۱-۳-۴: مروری برقانونگذاری درنظام حقوقی ایران
درنظا م حقوقی ایران مقررات وضوابط مدون درزمینه انحلا ل ازدواج وطلا ق ازسال ۱۳۱۳با اصلاح قانون مدنی شروع شده ، وآخرین آن قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱مجلس شورای اسلامی می با شدکه به ترتیب سیرمراحل قانونگذاری رابا شرحی مختصر بیان می کنیم .
۱-۳-۴-۱: قانون مدنی
اولین مقررات مدون درزمینه طلاق یاانحلال نکاح مواد۱۱۲۰تا ۱۱۵۷قانون مدنی ایران بودکه درسال ۱۳۱۳تصویب شد.مطابق ماده ۱۱۳۳مرداختیارمطلق داشت هرزمان که بخواهد زن خودرا طلا ق دهد طبق این قانون مرد جزتشریفات خاص مقرردرفقه مانندوقوع طلاق درطهرغیرمواقعه وحضوردومردعادل به عنوان شاهدواجرای صیغه طلاق بالفظ مخصوص ما نند(انت طالق) محدودیت دیگری نداشت ومی توانست بدون رجوع به دادگاه زن خودرا حتی به صورت غیابی طلاق دهد، اماطلاق به درخواست زن محدود به دوحالت بود:اول،مراجعه به دادگاه درصورت وجودداشتن شرایطی همچون مفقودشدن شوهرویا ندادن نفقه وغیره،دوم،درصورتی که زوجه به موجب شرط ضمن عقد وکالت د رطلاق باحق توکیل به غیرداشته باشد که خود رامطلقه نمایدودیگراینکه درصورت خلع ومبارات نیزطلاق برای زن، ممکن بود.
۱-۳-۴-۲: قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶
باتصویب این قانون دوتحول عمده درموردطلاق بوجودآمد: اول اینکه مراجعه به دادگاه برای انجام طلاق حتی درصورت توافقی بودن الزامی شد، دوم اینکه علاوه برموارد مذکوردرقانون مدنی پنج مورد دیگربه موارد طلاق اضافه شد ،که چهارمورد از آن به صورت مساوی به زن ومرد اختیارداده شد ،مثل: محکومیت به حبس بیش از پنج سال،اعتیادبه مواد مخدر، ترک زندگی مشترک،ارتکاب جرائم مغایرباحیثیت خانوادگی ، ویک مورد هم تنها به زن اختصاص داده شده وآن درخواست طلاق زن درصورت اختیارزن دیگر توسط همسرش، به علاوه شرط وکالت درطلاق نیز درماده۱۱آن قانون آمده است ،به این ترتیب گام مهمی درجهت تعادل دراختیارات مرد درطلاق ایجاد شد .
۱-۳-۴-۳:قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳
این قانون روند ایجاد برابری بین زن ومردرا شتاب بیشتری داد ،درماده ۸آن ۱۴بند به صورت حصری برای طلاق احصاء شده است،به این ترتیب ماده۱۱۳۳قانون مدنی بطورضمنی نسخ شد وبه موجب ماده۱۰آن قانون درپاره ای موارد ضمانت اجرای کیفری هم قائل شد،درواقع دغدغه اصلی به موجب این قانون کاهش نا برابری بین زن ومرد بوده است .

پایان نامه رشته حقوق

۱-۳-۴-۴: قانون تشکیل دادگاه های مدنی خاص۱۳۵۸
به موجب این قانون تحولی که به سوی ایجاد برابری بین زن ومرد درطلاق به موجب قانون حمایت خانواده درجریان بود متوقف شدودرتبصره۲ماده۳ این قانون تصریح شد: موارد طلاق همان است که درقانون مدنی واحکام شرع تصریح گردیده، ودرصورت توافق طرفین درطلاق نیاز به مراجعه به دادگاه نبود ،درنتیجه به موجب این قانون تقریبا عنان واختیارطلاق به طورکامل دردست مرد قرارگرفت ودربسیاری موارد دراثرفشاربیش ازحد وطاقت فرسای مردان،زنان برای نجات جانشان بی قیدوشرط تسلیم اراده مردان می شدندتابه هرقیمتی که شده خودرااززیرفشارمرد برهانند .
۱-۳-۴-۵: اصلاح قانون مدنی ۱۳۶۱
طبق ماده ۱۱۳۰قانون مدنی مصوب ۱۳۱۳زن درموارد معینی ما نند سوء معاشرت مرد وغیره حق درخواست طلاق داشت که درجریان اصلاح سال ۱۳۶۱بجای آن موارد ،عنوان کلی « عسروحرج» جایگزین آن شد .
