ماهیت حقوقی و فقهی عقد استصناع

 

ماهیت حقوقی و فقهی عقد استصناع

پس از بررسی مفاهیم و ارکان عقد استصناع در فصل اول و روشن شدن مفهوم این عقد در این فصل بر آنیم به بررسی ماهیت حقوقی عقد استصناع و همچنین ماهیت فقهی این عقد بپردازیم. در مبحث اول بررسی خواهیم کرد که ماهیت حقوقی این عقد چیست؟ آیا عقد استصناع را می‌توان در زمره یکی از عقود معین در قانون مدنی قرارداد؟ یا اینکه باید آن را به‌عنوان غیر عقد معرفی کرد و سپس در مبحث دوم ماهیت فقهی آن را در فقه عامه و همچنین فقه امامیه بررسی کنیم.

 

مبحث اول: ماهیت حقوقی عقد استصناع

 

گفتار اول: تأویل استصناع به عقود معین

در این مبحث بر آنیم که انطباق این عقد را با بعضی از عقود معین بررسی کنیم و این سؤال را پاسخ دهیم که آیا می‌توان با عنایت به نصوص قانون مدنی در تعریف عقود معینی چون بیع، اجاره، جعاله و صلح ماهیت استصناع را منطبق بر انها دانست؟
آنچه برای ما مسلم است پرداختن به ماهیت استصناع و مقایسه آن با نهادهای حقوقی مشابه در نوشتارهای اساتید برجسته حقوق به‌ندرت دیده می‌شود و اگر به‌طور خاص درزمینه ای ظاهراً مشابه بحثی وجود دارد، اظهارنظرهایی کوتاه در مورد «آپارتمان‌های پیش‌فروش» است که در فصل سوم مفصلاً در مورد آن به بحث خواهیم پرداخت.
در ادامه ابتدا به مقایسه استصناع با عقودی همچون بیع، اجاره، جعاله و صلح با توجه به شباهت‌های آن‌ ها می‌پردازیم و سپس استصناع را به‌عنوان ترکیبی از چند عقد بررسی می‌کنیم و در آخر استصناع را در کنوانسیون‌های بین‌المللی به‌عنوان یک مطلب تکمیلی تحلیل می‌کنیم.

 

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.

 

بند اول: استصناع و عقد بیع

عقد بیع در ماده ۳۳۸ ق.م تعریف‌شده است که عبارت است از «تملیک عین به‌عوض معلوم» در فقه نیز عقد بیع اینگونه تعریف شده است: «ایجاب و قبولی که دال بر نقل ملکیت در مقابل عوض معلوم. (العاملی، ۱۴۰۷، ص ۲۱۲)
برای تطبیق استصناع بر عقد بیع سه حالت قابل تصور است: (دهقانی نژاد، عابدینی، ۱۳۹۱، ص ۱۷۲)

 

 

مال ساخته شده موضوع عقد قرار می‌گیرد. در این حالت قطعاً آنچه منعقد شده، بیع است و کلیه احکامش بر آن بار می‌شود و مراد از سفارش، تحویل در آینده است، لذا این عقد از جمله مصادیق بیع سلم خواهد بود.

در این فرض، بیع، حال است و مالی در حال ساخته شدن، اما ساختش تمام نشده، مانند فرشی که بخشی از آن بافته شده و سفارش دهنده آن را با این شرایط ضمنی که بافنده آن را تکمیل کند، خریداری نموده، لذا پس از خریداری بافنده اجیر می‌شود که فرش را تمام کند. در این حالت، بیع عین معینی داریم که شرایط سلم بر آن بار نشده است. (هاشمی شاهرودی،۱۳۷۸، ص ۱۲)

