همچنین شیخ، در برخی موارد هم که به روایت «درء» استناد می کند، جایی است که ادله و اصول، مقتضی سقوط مجازات هستند.[۵۴]
گفتنی است شیخ طوسی در مواردی قائل به درء حدود است ولی مستند خود را اصل برائت ذمه می داند نه حدیث درء.[۵۵]
بدیهی است اصل برائت با حدیث درء تفاوت دارد اگرچه ممکن است نتیجه یکسانی داشته باشد. اصل برائت یک اصل شرعی است و قدرت مقابله با امارات را ندارد ولی حدیث مورد بحث به فرض صحت، اماره و دلیل شرعی است و قدرت مقابله و معارضه با سایر امارات و ادله را داراست.
بله، مرحوم شیخ طوسی در دو مورد فقط به روایت «ادرئوا الحدود بالشبهات» تمسک می کند و آن هم در جایی است که ادله و اصول اقتضای مجازات دارند.[۵۶] شیخ طوسی، «لا یجوز للوالد ان یطا جاریه لولده، سواء کان ولده قد وطئها او لم یطاها بلا خلاف. لأنها لیست ملکاً له و لا زوجه… فان بادر فوطنها فإما أن یحبلها او لا یحبلها فالکلام علیه فی ثلاثه فصول الحد و القیمه و المهر. أما الحد فلا یخلوا لولد من أحد أمرین إما أن یکون قد دخل بها أو لم یدخل بها. فان لم یکن دخل بها فلا حد علیه لأن له شبهه الملک تقول (ع)؛ انت و مالک لأبیک. فسقط الحد لقوله (ع): ادرئوا الحدود بالشبهات، بلا خلاف و ان کان قد خل بها ففی الحد قیل و جهان احدهما یحد و الاخر لا یحد و هو القوی…. مورد دیگر آن است که وی می نویسد: «عقل بالغ رشیده ای که باکره نباشد بدون اذن ولی صحیح نیست، گرچه برخی اهل سنت اختلاف دارند. حال اگر پس از عقد، رابطه ی جنسی هم برقرار شود ایشان می نویسد: حد زنا جاری نمی شود؛ زیرا عقد صحیح است و بر فرض هم که فاسد و باطل باشد باز حد لازم می گردد به دلیل حدیث: «ادرئوا الحدود بالشبهات» و اینجا شبهه وجود دارد چون این عقد از نظر صحیح بودن و نبودن مورد اختلاف فقهاست».
با توجه به مطالب مذکور، اگر نظر کسانی را که می گویند: عمل اصحاب نمی تواند جابر ضعف سند باشد، را بپذیریم، راه حل دوم قطعا رد می شود. چه آنکه استناد قدما به روایت مورد بحث ثابت نشد تا جابر ضعف سند باشد.
نقد راه حل سوم را این چنین می توان بیان کرد : این راه نیز ناتمام است. اگر این راه تمام باشد، باید برخی اشعار و جملاتی که گاه حاوی مطالب عالی است، مثل جمله ی «ان الحیاه عقیده و جهاد» روایت تلقی می شود. به هر حال اگر فقیهی یقین و اطمینان به صدور حدیث مزبور از معصوم (ع) پیدا کند، روایت برای او حجت است. ولی چنین یقینی از کجا پیدا می شود؟ با توجه به اینکه هنر روایت و قاعده ی درء آن است که در مواردی جاری شود که اصول و قواعد اقتضای حرمت عمل و مسئولیت داشتن در قبال فعل ارتکابی را دارند و قاعده درء برخلاف این اصول و قواعد، مسئولیت حد را مرتفع سازد، برای این منظور نیاز به حجت و مستمسک معتبری دارد و با این روایت که در اصل روایت بودن آن هم شک است – هرچند شاید مضمون بالایی داشته باشد – نمی توان قاعده درء را اثبات کرد.