۱-۳-۴-۶: مصوبه شورای عالی قضایی ۱۳۶۲
به موجب این مصوبه دوشرط به عنوان شروط ضمن عقد نکاح تعیین گردید وبه سازمان ثبت اسناد کشورابلاغ شد تااین دوشرط به عنوان شروط ضمن عقد دراسناد ازدواج گنجانده شود: شرط اول آن مربوط به حقوق مالی زوجه است که ارتباط چندانی با موضوع این پایان نامه ندارد ،اما شرط دوم ، که ناظربه وکالت زن درطلاق است و می تواند مرتبط با بحث طلاق توافقی باشد.را مورد بحث قرارمی دهیم ، به موجب این شرط مرد ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم به زن وکالت بلا عزل با حق توکیل به غیر می دهد تا درصورت تحقق یکی از شروط۱۲گانه مندرج درسند ازدواج پس ازانتخاب نوع طلاق واخذ گواهی عدم امکان سازش ازدادگاه خود رامطلقه نماید. درواقع این مصوبه به جزموارد جزئی ، همان موارد مشروح درماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب۱۳۵۳را احیاء نموده است .
۱-۳-۴-۷: قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق ۱۳۷۰و۱۳۷۱
براساس این قانون همانند قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳مراجعه به دادگاه در تمامی موارد درخواست طلاق حتی توافقی الزامی است دراین قانون مجددا اصطلاح «گواهی عدم امکان سازش»برگرفته ازقانون حمایت خانواده ۱۳۵۳جایگزین عنوان «اجازه طلاق» شد، همچنین درتحولی دیگربه موجب ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی«تعزیرات» مصوب ۱۳۷۰برای مردی که مبادرت به ازدواج دائم یاطلاق بدون ثبت دردفاتر رسمی نماید تا یک سال حبس تعزیری قائل شده است .
۱-۳-۴-۸: قانون الحاق یک تبصره به ماده۱۱۳۰قانون مدنی ۱۳۸۱
به لحاظ اختلاف نظردربین قضات درتشخیص مصادیق عسروحرج به موجب این تبصره مصادیق عسروحرج در۵ بند به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید ، ضمن اینکه به دادگاه اختیارداده شد در سایرموارد نیزچنانچه عسروحرج رااحراز کند می تواند حکم طلاق راصادرنماید .
۱-۳-۴-۹: قانون اصلاح موادی ازقانون مدنی ۱۳۸۱
با تصویب این قانون ماده ۱۱۳۳قانون مدنی بشرح زیراصلاح شد : «مرد می تواند بارعایت شرایط مقرر دراین قانون ازدادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید؛ تبصره: « زن نیز می تواند با وجود شرایط مقرر درمواد (۱۱۱۹،۱۱۲۹،۱۱۳۰) قانون مدنی ازدادگاه درخواست طلاق نماید». این قانون نوعی هماهنگی بین قانون مدنی وسایر قوانین بوجود آورده است .
۱-۳-۴-۱۰: قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱
دراین قانون نوآوریهای جدیدی درنظر گرفته شده است وبه موجب ماده ۴ این قانون صلاحیت دادگاه خانواده به ۱۸مورد افزایش یافته ،درحالیکه درقانون پیشین حمایت خانواده ۱۴مورد بیشترنبوده ،وطبق ماده۲قانون جدید دادگاه خانواده باحضوررئیس یا دادرس علی البدل وقاضی مشاور زن تشکیل می شود ،اگرچه درگذشته نیز دردادگاه های موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی ازحضورقاضی مشاورزن دردادگاه سخن به میان آمده بود ولی این امرالزامی نبود اما درقانون جدید حضورقاضی مشاور زن دردادگاه الزامی است ،لیکن قاضی دادگاه به تشخیص خود راُی می دهد اما درانشاءراُی باید به استناد ماده۲به نظرقاضی مشاورزن اشاره کند وچنانچه بانظراومخالف باشد با ذکردلیل باید نظراورا رد کند بنابرین صرف مخالفت بدون دلیل می تواند ازموجبات نغض راُی باشد. همچنین در مبحث صلاحیت محلی دادگاه نیززوجه می تواند دردعاوی که منشاء آن رابطه زوجیت باشد دردادگاه محل اقامت خود علیه زوج طرح دعوی کند. البته این امرخلاف اصل وقواعد عمومی صلاحیت محلی است لیکن درراستای حمایت از زنان دراین قانون آورده شده است .
درنظرگرفتن نهادمشاوره وحذف داوری درقضیه طلاق توافقی ازنوآوریهای دیگری است که دراین قانون آمده وبا توجه به اینکه دراین قانون ازطلاق توافقی به نحو اطلاق وبدون هیچ قید وشرطی سخن به میان آمده است دلالت براین می نماید طلاق توافقی معنای گسترده ترو عام تری ازخلع ومبارات دارد ومواردی غیراز آنها رانیز شامل می شود :مثلاّ درمواری که زوجین بدون ردو بدل کردن عوض ،توافق به طلاق می نمایند راهم شامل می شود .