به نظر می‌رسد که این توجیه، برای استصناع، کارساز نباشد زیرا بر خلاف عمل عرف است و با فرض پذیرش، چنانچه سازنده بقیه مال را نسازد، بر اساس قرار داد اولیه، سفارش دهنده مالک بخش ناقص خواهد بود و صرفاً به خاطر عدم انجام تعهد سازنده اختیار فسخ خواهد داشت اما این هم خلاف عرف رایج است زیرا غرض اصلی سفارش دهنده مال ساخته شده بدون نقص است لذا بر اساس این فرضیه مال ناتمام اصلاً به ملکیت سفارش دهنده در نیامده تا نیاز به فسخ باشد.
از سوی دیگر با فرض پذیرش این توجیه، این اشکال وجود دارد که اگر مال ناقص، بدون تعدی و تفریط سازنده تلف شود از مال سفارش دهنده رفته، چرا که بنا به فرض، سازنده صرفاً اجیری است که برای تکمیل مال ناقص طرف قرار داد بوده و ید او در صورت عدم تعدی و تفریط، امانی است. مشکل اصلی، ملکیت مواد به کار گرفته شده است و این که آیا این عقد، اجاره است یا عقدی دیگر؟ لذا در این حالت (اگر تفصیر را مبنا و ملاک مسئول بدانیم) نباید او را مسئول جبران بدانیم و حال آنکه بر اساس عرف، هدف اصلی از انعقاد این قرار داد، دریافت مال کامل است و تا مال ساخته نشده هیچ حقی برای سفارش دهنده ایجاد نمی‌شود و هیچ خسارتی متوجه وی نخواهد بود.

 

 

مستفاد از ماده ۳۵۰ ق.م استصناع صرفاً زمانی در قالب بیع قرار می‌گیرد که شرایط بیع کلی بر آن بار شود. بر اساس این توجیه یکی از اوصاف مالی کلی ای که سفارش دهنده با اوصاف معینی از سازنده می‌خرد، این است که ساخته خود سازنده باشد نه شخص دیگری. در بیشتر موارد سفارش، این حالت دیده می‌شود زیرا معمولاً مال آماده نزد سازنده به صورت بالفعل وجود ندارد و بر خلاف نظر اهل سنت، همین شرط است که باعث جلوگیری از تطابق این قرار داد با بیع سلم می‌شود زیرا معمولاً آنچه در عرف مرسوم است این است که به هنگام انعقاد استصناع معمولاً تمامی دستمزد پرداخت نمی‌شود لذا اگر بخواهیم استصناع را بیع سلم بدانیم باید به بطلان و فساد آن تن بدهیم زیرا یکی از اساسی‌ترین شرایط بیع سلم را در خود ندارد.

برخی صاحب نظران برای رفع این اشکال، دلایلی را ارائه داده‌اند که پس از طرح، به نقد آن می‌پردازیم:

 

 

اگر گفته شود که بدون پرداخت و قبض بها، عنوان سلم بر معامله ای صدق نمی‌کند می گوییم این دلیل موجب بطلان بیع کلی در ذمه به صورت نسیه نمی‌شود زیرا اطلاق «احل الله البیع» (سوره بقره، آیه ۲۷۵) و عموم آیه «افوا بالعقود» (سوره نساء، آیه ۲۹) بیعی را که در آن هم قیمت و هم مبیع هر دو نسیه است در بر می‌گیرد و با وجود اطلاق دلیل، نوبت به جریان اصل (استصحاب بقای ملک بر ملکیت مالک خود) نمی‌رسد و در صورت عدم وجود این شرط، اقتضای آن دارد که شرط مزبور (لزوم پرداخت ثمن در مجلس عقد) وجود داشته باشد (مؤمن قمی، ۱۳۷۶، ص ۲۱۸) زیرا تا زمانی که بتوان برای اثبات امری به دلیل تمسک جست و از اطلاق آن بهره برد، اجرای اصل عملی، جایگاهی پیدا نمی‌کند بنابراین استناد لزوم این شرط به اصل، عملی درست نیست و برای اثبات صحتش، عمومات صحت بیع، کافی است علاوه بر این قوام بیع سلم در لغت و نزد عرف به وجود این شرط نیست و روایات سلم نیز به این امر دلالتی ندارند، بلکه صدق معنای سلم به لحاظ مبیع و تأخیر در تسلیم مبیع است. (هاشمی شاهرودی، همان، ص ۱۳)

اگر مدرک ادعای مذکور نهی پیامبر (ص) از بیع کالی به کالی باشد می گوییم اولاً: این روایت از طریق امامیه نقل نشده (مؤمن قمی، همان، ص ۲۲۵) و ثانیاً: شاید مراد از کالی دین باشد نه هر مبیعی که هم خود و هم ثمن آن متأخر از مجلس عقد است (هاشمی شاهرودی، همان، ص ۱۴)