مفاد این روایت در صورت اثبات، بی اعتنایی به دیگر ادله، همچون ادله ی معذوریت جاهل مقصر و … است و با توجه به این نکته دیگر چگونه می توان ادعا کرد که این روایت از اتقان و استحکام برخوردار است.[۵۷]
گفتار دوم:مبانی عقلی
یکی از مبانی عقلی تسالم اصحاب بر حجیت این قاعده است : منظور از تسالم در اینجا همان «شهرت عملی» یا «شهرت استناد» است. در باب شهرت عملی گفته شده است که وقتی روایتی که از حدیث سند مقنن نباشد اما مورد عمل و استناد بزرگان و متقدمان بوده و بر طبق آن عمل کرده اند وثوق به صدور خبر به دست می آید و همین امر باعث جبران ضعف سند می شود و وثاقت و اطمینان به صدور آن توسط معصوم (ع) را متجلی می سازد. در اکثر مسائل جزایی هرگاه شبهه ای پیش آمده است فقهای ما فرموده اند: «لانه من الشبهه الدرائه» [۵۸]و بنابراین گفته اند که حد جاری نمی شود یا قصاص و تعزیر ساقط می شود. این تسالم از اجماع بالاتر است. امام خمینی (ره) در درس هایشان مکرر فرمودند: اگر فقهای عظام و متقدمان و کسانی که قریب العصر به معصوم (ع) هستند همگی متفقاً در امر فتوی دهند و در یک راه حرکت کنند خود بزرگترین دلیل برای ماست ولو آنکه روایتی بر طبق آن فتوی نباشد و یا روایت ضعیف باشد زیرا این اتفاق دلیلی بزرگ است. بدین ترتیب اتفاق نظر فقهای اسلام در این قاعده دلیل قوی بر اعتبار آن است.
البته تسالم اصحاب مورد نقد نیز واقع شده است یعنی اینکه فقهای متأخر به این روایت عمل کرده اند و فتاوی متعددی به آن توسل شده است یک حقیقت غیر قابل کتمان است ولی اینکه فقهای معاصر شیخ صدوق و متقومین پس از ایشان به استناد این روایت مرسله و نه به استناد ادله دیگر به سقوط مجازات فتوا کرده باشند بسیار کم است زیرا به غیر از خود صدوق در یک مورد در مقنع و شیخ طوسی در یک مورد در کتاب خلاف کسی دیگر به استناد روایت مرسله مذکور به اسقاط مجازات حکم نداده است حتی در کتاب های فقه الرضا و الهدایه بالخیر شیخ صدوق و نیز المقنعه که تألیف شیخ مفید شاگرد شیخ صدوق است از این روایت و استناد به آن اثری دیده نمی شود و در مواردی که به سقوط مجازات حدی حکم داده مستند خود را یا اصل عدم و اصل برائت ذمه و یا امور و ادله دیگر کرده است.[۵۹]
بر فرض هم که فقها به استناد روایت ضعیف السند فتوا داده باشند این کثیر بودن افتاء پیرامون آن موجب زوال ضعف سند نمی شود اساساً فتوا داده و اعلام حکم شرع نیازمند دلیل است. چنانچه فقیهی فتوا می دهد باید دلیل خود را هم بیان نماید اینکه صحت گفته خود را به فعل دیگران که آنان نیز وثوق بیان خود را به اقدام سایرین مستند کرده اند حاکی است از نقد دلیل در مقام فتوا و استدلال می کند لذا بهتر است فتاوای فقیهان در این مورد به عنوان مؤید تلقی شود و نه دلیل. علت اینکه فقهاء به قاعده ی درء در ابواب مختلف جزایی استناد کرده اند، اثبات این قاعده از ادله روایی مختلف است نه چیز دیگر.
مسئله ی دیگری که باید در این اینجا مورد بررسی قرار گیرد که معمولاً در امور قضایی تا وقتی قاضی واقعه خارجی را که به آن وقایع مادی دعوا می گویند احراز نکند مجوزی برای صدور حکم نخواهد داشت و این یک حکم عقلی است که تا زمانی که موضوع احراز نگردد حکم بر آن موضوع حمل نخواهد شد زیرا نسبت موضوع و حکم مانند علت و معلول است لذا وقتی موضوع محرز شد و تمام جزئیاتش مشخص شد حکم به مرحله اثبات رسیده و خلاصه اینکه اگر موضوع احراز نشود نمی توان گفت که حکم ثابت است.[۶۰]
تحقق عدالت منوط به علم قاضی به وقایع مادی هر دعوا و سپس احراز رابطه سببیت میان جرم و فعل متهم است و اساساً از ویژگی های عمده نظام اثبات در حقوق اسلام این است که تا برای قاضی علم ایجاد نشود، حکم صادر نمی کند. بنابراین با وجود چنین خصوصیتی در نظام اسلام مادامی که شبهه ای در استنباط حکم و تحقق موضوع یا مفهومی که حکم بر آن استوار می گردد وجود داشته باشد نمی توان حکم به مجازات صادر کرد و این همان معنای قاعده درء است.