۱-۴: اقسام طلاق
طلاق ایقاعی است که با قصد و رضای زوج یا نماینده قانونی وی صورت می‌گیرد و موجب انحلال رابطه زناشویی می‌شود. به پیروی از فقه امامیه قانون مدنی ایران درماده۱۱۴۳طلاق را به دوقسم: بائن ورجعی، تقسیم کرده است ،لیکن چون طلاق رجعی خارج ازموضوع بحث این پایان نامه است لذا دراین پژوهش صرفاّباموضوع طلاق بائن که مرتبط باطلاق توافق است بحث را ادامه می دهیم .
۱-۴-۱: بائن
مطابق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد. امروزه ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ و اصلاحیه ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی که در ۱۹/۸/۱۳۸۱ تصویب شد، زوج خواهان طلاق را ملزم به مراجعه به دادگاه می کند تا پس از صدور گواهی عدم امکان سازش و تقدیم آن به دفترثبت طلاق، نسبت به اجرای صیغه طلاق و ثبت آن اقدام نماید. همچنین مطابق قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب ۱۳۷۱، مردی که می‌خواهد بدون دلیل زن خود را طلاق دهد، مکلف به رعایت و پرداخت کلیه حقوق مالی زن، از جمله مهریه (به نرخ روز)، جهیزیه، نفقه و غیره است و این قانون تأسیس اجرت المثل و نحله را به عنوان حق مالی جدیدی برای زوجه قرار داده است.
در ماده ۲۴ قانون حمایت خانواده جدید نیز امده است که، ثبت طلاق و سایر موارد انحلال نکاح و نیز اعلام بطلان نکاح یا طلاق در دفاتر رسمی ازدواج و طلاق حسب مورد پس از صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم مربوطه از سوی دادگاه مجاز است که این صراحت با توجه به سابقه قانونگذاری قبلی، به طلاق بائن نزدیک است.
۱-۴-۲: خلع
طلاق خلع از اقسام طلاق بائن است که ضمن آن، زوجه به دلیل کراهتی که از زوج خویش دارد، در مقابل مالی که به او می‌دهد از قید زوجیت رها می‌گردد.(ماده ۱۱۴۶قانون مدنی) همچنین زوجه می‌تواند تا قبل‌ از طلاق‌ خلع‌ و حتی‌ بعد از طلاق‌ در مدت عده و تا قبل از انقضای‌ آن به بذل (فدیه) رجوع نماید. در این صورت طلاق خلع به رجعی تبدیل شده و زوج می‌تواند در زمان عده به زوجه رجوع نماید. البته طبق نظریه مشهور جواز رجوع زن مشروط به امکان صحّت رجوع مرد است. هرچند زوج می‌تواند پس از طلاق خلع امکان رجوع به طلاق را بر خود غیر ممکن سازد ولی زوجه نیز در چنین وضعیتی می‌تواند به فدیه رجوع نماید و ایجاد مانع توسط زوج برای اعمال حق خویش، موجب سقوط حق زوجه در این خصوص نمی‌گردد.
لذا با توجه به موارد طلاق که در ماده ۲۷ قانون حمایت خانواده جدید، ذکر شده است ،که در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند. دادگاه در این موارد باید با توجه به نظر داوران رأی صادر کند و چنانچه آن را نپذیرد، نظریه داوران را با ذکر دلیل رد کند.
در ماده ۲۸ قانون مذکور نیز آمده است که پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هریک از زوجین مکلفند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ یک نفر از اقارب متأهل خود را که حداقل سی سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرفی کنند و مطابق تبصره ۱ این ماده، محارم زوجه که همسرشان فوت کرده یا از هم جدا شده باشند، در صورت وجود سایر شرایط مذکور در این ماده به عنوان داور پذیرفته می شوند.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
لذا مشاهده می شود، که برای طلاق خلع نیز تشریفاتی مقرر شده و قانون جدید سعی در ارجاع طرفین به مراکز مشاوره نموده است چون این نوع طلاق اصولاّبه نوعی توافقی تلقی می شود و در ماده ۳۳ این قانون که مقصودآن طلاق توافقی است نیز آمده است که مدت اعتبار حکم طلاق شش ماه پس از تاریخ ابلاغ رأی فرجامی یا انقضای مهلت فرجام خواهی است. هرگاه حکم طلاق از سوی زوجه به دفتر رسمی ازدواج و طلاق تسلیم شود، در صورتی که زوج ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ مراتب در دفترخانه حاضر نشود، سردفتر به زوجین ابلاغ می کند برای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفترخانه حاضر شوند. در صورت عدم حضور زوج و عدم اعلام عذر از سوی وی یا امتناع او از اجرای صیغه، صیغه طلاق جاری و ثبت میشود و مراتب به زوج ابلاغ میگردد. در صورت اعلام عذر از سوی زوج، یک نوبت دیگر به ترتیب مذکور از طرفین دعوت به عمل می آید. در تبصره ماده مذکور نیز، دادگاه صادرکننده حکم طلاق باید در رأی صادر شده بر نمایندگی سردفتر در اجرای صیغه طلاق در صورت امتناع زوج تصریح کند.