در پاسخ به استدلالات فوق باید گفت: این توجیه تمام نیست زیرا اجماع فقهای امامیه و اهل سنت در این زمینه به قدری واضح است که احتمال نمی‌رود همه اجماع کنندگان به روایات و وجوهی که در استدلالات آمده است بسنده کرده باشند بلکه می‌توان ادعا کرد که در این مورد ارتکاز عملی متشرعان چنین بوده که خرید چیزی به عنوان سلم در ذمه دیگری تا در همان مجلس عقد بهای آن را نپرداخته باشد، صحیح نیست.(هاشمی شاهرودی، همان، ص ۱۵)
به نظر می‌رسد مهم تر از اشکالی که بیان شد تفاوت ماهوی و ذاتی بیع سلم با استصناع باشد چرا که اشکال قبل جزء موارد ماهوی نیست و طرفین می‌توانند در مورد چگونگی پرداخت ثمن در مجلس یا خارج آن با هم توافق کنند؛ توضیح آنکه ماهیت بیع سلم «سفارش در تحویل مال در مدت زمان مورد نظر است» یعنی «مدت زمان» عامل اساسی است که در ماهیت این عقد، نقش عمده ای ایفا می‌کند. سفارش دهنده با بهره گرفتن از این عامل می‌خواهد مال مورد نظرش را در آینده دریافت کند، اما ماهیت استصناع بر دو پایه دیگر استوار است «مال مصنوع» و «سفارش در ساخت بودن عقد» یعنی اولاً: مال آماده ای وجود ندارد که به سفارش دهنده تحویل شود و در این زمینه مدت زمان نقشی عرفی دارد و ثانیاً: ماهیت این عقد بر «سفارش در ساخت» استوار است؛ نه سفارش در تحویل. درست است که بالاخره مال پس از ساخته شدن، تحویل سفارش دهنده می‌شود اما ماهیت آن با ساخت مرتبط است و تحویل در آن نقشی تبعی دارد لذا با مداقه در ماهیت روشن می‌شود که وجه اساسی تمایزشان مغفول مانده و تحلیل استصناع بر قواعد بیع سلم، این عقد را با اشکال مواجه می‌کند.
دکتر کاتوزیان در بحث از «مبیع و اوصاف آن» مطالبی را ظاهراً مرتبط با این بحث است، بیان کرده است:
«در موردی که مبیع کلی است لزومی ندارد که فروشنده مصداقی از آن را هنگام عقد داشته باشد… بنابر این اگر شرکتی از کارخانه هواپیماسازی ده فروند هواپیما بخرد که ظرف دو ماه تحویل داده شود ضرورتی ندارد که هنگام امضای قرار داد، کارخانه هواپیماها را آماده داشته باشد ولی اگر پس از امضای پیمان، کارخانه از بین برود یا شرکت سازنده آن منحل بشود بیع باطل خواهد بود در این فرض نیز می‌توان توافق کرد که هواپیماهای ساخته شده به تدریج که وجود پیدا می‌کند به ملکیت خریدار در آید تا فروشنده نتواند آنچه را که به سفارش خریدار ساخته است به دیگری انتقال دهد»(کاتوزیان، ۱۳۸۱، ص ۱۰۶)
در پاسخ می‌توان همان اشکالات وارده بر توجیه سوم از موارد تطبیق بیع بر این عقد را بر این نظریه نیز وارد دانست. (دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص ۱۷۵)

 