هرچند که نمی توان برای تبیین ملاک و معیار شبهه مندرج در قاعده درء مفهوم واحدی ارائه نمود و با یک ضابطه مشخص به ارجاع فقهای امامیه استناد کرد اما می توان به نحو اجمالی و نه تفصیلی محتوی و مفهوم قاعده درء را صرف نظر از ضابطه دقیق شبهه آن اثبات نمود هر چند در بیان شبهه قاعده درء نظرات متعددی وجود دارد . امامیان دیدگاه های مطرح شده در مورد ضابطه شبهه رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است لذا با توسل به قدر متیقن می توان برای اعتبار قاعده درء با آن ضابطه به اجماع استناد نمود.
یکی دیگر از ادله ای که برای اثبات حجیت قاعده درء می توان بدان توسل کرد بحث اجماع است که اجماع شباهت زیادی به عقاید علمی حقوق یا دکترین دارد زیرا اجماع در حقوق اسلامی موجد حق و تکلیف و برای عقاید علمی حقوق صرف جنبه ارشادی قائل گردیده اند.[۶۱]
از کسانی که ادعای اجماع برای قاعده ی درء نموده اند می توان به فقیه بزرگوار ابن ادریس نحلی اشاره نمود که این حدیث را از معصوم (ع) می داند و می گوید حدیثی است که بر آن اجماع شده و هیچ اختلافی در اجماع آن وجود ندارد.
یکی از موارد دیگر بناء حدود بر تخفیف بر مسامحه است از جمله مواردی که می تواند برای تأیید مفاد قاعده درء و اثبات صحت وجود چنین قاعده ای در نظام جزایی اسلام مستند تلقی گردد، مبتنی بودن بنای شرع مقدس در اجرای حدود بر تخفیف و مسامحه است در حدود بنابر احتیاط تا جایی که امکان دارد حد نباید جاری شود. همان گونه که در بسیاری از احادیث آمده است پیامبر اکرم (ص) و امیر مؤمنان حد را از اقرار کننده دفع می کردند و چنین نتیجه ای را می توان در مفاد قاعده درء ملاحظه کرد زیرا مسامحه و تخفیف در حدود از ظاهر قاعده درء مشخص می باشد.
۱-۲-۳گفتار سوم مبانی فقهی:
روایاتی در مورد جاهل به حکم یا جاهل به موضوع وارد شده است که مفاد این روایات مؤید مفاد «قاعده درء» است که به برخی از آنها اشاره می کنیم:
صحیحه الحلبی می فرماید: عن ابی عبدالله (ع) قال: او انَّ رجلا دخل فی الاسلام و أقرّبه، ثم شرب الخمر وزنی و اکل الربا و لم تبین له شی ء من الحلال و الحرام، لم اقم علیه الحد اذا کان جاهلاً الا ان تقوم علیه البینه انّه قرء اسروه التی فیها الزنا و الخمر و أکل الربا و اذا جهل ذلک اعملته و اخبرته فان رکبه بعد ذلک جلدته و أقمت علیه الحد».[۶۲]
چنانچه مردی به دین اسلام مشرف شود و بدان اقرار نماید ولی پس از آن مرتکب شرب خمر و زنا و رباخواری شود، در حالی که هنوز احکام حلال و حرام برای او بیان نشده است و نسبت به آنها جاهل باشد مجازات نخواهد شد، مگر اینکه بینه ای اقامه شود که نامبرده سوره ای را که احکام زنا، شرب، خمر و اکل ربا در آن آمده، خوانده باشد در این صورت مستحق مجازات خواهد بود و اگر مسلمانی از احکام الهی بی خبر باشد او را آگاه و باخبر می سازم و پس از آن اگر مرتکب آن اعمال شود او را مجازات خواهم نمود.
این روایت تأییدی است بر اینکه در صورت جهل به حرمت عمل از ناحیه مرتکب نمی توان بر او حد جاری ساخت.