۱-۴-۳: مبارات
مُبارات به معنی بیزار شدن از یکدیگر است. تفاوت این طلاق با طلاق خلع این است که در مبارات تنفر زن و شوهر دوجانبه است، از همین رو عوض طلاق نمی‌تواند از مهریه بیشتر باشد.
در طلاق توافقی ازنوع مبارات که زوجین توافق درطلاق دارند، زوجه با بذل قسمتی از مال خود که لزوماّ نباید ازمهریه بیشترباشد به دلیل اینکه کراهت دوطرفه است وهمچنین مشخص کردن مسائل غیرمالی مانند حضانت فرزندان وچگونگی ملاقات آنان درخواست طلاق خودشان به دادگاه تقدیم می کنند (ماده ۱۱۴۷قانون مدنی)، تا دادگاه گواهی عدم امکان سازش را صادر نماید. البته اجرای این نوع طلاق با مشکلات فراوانی مواجه می‌باشد؛ زیرا از یک سو حق طلاق با مرد است و از سوی دیگر دلیلی به عنوان استثنای این اصل، از باب ولایت حاکم بر زوج ممتنع وجود ندارد تادرصورت کارشکنی زوج درمرحله اجرا قاضی مجاز به اجرای صیغه طلاق از ناحیه زوج شود. در ادامه این نوشتار نحوه اجرای آرای طلاق در صورت صدور گواهی عدم امکان سازش و رویه‌های مختلف قضات برای اجرای آن را مورد نقد و بررسی قرار می‌دهیم .
الف) مدت اجرای آرای طلاق
سابقه‌ی تعیین مدت برای اجرای آرای طلاق به قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ برمی‌گردد. در ماده ۲۱ قانون حمایت خانواده آمده بود: «مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، سه ماه از تاریخ صدور است. در صورتی‌که ظرف این مدت گواهی مذکور به دفتر طلاق تسلیم نشود، از درجه اعتبار ساقط می‌گردد…».
این ماده در نحوه اجرای گواهی عدم امکان سازش در صورت امتناع زوج یا زوجه از حضور در دفترخانه، چنین مقرر داشته بود: «…دفاتر طلاق پس از ارائه گواهی عدم امکان سازش از ناحیه‌ی هر یک از زوجین، به طرف دیگر اخطار می‌نمایند ظرف مهلتی که از یک ماه تجاوز ننماید، برای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن حاضر شود. در صورتی‌که ظرف مهلت مقرر حاضر نشود، دفتر طلاق مکلف است حسب تقاضای یکی از طرفین، صیغه‌ی طلاق را جاری و ثبت نماید».
پس از انقلاب اسلامی، اگرچه ماده۲۱ قانون حمایت خانواده به صورت صریح نسخ نشد و مورد ایراد فقهای محترم شورای نگهبان از جهت مغایرت با شرع واقع نگردید؛ اما در واقع به آن هم عمل نشد.
نبودن مهلت برای اجرای آرای طلاق موجب می‌شود هر یک از زوجین که خواهان رأی طلاق و محکوم‌له آن می‌باشند، بتوانند تا هر زمان که بخواهند نسبت به اجرای آن اقدام نمایند. در این صورت رأی طلاق همانند اهرم فشار در دست یکی از زوجین قرار می‌گیرد و کانون خانواده را بر پایه‌ای سست قرار می‌دهد. یکی از حقوقدانان در این خصوص معتقد است: «ایجاد این فرض (تعیین مدت سه ماه موضوع ماده۲۱ قانون حمایت خانواده) تصمیم مناسبی بود که از سوءاستفاده‌ها جلوگیری می‌کرد و تکلیف خانواده‌ی متزلزل را معین می‌ساخت. ولی در لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص و ماده۱۱۳۰ قانون مدنی مدتی برای پایان اعتبار اذن یا حکم دادگاه پیش‌بینی نشده است. لذا احتمال دارد شوهر اذن دادگاه را در طلاق زن تحصیل کند، لیکن آن را اجرا نکند و این امتیاز را وسیله فشار و تهدید بر وی سازد. همچنین زن نیز ممکن است حکم اجبار شوهر به طلاق را وسیله همین‌گونه سوءاستفاده‌ها قرار دهد و کانون خانوادگی را در حالت تزلزل قرار دهد. این نتیجه‌ی ناگوار را عدالت نمی‌پذیرد و جامعه نیز نمی‌تواند از قربانی شدن گران‌بهاترین نهاد خود به آسانی درگذرد». (کاتوزیان، ۱۳۸۵ج۱: ۳۵۰-۳۴۹)
پس از انقلاب اسلامی، مقنن با تصویب قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، بر این بی‌عدالتی پایان داد. این قانون که به صورت ماده واحده‌ای با سه بند در تاریخ ۱۱/۸/۱۳۷۶ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و در مورخ ۲۸/۸/۱۳۷۶ مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفت به شرح ذیل است:
«گواهی صادره از مراجع قضایی در خصوص عدم امکان سازش بین زن و شوهر، چنانچه ظرف مدت سه ماه از تاریخ ابلاغ به دفتر ثبت طلاق تسلیم نشود، از اعتبار ساقط خواهد بود. در صورتی‌که ظرف مدت مقرر، گواهی یاد شده جهت اجرای طلاق، تسلیم دفتر ثبت طلاق شود، سردفتر مکلف است به طرفین اعلام نماید تا جهت اجرای صیغه‌ی طلاق و ثبت آن حضور یابند، در صورت عدم حضور هر یک از طرفین در وقت مقرر، برای مرتبه دوم، حداکثر ظرف مدت یک ماه دعوت و به شرح ذیل عمل خواهد شد:
الف) در صورت امتناع زوجه از حضور، زوج صیغه‌ی طلاق را جاری و پس از ثبت به وسیله‌ی دفترخانه، به اطلاع زوجه رسانده می‌شود.