بند دوم: استصناع و عقد اجاره

اجاره در ماده ۴۶۶ قانون مدنی این طور آمده است «اجاره عقدی است که به موجب آن، مستأجر مالک منافع عین مستاجره می‌شود» و در ماده ۴۶۷ ق.م نیز آمده است «مورد اجاره ممکن است اشیا یا حیوان یا انسان باشد» در فقه نیز آمده اجاره عبارت است از «عقدی که به موجب آن منافع چیزی یا شخصی در قبال عوضی معین تملیک می‌شود» (العالمی، ۱۴۰۷، ص ۱۳۹)
در اجاره اشخاص، موضوع عقد باید از هر حیث معلوم باشد و به صرف انعقاد عقد، مستأجر مالک عمل اجیر و اجیر مالک اجرت می‌گردد.
ماهیت استصناع در بدو امر به اجاره اشخاص بسیار نزدیک است بر اساس شرایط عمومی این عقد سفارش دهنده سازنده را اجیر می‌کند که مطابق ویژگی‌های مورد در خواستش مالی معین را بسازد. با این توضیح شکی نیست که عقد استصناع مستقل از اجاره نیست و باید تمامی شرایط و آثار مربوط به اجاره اشخاص بر آن بار شود. در این صورت به تبع اینکه سفارش دهنده به سبب اجاره، مالک عمل سازنده می‌شود، مال ساخته شده نیز ملک او خواهد بود امتیاز این توجیه مشخص شدن وجه ضمان سفارش دهنده نسبت به عمل سازنده در صورت بطلان عقد است؛ مال ساخته شده از آن سفارش دهنده خواهد بود و او ضامن اجرت عمل سازنده به اندازه متعارف (اجرت‌المثل) است که برابر با قیمت همان کالای ساخته شده می‌باشد. (هاشمی شاهرودی، همان، ص ۱۷)
با همه این توضیحات تطبیق استصناع بر اجاره صحیح نیست، زیرا درست است که اگر مستأجر، مالک مال اولیه باشد، مالک مال ساخته شده نیز خواهد بود، لیکن این حالت در اکثر موارد استصناع دیده نمی‌شود بلکه معمولاً در استصناع مال اولیه از آن اجیر است (احمد الرزقاء، ۱۹۹۹، ص ۱۵۳) که در این صورت طبق عقد اجاره نمی‌توان قائل به نقل ملکیت عین خارجی به مستأجر شد.
شاید بتوان نحوه تملک سفارش دهنده مستأجر مفروض را بر عین مال ساخته شده به یکی از دو حالت زیر تصور کرد:
حالت اول: عین مصنوع مانند نتیجه سازنده است یعنی همان طور که سفارش دهنده مالک عمل سازنده است به تبع آن مالک آنچه وی ساخته نیز خواهد بود لذا مطابق قاعده «تبعیت نماء از اصل» این عین نیز ملک کسی خواهد بود که مالک عمل بوده درست مثل شخصی که به تبع مالکیت منافع باغ، مالک نتایج درختان آن باغ و میوه‌های آن می‌شود و در این زمینه هیچ کس تردیدی به خود راه نمی‌دهد، اما این استدلال دارای اشکالی است این قاعده استنادی هیچ دلیل لفظی ندارد. زمانی می‌توان به یک قاعده این‌چنینی استناد کرد که دلیل لفظی برای آن موجود باشد و حال آنکه دلیل آن صرفاً سیره عملی عقلاست و البته شارع مقدس نیز در مواردی مثل ثمره درختان که یکی از دو مال در امتداد دیگری است آن را امضاء نموده است.(هاشمی شاهرودی، همان، ص ۱۸)
در واقع در استصناع ماده مال ساخته شده زاییده عمل سازنده نیست تا بتوان گفت عمل سازنده باعث به وجود آمدن ماده اولیه گشته، به عبارت دیگر، بر خلاف ثمار ماده مال ساخته شده قبل از ساخت، ملک سازنده آن بوده سپس انتقال ملکیت آن از سازنده به سفارش دهنده به سبب ناقلی مثل عقد بیع نیاز دارد و حال آنکه این سبب در بحث ثمار وجود ندارد. از سوی دیگر تملیک ثمره در خت برای مالک منافع بر مبنای دیگری غیر از قاعده فوق استوار است و آن اینکه ثمره منفعت درخت نیز هست. بنابراین اجاره کردن درخت به معنای تملیک منافع آن است که ازجمله موارد منفعت ثمره آن است اما در استصناع عین مال ساخته شده نه منفعت عین دیگری است و نه منفعت عمل سازنده و آن چیزی که از طرف سازنده بر ماده اولیه وارد شده عملی است که باعث افزایش مالیت عین مال ساخته شده است لذا مال ساخته شده از جهت ماده چیزی جدای از ماده اولیه‌اش نیست.