صحیح محمدبن مسلم می فرماید : قلت لابی جعفر (ع) رجل دعوناه الی جمله الاسلام فأقر به، ثم شرب الخمر و زنی و أکل الربا و لم یتبین له شی ء من الحلال و الحرام اقیم علیه الحدّ اذا جمله به قال (ع) لا الّا أن تقوم علیه بینه انّه قد کان أقر یتحریمها».[۶۳]
مردی است که او را به صورت کلی دعوت به اسلام نمودیم و ایشان بدان ایمان آورد ولی پس از آن مرتکب شرب خمر و زنا و اکل ربا شده است در حالی که از احکام حلال و حرام الهی هیچ اطلاعی نداشته است آیا با وجود حمل به حکم مجازات می شود؟ امام فرمود خیر مگر اینکه بینه ای اقامه شود که نامبرده به این اعمال اقرار داشته باشد.
این روایت مفید عموم است و کلیه شبهات حکمیه و موضوعیه و نیز مواردی را که مرتکب جاهل قاصر و یا مقصر باشد را شامل می شود.[۶۴]
۱-۲-۴گفتار چهارم: ماهیت قاعده ی درء و کاربرد آن
چنان که قبلا اشاره شد،محتوای قاعده ی درا اجمالا پذیرفته شده و مسلم است.لذا نگارنده به دنبال اثبات یا انکار اصل قاعده نیست بلکه در پی این است که آیا(تدرا الحدود بالشبهات)قاعده ای مستقل و با شرایط ویزه و استثنایی است تا بتوان به وسیله ی آن حکم ثابت شده را برداشت و اجرا نکرد،و یا همان اصل عدم و برائت شرعی بوده و موضوعش شک بدوی موردبحث در اصول فقه است و یا لااقل فرعی از فروع اصل عدم و برائت شرعی است که در بخشی از احکام؛مثل حدود اصطلاحی و مجازاتهای معین کاربرد دارد و با احتیاط نیز سازگار است؟
بدون شک طرق اثبات هر یک از احکام شرعی(اعم از تکلیفی و وضعی)و قضایی (اعم از جزایی و حقوقی)متفاوت با دیگری است:هرگاه (در مقام اجتهاد) بخواهیم حرمت،وجوب،حق ،حد مجازات،قصاص و یا کفاره ای را برای کسی یا فعلی ثابت کنیم به سراغ کتاب،سنت و ادله ی درباره ی آن می رویم،و اگر بخواهیم هر یک از آنها را برای کسی در مقام قضاوت ثابت کنیم،ادله ی آن:شهادت،اقرا و گاهی قسامه و علم قاضی است.
حدی که به وسیله ی قاعده ی درا برداشته و رفع می شود نیز از دو حال خارج نیست:یا حکم شرعی است(در مقام اجتهاد و شبهه ی حکمیه)،و یا قضایی است(در مقام اجرا و شبهه ی موضوعیه)،زیرا(حد)به معنای مطلق حکم است. هر یک از این دو،یا با ادله ی مربوط که اشاره شد،ثابت می شوند و یا آنکه ادله بسنده نمی کند و ثابت نشده می مانند.هرگاه ادله چنان که باید،اقامه شده باشد،قهرا نتیجه اجرای قاعده ی درا این می شود که ضوابط شرعی برای اثبات احکام ،اعم از شرعی و قضایی بسنده نیست و باید به قطع و یقین مقرون باشد.بدون شک چنین برداشتی باطل خواهد بود،زیرا اولا اکثر ادله ی احکام شرعی را ظنون و امارات خاصه تشکیل می دهد و در باب قضا نیز علم و یقین قاضی،علاوه بر شهادت،اقرار و قسامه شرط نیست؛ثانیا لزوم تحصیل یقین،عملا موجب تعطیل اکثر احکام شده و مبتلا به اباحه گری خواهیم شد؛ثالثا چنین شرطی موجب تعارض یا تناقض است،زیرا از یک طرف حجت شرعی ما را به پذیرش حکم شرعی یا قضایی و اجرای آن ملزوم می کند و از سوی دیگر،قاعده ی (تدرا الحدود بالشبهات)ما را از آن باز می دارد؛رابعا،به استثنای موارد قطع که اندک نیز هستند،هیچ حکمی اثبات و اجرا نمی شود و موجب تضییع گسترده ی حقوق مردم در مقام قضا خواهد شد.بنابراین ،باید بگوییم مجرای قاعده ی درا به مواردی منحصر است که دلیل چندانی بر حکم،اعم از شرعی و یا قضایی وجود ندارد و اصل حکم مورد تردید و مجرای برائت است.