ب) در صورت امتناع زوج از حضور و اجرای طلاق، دفتر مراتب را تأیید و به دادگاه صادر کننده گواهی اعلام می‌دارد. دادگاه به درخواست زوجه، زوج را احضار و در صورت امتناع از حضور، دادگاه با رعایت جهات شرعی صیغه‌ی طلاق را جاری و دستور ثبت و اعلام آن را به دفتر ثبت طلاق صادر می‌کند.
ج) در صورتی‌که زوج به دفترخانه مراجعه ولی از اجرای صیغه طلاق امتناع نماید، مطابق بند (ب) عمل خواهد شد».
این ماده واحده، اگرچه می‌توانست راهگشا باشد، اما به علت تفاسیر مختلف از آن به ایجاد رویه‌های متشنج و متشتت بین قضات منجر گردید. این اختلاف رویه، به عدم تعریف دقیق از گواهی عدم امکان سازش و تعیین محدوده اجرای قانون باز می‌گردد؛ لذا مناسب است ابتدا به مصادر اختلاف یعنی معنای گواهی عدم امکان سازش و مشروعیت اجرای طلاق بدون رضایت یکی از طرفین اشاره شود و در نهایت به رویه‌های موجود در محاکم خانواده در برخورد با این قانون پرداخته شود.
ب) تفاوت حکم وگواهی عدم امکان سازش
آنچه در مرحله‌ی اول موجب ابهام در محدوده‌ی اجرای ماده واحده مذکور شده است، اختلاف نظر در تعریف گواهی عدم امکان سازش می‌باشد. این اصطلاح برای اولین بار با تصویب قانون حمایت خانواده وارد نظام حقوقی ایران شد؛ بدون این‌که تعریف دقیقی از آن ارائه شود. قسمت اخیر ماده ۶ قانون حمایت خانواده چنین مقرر می‌داشت: «… هرگاه یکی از طرفین به نظر داور معترض بوده یا در موعد مقرر جوابی ندهد یا رأی داور مغایر قوانین موجد حق باشد، دادگاه به موضوع رسیدگی نموده و حسب مورد رأی مقتضی یا گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد».
مواد دیگر این قانون نیز که برای زن و مرد به طور مساوی حق طلاق قائل شده بود، بدون ذکر «حکم طلاق»، گواهی عدم امکان سازش را جایگزین آن نموده بود، به عنوان نمونه، در صدر ماده۸ همان قانون چنین آمده است: «در موارد زیر زن یا شوهر حسب مورد می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید…». به جهت روشن شدن تعریف «گواهی عدم امکان سازش» و «حکم» فرق این دو بیان می‌شود.
حکم عبارت است از: «انشای الزام به چیزی (مال، عقد، ایقاع) یا انشای اثبات امری». اساساً حکم، مخصوص دعاوی است. «پس اگر در قلمرو دعوی، رأی قاضی صادر شود و موجب فصل خصومت گردد، آن رأی حکم است. به این ترتیب تصمیم دادگاه در امور حسبی و نیز تصمیمات اداری دادگاه از تعریف حکم خارج است». (جعفری لنگرودی ،۱۳۶۳ : ۵۴۵ـ۵۴۴)
ج) تفاوت گواهی عدم امکان سازش و حکم طلاق شامل موارد ذیل می‌شود:
۱) اخذ گواهی عدم امکان سازش، نیازمند تقدیم دادخواست نمی‌باشد و صرف درخواست طلاق کافی است (اگرچه در دادگاه ها عملا با تقدیم دادخواست صورت می پذیرد اما طبق قانون ضرورت ندارد )ولی برای صدور حکم طلاق، تقدیم دادخواست با رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی ضروری است. در دعاوی حقوقی، اصل بر مراجعه به دادگاه و اقامه دعوی با تقدیم دادخواست می‌باشد.(ماده ۴۸ قانون آیین دادر سی مدنی) اما گاهی می‌توان به موجب درخواست، تقاضایی را از دادگاه نمود. درخواست، تقاضایی است که از دادگاه می‌شود و تفاوت آن با دادخواست این است که هرگاه خواسته‌ی خواهان تصدیق امری یا شناختن واقعیتی یا تفکیک سهم باشد، با درخواست از دادگاه آن را مطالبه می‌کند، مانند: درخواست صدور گواهی حصر وراثت، درخواست فروش ملک مشاع به علت عدم امکان افراز، تقسیم ملک یا مال مشاع بین مالکان آن و تعیین سهم هر یک از آنها به تقاضای هر کدام از مالکان و… اما با دادخواست، می‌توان علیه دیگری اقامه‌ی دعوی نمود و دادگاه به موجب آن باید رسیدگی را شروع کرده و مبادرت به صدور حکم ماهوی وقاطع دعوی نماید.