حالت دوم: تملک ماده ساخته شده به طور ضمنی و به تبع تملک عمل سازنده حاصل می‌شود؛ بدین معنا که در عقد اجاره به طور ضمنی این شرط آمده که سازنده آن را به سفارش دهنده بدهد یعنی شرط می‌شود که مال مورد نظر پس از ساخته شدن به سفارش دهنده داده شود مانند نخ‌های که خیاط در دوختن لباس استفاده می‌کند اما این نیز پذیرفتنی نیست، زیرا تملک ضمنی ماده در مواردی مثل خیاطی درست است چرا که در این فرض: ماده نخ برای انجام کاری که بر روی مال غیر صورت می‌گیرد مستهلک می‌شود و وجود آن به صورت مستقل از آنچه از مال نزد اجیر موجود است باقی نمی‌ماند که به سبب ناقل دیگر نیاز باشد لذا تملک ضمنی مواد اولیه برای سفارش دهنده صحیح است.
بله اگر این مواد اولیه مستهلک نمی‌شد می‌توانستیم بگوییم که تملک آن به سبب ناقل دیگری غیر از اجاره به وکالت دادن به خیاط برای خرید، نیاز مند است که اگر چنین باشد سه عقد خواهیم داشت: وکالت، بیع و اجاره. مثل جایی که خیاط برای دوخت لباس به پارچه دیگری مثل آستر نیاز دارد و آن را به وکالت از سفارش دهنده و برای او می‌خرد. از سوی دیگر این تملک تبعی در موردی صحیح است که عین دیگری زاید بر عملی که اجیر روی مال مستأجر انجام داده وجود داشته باشد مثل آستر برای لباس، اما آنچه در استصناع مشاهده می‌شود. خلاف این است. (هاشمی شاهرودی، ۱۳۷۸، ص ۲۰)
در استصناع تمامی ماده اولیه مال ساخته شده از آن سازنده است و چیزی از آن را سفارش دهنده تهیه نمی‌کند زیرا اگر ماده اولیه را سفارش دهنده تهیه کند، قرار داد منعقده چیزی غیر از اجاره نخواهد بود لذا ساخت مال از مواد اولیه ای که خود سازنده در اختیار دارد مقدمه ساختن آن است و آن چیزی که سفارش دهنده به دنبال آن است عین مال ساخته شده است نه عملیات ساخت؛ مضافاً این که با قطع نظر از عین مال، عملیات ساخت آن هیچ مالیتی ندارد، بنابر این در اینجا دو مال وجود ندارد که یکی عمل سازنده و دیگری عین مال ساخته شده باشد به که فقط یک مال وجود دارد و آن‌هم مال ساخته‌شده است
اشکال دیگری به نظر می‌رسد این است که در استصناع مالکیت عین مال، از آن سفارش دهنده نیست ولی در اجاره اشخاص باید عین مال در مالکیت مستأجر باشد. اما پاسخ این است که در مواردی که مثلاً راننده ای با اتومبیل اش به اجاره گرفته می‌شود این خدمات است که خریداری می‌شود ولی عینی بدست نمی‌آید. اما اگر خدمات خریداری شده بر عین استوار شود و مالکش اجیر باشد، مستأجر هم مالک عمل می‌شود و هم در محصول حاصل شریک خواهد بود.
اشکال قابل طرح دیگر این است که لازمه این که استصناع یکی از اقسام اجاره باشد این است که در صورت تلف مال ساخته شده قبل از تحویل، تلف از مال سفارش دهنده باشد در حالی که این امربر خلاف ارتکاز عرفی است. یعنی در عرف، تلف آن قبل از تحویل آن، از مال سازنده است و پاسخ آن این است که اعتبار این‌گونه اعمال اجاره‌ای به تحویل مال است نه به‌مجرد ساخته‌شدن آن، بنابراین در صورت عدم تحویل مال، اجاره فسخ می‌شود.