بر اساس مطالب فوق،نتیجه می گیریم،هرگاه مراد از (حد)در قاعده ی (درا)،مطلق حکم اعم از شرعی (در مقام اجتهاد و شبهه ی حکمیه) و قضایی ( در مقام اجرا و شبهه ی موضوعیه) باشد،قاعده ی درا و روایات آن به دلیل دیگری بر اصل عدم یا برائت شرعی است که در همه ی ابواب فقه جاری می شود، و اگر مراد از (حد) حکم قضایی،آن هم از نوع جزایی و مختص به باب حدود معین و احیانا قصاص باشد؛چنان که بسیاری این گونه برداشت کرده اند،قاعده ی درا و روایات آن فرعی از فروع اصول فوق خواهد بود.[۶۵] و با احتیاط نیز سازگاز است. و در هر حال،قاعده ی درا عقلا نمی تواند قاعده ای مستقل و با شرایط و ویژگیهای خاص و یک استثنا باشد که بتوان به آن وسیله،حد یا حکم ثابت شده را اجرا نکرد،یلکه اختصاص به جایی دارد که حد یا حکم مربوط،ثابت نشده است.در ابن صورت،قاعده ی درا مطابق با اصول عقلی و شرعی برائت در شبهات حکمیه و موضوعیه است و کسی از فقها در صحت و اجرای آن تردید ندارد.علت و منشا عمل به مضمون روایت(درا)،علی رغم ضعف سندی نیز همین است.به عبارت دیگر،مبنای عمل فقها در واقع اصل عدم یا برائت شرعی بوده و چنان که قبلا آوردیم،مواردی را که فقها به قاعده ی درا استناد کره اند،به وضوع نشان دهنده ی همین است و هرگز حکم یا حد ثابت شده را با قاعده ی درا ،بر نداشته اند.
ملاحظه ی روایات این باب،در منابع اهل سنت که با وجود شبهه،اجرای حد را جایز نمی دانند و یا خطای در عفو را بهتر از خطای در مجازات می دانند و این که حد با تهمت جاری نمی شود و حتی عنوان این باب را (باب ان الحد لایجب بالتهم و انه سقط بالشبهات)گذاشته اند،نشان می دهد که مرا از رفع حد با شبهه ی حکم ثابت نشده و در واقع روایات (درا حد)منع و نهی از اجرای حکم،بر اساس ظن و گمان و بدون دلیل شرعی است.
قاعده ی درا یکی از قواعد مهم فقهی است که در حقوق اسلامی نیز کاربرد فراوان دارد و در اینجا به نمونه هایی از آنها اشاره می شود:
۱٫شبهه در نکاح.اگر کسی با یکی از محارم خود ازدواج کند،مانند مادر،خواهر و عروس در حالی که جاهل بر موضوع یا حکم باشد و بعد از عقد با او نزدیکی کند،حد زنا از او ساقط می شود. برای اثبات آن به قاعده ی درا استناد می کند و می نویسد[۶۶]: (للشبهه الدارئه له الملحقه له بالنکاح الصحیح).
به عقیده ی ابو حنیفه،اگر مردی یکی از محارم خود را به عقد خویش در آورد و از حرمت این ازدواج نیز آگاه باشد،مجرد عقد شبهه است و موجب دفع حد از او می شود؛ولی سایر فقها بالاتفاق چنین عقدی را شبهه نمی دانند.
۲٫شبهه در فراش.هرگاه مردی در فراش خود زنی را بیابد و به خیال اینکه همسر اوست با وی نزدیکی کند به حکم قاعده ی درا حد از آن مرد ساقط می شود.بین فقهای اهل سنت در این مساله اختلاف نظر وجود دارد.به عقیده ی ابوحنیفه بر چنین شخصی و همچنین بر مرد نابینایی که همسر خود را به فراش خویش خوانده و زن دیگری او را اجابت کرده و خود را معرفی نکرده و مرد نابینا با وی نزدیکی کرده،حد جاری می شود؛اما سایر فقهای اهل سنت این مورد را از مصادیق شبهه می دانند و حد را از آنان دفع می کنند.
۳٫شبهه در تعارض دو بینه.اگر چهار مرد عادل شهادت دهند که زنی زنا کرده است و او ادعا کند باکره است و چهار زن او را تایید کنند،بر آن زن اقامه حد نمی شود و به عقیده صاحب جواهردلیل عدم اجرای حد قاعده درا است.فقهای اهل سنت نیز بر این رای اند.