۲) گواهی عدم امکان سازش نیازمند رسیدگی ماهوی نیست، در حالی‌که صدور حکم طلاق نیازمند بررسی ماهوی است، تا درخصوص صحت و سقم آن تصمیم مناسب اتخاذ شود. لذا با توجه به این موضوعات، در ماده ۳۴ قانون جدید حمایت خانواده مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش برای تسلیم به دفتر رسمی ازدواج و طلاق سه ماه پس از تاریخ ابلاغ رأی قطعی یا قطعی شدن رأی است. چنانچه گواهی مذکور ظرف این مهلت تسلیم نشود یا طرفی که آن را به دفترخانه رسمی طلاق تسلیم کرده است ظرف سه ماه از تاریخ تسلیم در دفترخانه حاضر نشود یا مدارک لازم را ارائه نکند، گواهی صادرشده از درجه اعتبار ساقط است. در تبصره این ماده نیز آمده که، هرگاه گواهی عدم امکان سازش صادرشده بر اساس توافق زوجین به حکم قانون از درجه اعتبار ساقط شود کلیه توافقاتی که گواهی مذکور بر مبنای آن صادر شده است ملغی می گردد.
با بررسی قانون جدید حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ و قوانین قبلی در این زمینه، اینگونه روشن می شود که مهلت مذکور برای صحت گواهی طلاق توافقی همان سه ماه است اما شرط ابطال برای آن توافقات در صورت اجرایی نشدن در تبصره اش آمده است که نکته مفیدی است.
فصل دوم :
ارکان و شرایط طلاق توافقی
قانونگذاران در کلیه جوامع حقوقی مطابق منطق، عقل و مصلحت، قوانین را وضع و تدوین می‌نمایند. وظیفه قانونگذار در تصویب قانون بسیار خطیر است؛ زیرا از یک سو قانون باید جامع و مانع باشد و از سوی دیگر قوانین هم‌ عرض که یکدیگر را تکمیل و ابهام قوانین سابق را برطرف می‌کنند، باید در ارتباطی منطقی با قوانین مقدم‌التصویب باشند. همچنین تصویب ماده واحده‌ها باید به گونه‌ای تنظیم شود که نظم منطقی قوانین مخدوش نشود.
یکی از بخش‌های مهم و حساس که قوانین منطقی را می‌طلبد، «حوزه خانواده» می‌باشد. در این حوزه به جهت اهمیت و فراگیر بودن آن باید قوانینی عقلایی با رعایت مصالح خانواده تنظیم شود. قوانین خانواده شامل دو حوزه کلی «ازدواج» و «طلاق» می‌شود. در این نوشتار یکی از مشکلات پیش‌روی متقاضیان طلاق مورد بررسی و ارزیابی قرار می‌گیرد. مشکلات عملی در اجرای آرای طلاق‌ صادره از محاکم، موجب شد که مقنن در سال ۱۳۷۶ به تصویب ماده واحده‌ای تحت عنوان «قانون تعیین مدت اعتبار گواهی‌های عدم امکان سازش» و قانون حمایت خانواده جدید، نسبت به تعیین ضوابط مشخصی برای طلاق توافقی همت گمارد. هدف از این ماده واحده، رفع مشکلات اجرایی احکام طلاق در صورت غیبت یکی از طرفین بود. بررسی موفقیت یا عدم موفقیت قانونگذار در نیل به این هدف، نیازمند توجهی دقیق به جایگاه این قانون، یعنی در محاکم خانواده است. قضات در دادگاه‌های خانواده تفاسیر متعددی از این قانون می‌کنند، این تفاسیر متعدد در مرحله اول برخاسته از عدم تعیین حدود و ثغور عبارات قانون به شکل دقیق و عدم تعریف از حوزه صلاحیت آن می‌باشد و در مرحله دوم به اجتهاد مقابل نص توسط قضات برمی‌گردد.