 

بند سوم: استصناع و عقد جعاله

جعاله در ماده ۵۶۱ قانون مدنی اینگونه آمده است «جعاله عبارت است از التزام شخصی به ادای اجرت معلوم در مقابل عملی» جعاله بر دو قسم است: جعاله عام که در آن، ایجاب به طرفیت عموم است و هر کس نتیجه معلوم را به دست بیاورد شایسته جعل است و جعاله خاص که مخاطب آن شخصی خاص است و شخصیت عامل در آن مهم است.
در جعاله عام پس از انجام عمل مستحق دریافت عوض می‌شود و بر خلاف شرایط صحت اجاره اشخاص مثل تعیین عامل، نوع عمل، مدت زمان اجاره و عوض جزء شرایط صحت عقد است در آن شرط نیست چون مقصود اصلی جاعل که ملتزم به پرداخت اجرت است نتیجه کار است نه چگونگی یا مدت زمان انجام کار.
آن موردی که ظاهراً بر استصناع قابل تطبیق است جعاله خاص است در این حالت جاعل از عامل درخواست می کند که کاری را با موضوع ساخت یک مال معلوم، برای وی انجام دهد اما این تطبیق اشکالاتی دارد:

 

 

در جعاله تعیین عامل شرط نیست این را از ماده ۵۶۳ قانون مدنی می‌توانیم بفهمیم اما در استصناع، سازنده یکی از ارکان تشکیل عقد است چرا که معمولاً چنین قرار دادهایی با اشخاص متعهد منعقد می‌شود لذا در صورتی که طرف قرار داد معلوم نباشد، اصلاً قرار دادی قابل تصور نیست.

در جعاله، کمال، عقل و رشد عامل شرط نیست زیرا مهم امکان تحصیل هدف مورد نظر جاعل است لذا اگر مجنون، صغیر یا ممیزی، عمل مورد نظر را انجام بدهد و مستحق اجرت باشد جاعل نمی‌تواند به بهانه عدم اهلیت اجرت را پرداخت نکند، در صورتی که در استصناع رعایت این شرایط مهم است.

در جعاله نسبت به چگونگی کار، مدت زمان و … علم اجمالی کافی است، اما در استصناع معلوم بودن این موارد جزو شرایط اساسی است.

مطابق نظر اکثر فقهای اهل سنت که قائل به صحت استصناعند، استصناع عقدی است لازم اما جعاله عقدی جایز است.

این تطبیق با آنچه در عرف مرسوم است هم خوانی ندارد، زیرا عرف استصناع را جعاله نمی‌داند و این خلاف ارتکاز عرفی است.

بند چهارم: عقد استصناع و عقد صلح

هر چند بعضی از فقها نظیر شیخ طوسی در «مبسوط» فرعی بودن عقد صلح را مطرح کردند (طوسی، بی تا، ص،۲۸۸) اما مشهور فقها صلح را عقدی مستقل می‌دانند که تابع شرایط هیچ عقدی نیست هر چند به یکی از عقود معین مشابهت داشته باشد برای نفوذ طمع کافی است که متضمن تحلیل حرام یا تحریم حلال نباشد که در این صورت از قصد طرفین پیروی می‌کند
اما این اصالت پیدا کرده و به عنوان وسیله گسترش انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شده است کسانی که عقد صلح را فرعی می‌دانند می گویند: «این عقد تابع پنج عمل حقوقی بیع، هبه، اجاره، عاریه و ابراء است و معتقد اند اگر صلح افاده نقل عین بر عوض معلوم کند فرع بیع و تابع احکام آن است و اگر نتیجه صلح تملیک منفعت به عوض معلوم باشد فرع، اجاره است در صورتی که صلح متضمن اباحه منفعت بدون عوض باشد، فرع عاریه است و اگر مفید تملیک بدون عوض باشد، هبه بوده و چنانچه مفید اسقاط دین باشد فرع بر ابراء است (عاملی، بی تا، ص ۴۲۸)
نکته دیگری که در توسعه مفهوم صلح اثر زیادی داشته این است که فقهای امامیه بر خلاف تعدادی از اهل سنت برای تحقق صلح وجود اختلاف را لازم نمی‌دانند بنابراین هرچند هدف اصلی از تشریع صلح از بین بردن خصومت و اختلاف است اما مانعی ندارد که وسیله انجام معامله قرار بگیرد، زیرا در پاره ای از نصوص، مشروع بودن آن بدون اینکه قیدی برای رفع تنازع دیده شود، بیان شده است. علاوه بر این در دیگر منابع نیز دلیلی بر اینکه صلح فقط برای رفع تنازع باشد وجود ندارد و برخی از فقها حقیقت صلح را سالم دانسته‌اند
بدین ترتیب محدودیتی جز آنچه ذکر شد برای موضوع صلح وجود ندارد بلکه قالبی وسیع تر از عقود معین است حتی اگر لزوم وفای به هر عقد را نتوان از عمومات و اطلاقات استفاده کرد عقد صلح با مفهوم وسیع خود قابل انطباق به هر عقدی است (صادقی، ۱۳۸۵)
از این رو بسیاری از عقود را می‌توان در چارچوب عقد صلح انشاء کرد که در این صورت نوعاً محدودیت‌های عقد خاص برداشته می‌شود امام خمینی نیز در تحریر الوسیله بیان می‌دارد: در قرارداد صلح لفظ و صیغه خاصی معتبر نیست و هر لفظی که تسالم و سازش طرفین بر موضوعی را برساند کافیست. اگر معتقد شدیم که عدم اعطای کل ثمن در مجلس عقد استصناع به علت تحقق بیع دین به دین یا کالی به کالی سبب عدم تصحیح آن می‌شود، می‌توان از صلح دین به دین و کالی به کالی استفاده کرد، بدین صورت که طرفین معامله مصالحه می‌کنند که در تاریخ مشخص کالا یا پروژه مشخص با ویژگی‌های از قبل تعیین شده تحویل داده شود و مبلغ آن نیز بخشی به تناسب پیشرفت کار و یا مستقل از آن به صورت یک جا و یا اقساطی به طرف مقابل پرداخت شود، پس معامله صلح اکنون صورت می‌پذیرد ولی تحویل حداقل بخشی از ثمن و تمام ثمن در آینده خواهد بود
باتوجه به خصوصیات عقد صلح و وسعت آن که عقدی لازم است، طرفین نیز می‌توانند بر ویژگی‌های خاص کالای مورد نظر زمان تحویل و زمان بندی پرداخت و حتی امکان تحویل کالا و پرداخت مبلغ آن توافق کنند. قرارداد استصناع در غالب صلح به خوبی قابل تحقق است، ولی توجه به نکته ای که پیش از این بدان اشاره شد لازم است ذکر شود بین آن که می‌توان عقد استصناع را در چار چوب عقد صلح انشاء کرد و این که ماهیت عقد استصناع همان عقد صلح است تفاوت اساسی وجود دارد عرف عقلا و طرفین عقد استصناع در ساختن کالا و اجرای طرح در مقابل دریافت مبالغ در زمان بندی مشخص مصالح ای صورت نمی‌دهند، بلکه قراردادی است که به واسطه آن طرفین به صورت متقابل به تعهدات و اموری ملتزم می‌شوند و در نزد عرف عقلا به عقد هرگز عقد صلح گفته نمی‌شود.