۴٫شبهه در اکراه.اگر زن زنا کار ادعای اکراه بر آن فعل کند،ادعایش پذیرفته می شود و حد از او ساقط می شود. در اینحا شبهه بر حاکم عارض می شود و اوست که نمی داند زن در ادعایش صادق است یا نه؟
برخی از فقهای امامیه به دلیل مرسل بودن حدیث درا،آن را نمی پذیرند،ولی به صحیحه ابی عبیده استناد می کنند. در آن صحیحه آمده است : (ان علیا-علیه السلام-آتی بامراه فجربها فقالت استکر هنی و الله یا امیر المومنین فدرا عنها الحد)بعید نیست که جمله (فدرا عنها الحد)به حدیث ( ادراوا الحدود بالشبهات )اشاره باشد.
در ماده ی ۶۷ قانون مجازات اسلامی آمده است: (هرگاه زانی یا زانیه ادعا کند که به زنا اکراه شده است ادعای او در صورتی که یقین برخلاف آن نباشد ، قبول می شود.)این مورد از موارد شبهه بر او عارض می شود.پس در صورتی که حاکم یقین برخلاف داشته باشد قاعده درا جاری نمی شود.
۵٫شبهه در نوشیدن شراب.کسی که شراب می نوشد و نمی داند که نوشیدن شراب حرام است (شبهه حکمیه)و یا نمی داند مایعی را که می نوشد شراب است(شبهه موضوعیه)حد از او ساقط می شود.
۶٫شبهه درسرقت.شبهه در سرقت گاهی بر شخص فاعل عارض می شود و گاهی بر حاکم.در هر دو صورت حد سرقت از متهم ساقط می شود.
شبهه در فاعل.اگر کسی مالی را که به حد نصاب رسیده به اعتقاد اینکه مال خودش است از حرز خارج کند،شبهه در فاعل مصداق پیدا می کند و حد از او ساقط می شود و همچنین اگر یکی از شرکاء از مال مشترک به اندازه ی سهم خود بردارد،حد قطع بر او جاری نمی شود ولکن چون تصرف او در مال مشترک بدون اجازه ی شرکاء جایز نیست،موجب تعزیر می گردد.
شبهه در حاکم.اگر شخصی مالی را از منزل کسی بر دارد و ادعا کند که صاحب منزل آن مال را به او بخشیده است و صاحب مال آن را انکار کند و مدعی باشد که او آن را دزدیده است،محقق در شرائع می گوید: (سقط الحد للشبهه).
فقهای اهل سنت نیز شبهه در فاعل را می پذیرند:اگر سارق ادعا کند آنچه را که از حرز خارج کرده ام ملک خودم بوده این ادعا شبهه است و موجب سقوط حد است.
در ماده ۱۹۸ در ضمن بیان شروط صدق سرقت چنین آمده است: (سارق بداند و ملتفت باشد که ربودن آن حرام است)پس در صورت ملتفت نبودن حد سرقت از او دفع می شود
۷-شبهه در قصاص.کسی که شبانه دیگری را از منزلش خارج کند و آن شخص در بیرون از منزل کشته شود،باید دیه او را بپردازد.البته شهید ثانی در این زمینه می نویسد (ام ضمانه بالدیه فلا شک فی موجب القصاص فینتفی للشبهه) البته معلوم نیست مراد از شبهه ای که در کلام شهید ثانی آمده است قاعده ی درا باشد.بعید نیست مراد معنای لغوی شبهه که همان شک است،باشد یعنی:حتی اگر قاعده ی درا ثابت نباشد و یا قصای را شامل نشود باز هم در مثال مذکور قصاص منتفی است چون موجب قصاص مشکوک است.
۸-شبهه در نکاح در عده.اگر مردی با زنی در عده ازدواج کند و با او نزدیکی نماید،میان حنفیه و سایر مذاهب اختلاف نظر وجود دارد.حنیفه آن را مسقط حد می دانند،ولی پیروان سایر مذاهب بر فاعل اجرای حد می کنند.