از آنجا که طرح مشکل، مقدمه تدبیر در رفع مشکل است، لذا در این فصل ازپژوهش، به ارکان وشرایط طلاق توافقی، ضمن روشن نمودن ابهامات موجود در قانون «تعیین مدت اعتبار گواهی‌ عدم امکان سازش در زمان طلاق» و ذکر رویه‌های عملی و نظریه های موجود در خصوص تصمیمات دادگاه در خصوص طلاق توافقی به چاره‌اندیشی برخاسته و با طرح مشکلات اجرایی، وضرورت تسریع در رفع ابهام‌ها پرداخته خواهد شد.
۲ـ۱: ارکان طلاق توافقی
ارکان طلاق توافقی عبارتند از: توافق مقدماتی، گواهی عدم امکان سازش، اجرای صیغه طلاق، بنابرین طبیعت طلاق توافقی به این سه رکن بستگی دارد .
۲ـ۱ـ۱: توافق مقدماتی
حقوقدانان درخصوص ماهیت طلاق توافقی نظرات متفاوتی دارند ودست یابی به نظری واحد ویکسان دراین مورد کار د شواری است ،مع الوصف نظرات عده ای از علمای حقوق رابیان می نماییم،۱ـ برخی معتقدند: «مفاد توافق زوجین حاکی ازاجباربه عدم سازش است وقصد انشاء ندارند تاعقد صلح واقع شود ،با انصراف یک طرف عدم سازش از بین می رود »(جعفری لنگرودی، ۲۵۹:۱۳۷۶)
۲ـ عده ای دیگرعقیده دارند:«درفقه امامیه وقانون مدنی طلاق با توافق پیش بینی نشده زیراطلاق ناشی ازاراده مرد است وحق واختیاراوست ورضایت وعدم رضایت زوجه اثری درآن ندارد ونه درفقه ونه درقانون ، طلاق با توافق متصور نیست .«مهرپورمحمدآبادی،۲۷:۱۳۵۱)
۳ـ اساتید دیگرهمچون دکترصفایی ودکترامامی براین عقیده اند:« اگرمفهوم گسترده تری برای توافق زوجین وطلاق باتوافق قائل شویم ، طلاق خلع ومبارات را هم می توان نوعی طلاق باتوافق محسوب داشت ،زیرا درست است که این نوع طلاق یک ایقاع است نه عقد، ولی شکی نیست که براساس توافق زوجین واقع شده وتوافق مبنای طلاق یا انگیزه آن بوده است .»(صفایی،امامی، ۲۴۱:۱۳۹۲)
۴ـ مرحوم استاد کاتوزیان رحمت الله علیه عقیده دارند:« توافق طرفین به عنوان مبنای طلاق واجرای آن مورد استناد قرارمی گیرد وهیچگاه درماهیت عمل حقوقی طلاق دخالت ندارد ، بنابراین نباید چنین پنداشت که طلاق به توافق زوجین درزمره عقود است.» (کاتوزیان، ۳۷۲:۱۳۹۲)
بنابراین نتیجه ای که گرفته می شود این است که تشخیص ماهیت حقوقی توافق درطلاق، از نظر علمای حقوق واحد ویکسان نیست وبه جهت اختلاف نظر دستیابی به نظری قاطع وواحد ممکن نمی باشد. مع الوصف به نظراین نگارنده: بادرنظرگرفتن قانون جدید حمایت خانواده وتوضیحاتی که درادامه ی این فصل وفصل سوم خواهیم داد نظرسوم صائب تربنظرمی رسد.