 

بند پنجم: استصناع به عنوان ترکیبی از چند عقد

نظریه ترکیبی بودن قرار داد استصناع به جهت عدم امکان انطباق کامل آن بر یکی از عقود معین، راه حلی در تبیین ماهیت این قرار داد است که مورد توجه بعضی از حقوقدانان قرار گرفته است که در ادامه به بررسی آن می‌پردازیم.

 

الف ) استصناع ترکیبی از بیع و اجاره

دکتر لنگرودی در این مورد می‌گوید: «استصناع ترکیبی از بیع و اجاره است ». (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷)
این تطبیق در دو حالت قابل تصور است:
نخست: سفارش دهنده مواد اولیه را خریده و در اختیار سازنده قرار می‌دهد تا بر اساس ویژگی‌های مطلوبش کالایی بسازد، لذا ابتدا بیع منعقد می‌شود و بعد اجاره.
دوم: سازنده با مواد اولیه خود، مال مورد درخواست را در قالب عقد اجاره می‌سازد پس از ساخته شدن مال، بیعی بین طرفین منعقد می‌شود که موضوع آن مال ساخته شده است.
مزیت این توجیه این است که مال ساخته شده و دیگر امکان طرح اشکال ناشی از ماده ۳۶۱ قانون مدنی که بر لزوم وجود مبیع تاکید می‌کند نخواهد بود در نتیجه نیازی به توجیه این عقد در قالب بیع کلی نیست تا در ادامه اشکالات مذکور قابل طرح باشد.
اما این تطبیق نیز قابل قبول نیست، زیرا حالت نخست همان اجاره اشخاص است با این تفاوت که در اجاره اشخاص مواد اولیه را مستأجر تهیه می‌کند و در استصناع مواد اولیه از آن سازنده است حالت دوم نیز عقدی غیر از بیع نیست زیرا با فرضی که شخص، یک کالای آماده را می‌خرد هیچ تفاوتی نمی‌کند و اگر قرار باشد همچین فرضی را استصناع بدانیم باید بسیاری از قراردادهای رایج در میان مردم را جزو این عقد بدانیم.(دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص ۱۷۷ و ۱۷۸)