نمی‌توان ضرر را قابل مطالبه دانست.
در ترمینولوژی دکتر لنگرودی ضرر مادی از نظر مدنی اینگونه تعریف شده است: ضرر مالی و بدنی را گویند و در مقابل ضرر معنوی استعمال می‌شود. ضرر مادی به‌صورت ضرر موجود و ضرر آینده و ضرر محتمل الوقوع دیده می‌شود. (لنگرودی، ۱۳۸۸، ۴۱۶)
بنابراین خسارت مادی، زیانی است که بر سرمایه مالی موجود شخص، از طریق تلف کلی یا جزئی اعیان اموال، کاهش ارزش آن، جلوگیری از تحصیل منفعت، صدمه به‌سلامتی جسم، تجاوز به بعد مالی حقوق معنوی، وارد می‌گردد.

ضرر معنوی

در اندیشه‌ی دینی هتک حرمت انسان توسط خود او یا دیگری به منزلۀ هتک حرمت الهی تلقی می‌شود. چرا که حرمت او بالاتر از مهم‌ترین حرمت‌های الهی یعنی بیت‌الله الحرام دانسته شده است؛ بنابراین شناسایی حرمت و کرامت انسان ایجاب می‌کند که حقوق و منافع معنوی وی موردحمایت قرار گیرد. در تعاریفی که فقها از مفهوم مطلق ضرر ارائه داده‌اند، به برخی از اقسام ضررهای معنوی اشاره‌شده است. به‌عنوان‌مثال، میرزا حسن بجنوردی، ورود هرگونه نقص به آبرو، جان و هر بعدی از ابعاد وجودی شخصیت انسان را جزو مصادیق ضرر محسوب کرده است. ) بجنوردی، ۱۴۱۰، ۱۲۴) بنابر آنچه فقها گفته‌اند می‌توان به این نتیجه رسید که ضرر معنوی از نظر حرمت آن ریشه و مبنای الهی دارد، ولی یک نقدی که بر این نظریه وارد است این می‌باشد که بعضی از خسارات معنوی مانند احساس درد جسمی نمی‌تواند ریشۀ الهی داشته باشد؛چرا که در این صورت خیلی از خسارات بدون جبران باقی می‌ماند.
برخی از حقوقدانان، ضمن اذعان به دشوار بودن تمییز خسارت معنوی از خسارت مادی، می‌نویسند: خسارت معنوی، صدمه به منافع عاطفی و غیرمالی است؛ مانند احساس درد جسمی و رنج‌های روحی، حیثیت و آزادی. (کاتوزیان، ۱۳۸۹، ۲۲۱) دکتر جعفری لنگرودی در تعریف ضرر معنوی می‌نویسد: «ضرری است که به عرض و شرف متضرر یا یکی از اقارب او وارد می‌شود، مثلاً براثر افشاء راز مریض به حیثیت او لطمه وارد می‌شود». (لنگرودی، ۱۳۸۸، ۴۱۶)
دکتر صفایی در تعریف ضرر معنوی می‌نویسد: «زیانی است که به حیثیت، آبرو یا عواطف و احساسات اشخاص واردشده باشد. تجاوز به حقوق غیرمالی انسان و لطمه زدن به احساسات دوستی، خانوادگی، مذهبی و درد و رنجی که در اثر حادثه‌ای ایجاد می‌شود نیز خسارت معنوی است و این موارد امروزه می‌تواند مجوز مطالبه‌ی خسارت معنوی باشد». (صفایی، ۱۳۵۵، ۲۴۰) بنابر کلام فقها و حقوقدانان می توان نتیجه گرفت که هر دو گروه به جبران خسارت معنوی توجه خاصی داشته اند.
ضررهای معنوی ممکن است ناشی از یکی از دو امر زیر باشد:
الف) لطمه زدن به یکی از حقوق مربوط به شخصیت و آزادی‌های فردی و حیثیت و شرافت که می‌توان مجموع آن را سرمایه معنوی نامید؛
ب) درنتیجه صدمه‌های روحی، محروم ماندن از علاقه‌های شغلی و هنری و علمی، از دست دادن زیبایی و هماهنگی جسمی و شکست‌های عاطفی، لطمه به اعتقاد و ارزش‌های دینی و اخلاقی و به‌طورکلی احساس اخلاقی زیان‌دیده که بخش احساس معنوی نامیده شده است. (فهرستی و فصیح رامندی، ۱۳۹۰، ۵۵)