۲ـ۱ـ۲: گواهی عدم امکان سازش
با توجه به طبیعت ولفظ کلمه «گواهی» روشن است نمی توان آن را حکم یا رأی به حساب آورد چون گواهی فاقد ویژگیهای یک رأی اعم از: قدرت اجرایی ، قاعده فراق ، اعتبارامرمختومُ بها ، می باشد واگر پس ازگذشت سه ماه طرفین برای ثبت طلاق به دفتر ثبت طلاق مراجعه نکنند ازاعتبارساقط وکلیه تعهدات دوطرف به حال سابق خود برمی گردد امادراین خصوص هم حقوقدانان همانند مورد قبل یعنی (توافق درطلاق) نظرات متفاوتی دارند که به برخی ازآنان اشاره می نماییم،بعضی آن را: «یک حکم اعلامی می دانند که حاکی ازعدم امکان سازش است وبه شوهرحق می دهد به دفترثبت طلاق مراجعه کند وزن خودرا طلاق دهد . ازاین روکاربرد این اصطلاح درمواردی که زن درخواست طلاق می نماید خالی ازاشکال نیست،زیرادراین صورت دادگاه باید حکم طلاق راکه متضمن الزام شوهربه آن است راصادرنماید،نه گواهی عدم امکان سازش که اجباروالزام شوهربه طلاق از آن استنباط نمی شود البته درعمل ممکن است گواهی عدم امکان سازش که به درخواست زن صادر می شود به منزله حکم تلقی گردد تا شوهرمکلف به اجرای آن گردد ودرصورت امتناع وی ازحکم نماینده دادگاه به جای شوهراقدام به طلاق وامضاء دفتر مربوطه می نماید. (صفایی،امامی،۲۵۹:۱۳۹۲ )
برخی دیگرگواهی عدم امکان سازش که به درخواست شوهریاگواهی ای که به درخواست طرفین صادر می شود را: «یک تصمیم اعلامی وحاکی ازعدم سازش می دانند که به شوهرحق می دهد به دفترثبت طلاق مراجعه وزن خودرا طلاق دهد.»(جعفری لنگرودی،۱۳۵۸،ج۵: )
درمورد «گواهی عدم امکان سازش » اداره حقوقی قوه قضائیه درنظریه شماره ۷/۶۷۳۸ ـ ۱۷/۱۰/۱۳۷۵آورده است «گواهی عدم امکان سازش واجازه طلاق که ازطرف دادگاه به درخواست زوجه یا طرفین وباتوافق آنان صادرمی شود با عدم حضورزوج به هرعلت ، اجراء آن میسر نیست مگراینکه زوجه براساس ماده ۱۱۳۰قانون مدنی که مربوط به عسروحرج است تقاضای طلاق نموده ودادگاه مستنداّ به آن ماده حکم به اجبارزوج به طلاق نماید . وطبق نظریه شماره ۷/۶۸۰۰ ـ۱/۱۰/۱۳۷۵« درصورتی که دادخواست طلاق فقط براساس توافق طرفین داده شده وگواهی عدم امکان سازش صادرشده باشد زوج می تواند درمهلت اعتبار گواهی از آن استفاده کند ولی استفاده زوجه ازگواهی مذکوردرمهلت قانونی منوط به رضایت زوج خواهد بود.» مع الوصف به نظر می رسد باعنایت به مطالبی که بیان شد درمواردی که زوج به زوجه وکالت بلاعزل باحق توکیل به غیربه موجب عقد نکاح یاعقد خارج لازم جهت طلاق می دهد زوجه بتوا ند باتوجه به حق توکیلی که دارد آن وکالت رابه یک نفروکیل دادگستری تفویض نموده وبه اتفاق وکیل مع الواسطه ازدادگاه درخواست طلاق توافقی وصدورگواهی عدم امکان سازش نمایند ودراین صورت مخالفت زوج اثری نداشته و نمی تواند مانع اجرای صیغه طلاق به درخواست زوجه گردد.
۲ـ۱ـ۳: اجرای صیغه طلاق
همانگونه که قبلاّبیان شد ماهیت طلاق نوعی ایقاع است وتوافق درآن به ماهیت آن خللی وارد نمی سازد. اما نتیجه تمام این اقدامات انجام شده ازجمله توافق ویا قرارداد مقدماتی برای طلاق ومراجعه به دادگاه همگی به منظورصدور گواهی عدم امکان سازش است، و هدف تمامی این اقدامات، اجرای همین ایقاع تشریفاتی، یعنی طلاق وجدایی است. مع الوصف درعمل ودرزمان اجرای طلاق توافقی ،در مواردی دیده می شود که زن وشوهربا توافق یکدیگردادخواست طلاق توافقی داده اند و بر همین اساس دادگاه مبادرت به صدورگواهی عدم امکان سازش می نماید اما دادگاه درمرحله اجرابامانع مواجه می شود ، مثلاّدرصورت مستحق للغیربودن عوض درطلاق خلع یا مبارات ، یا درصورتی که زوجین که توافق درطلاق کرده اند، وتوافق خودرا مشروط به انجام تعهداتی نسبت به هم نموده باشند، وگواهی عدم امکان شازش هم توسط دادگاه برهمین مبنا صادرشده باشد ودرمرحله اجراعمداّیکی ازطرفین ازانجام تعهدات سرباززند درنتیجه اجرای طلاق را عقیم گذارد.دراین صورت است که اجرای طلاق عملاّ بامشکل مواجه خواهد شد.اما قانونگذاربه این نقص توجه داشته ودرقانون جدید حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱آن نقص رابرطرف نموده است، ودرتبصره ماده ۳۴آن آورده است:«هرگاه گواهی عدم امکان سازش صادرشده وبراساس توافق زوجین [یا] به حکم قانون ازدرجه اعتبارساقط شود کلیه توافقاتی که گواهی مذکور برمبنای آن صادرشده ملغی می گردد.» به هرحال اجرای تشریفات ضیغه طلاق توافقی همچون سایرطلاقها باید درحضوردو شاهد عادل مرد وطهرغیرمواقعه ولفظ مخصوص صیغه طلاق توسط زوج یا وکیل وی صورت پذیرد.
۲ـ۲: شرایط طلاق توافقی