۱-۳مبحث سوم:اقسام شبهه[۶۷]
در این مبحث به اقسام شبهه: شبهه حکمیه،موضوعیه،شبهه خطا و شبهه ی اکراء و اقسام شبهه از نظر امامیه و فقهه عامه پرداخته می شود
۱-۳-۱گفتار نخست: شبهه حکمیه و موضوعیه:
حکمیه:منظور از شبهه حکمیه آن است که حکم کلی چیزی مورد تردید باشد که این جهل به حکم کلی یا ناشی از فقدان نص معتبر است یا اجمال نص و یا تعارض نص؛ مثلاً به علت فقدان نص معتبر در ممنوعیت عملی مانند استعمال دخانیات تردید می شود. در این مورد شبهه حکمیه است یعنی در حقیقت نمی دانیم که آیا حکم این عمل نزد شارع حرمت است یا جواز و اباحه لذا در مواردی حاکم در جرم بودن عمل ارتکابی متهم تردید می کند همچنین در خصوص موضوع بحث، شبهه حکمیه آن است که شخصی جاهل به حرمت و ممنوعیت اعمال از ناحیه قانونگذار اسلامی باشد؛ به گمان اینکه عمل مزبور حلال است مرتکب آن شود مثلاً نمی داند نوشیدن آب جو حرام است یا خیر و در اثر جهل به حرمت آن را می نوشد و یا اینکه نمی داند که ازدواج با خواهر زن سابق در ایام عده ممنوع می باشد و با او ازدواج می کند. در تمام این موارد مرتکب عمل و جهل به حکم حرمت و ممنوعیت عمل دارد.
شبه موضوعیه:[۶۸]مراد از شبهه موضوعیه آن است که شخص حرمت و ممنوعیت عمل را می داند ولی جهل به موضوع حکم دارد. مثلاً می داند که شرب خمر در اسلام حرام است ولی نمی داند که مایع حاضر از مصادیق خمر است یا آب در اینجا در حقیقت به علت اشتباه خارجی تردید حاصل شده است ولی نه در اصل حکم بلکه در حکم جزئی فرد خاص حاضر یا اینکه مردی در تاریکی شب در خانه اش زن بیگانه ای خوابیده است به گمان اینکه همسر اوست و با او همبستر می شود در اینجا هم شخص حرمت زنا را می داند و هم می داند که تماس با زن بیگانه حرام است ولی موضوع بر او مشتبه می شود و به گمان حلیت مورد اقدام می کند.

 

۴-۳-۲- فیلم سینمایی آژانس شیشه‌ای ۸۰
۴-۳-۳-نتیجه ­گیری دهه دوم: ۸۶
‏۴-۴- دهه سوم جنگ و استحاله گفتمانی ۸۹
‏۴-۴-۱- فیلم سینمایی به نام پدر ۹۰
۴-۴-۲- نتیجه گیری دهه سوم: ۹۹
فصل پنجم ۱۰۲
نتیجه ­گیری: ۱۰۳
فهرست منابع: ۱۱۰

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فهرست جداول صفحه
جدول شماره(۱)……………………………………………………………………………….۱۶

مقدمه:

هدف اصلی این پژوهش بررسی زمینه ­های تاریخی، اجتماعی و فرهنگی جنگ و رابطه آن با سینما در سه دهه بعد از انقلاب است. نگارنده در این رساله، سه دوره­ اصلی در بازنمایی فیلم جنگ را درطول سه دهه از یکدیگر متمایز کرده­است. هر یک از این سه دوره ویژگی­ها و شرایط اجتماعی خاص خود را داراست که می­توان این ویژگی­ها را در ابژه­های بازنمایی شده در فیلم­ها شناسایی کرد. محور اصلی در این پایان نامه توجه به دال­های مرکزی جنگ و بازنمایی آن در سینمای جنگ در طول سه دهه گذشته است. این رساله از نظر روش تحقیق و مبانی نظری مبتنی بر مطالعات فرهنگی و تحلیل­گفتمان-دیدگاه لاکلائو وموفه-می­باشد. بواقع رویکرد مطالعات فرهنگی نقشی شناختی برای هنر قائل است و از توجه صرف به مقوله زیبا شناختی فراتر می­رود و آن را در ارتباط با فهم ما از جهان هستی قرار می­دهد. در این پایان نامه تنها یک گفتمان جنگ شناسایی می­ شود که این گفتمان در طول سه دوره تغییر و تحول می­یابد. به زبانی دیگر سه گفتمان جنگ که هر یک خود را در تقابل با دیگری تعریف کند و جود ندارد، بلکه یک گفتمان مورد توجه قرار می­گیرد که چگونه در طول سه دهه تغییر می­یابد. نگارنده سه دوره­ اصلی در گفتمان جنگ را در این سه دهه از یکدیگر متمایز کرده است. هریک از سه دوره ویژگی­ها و شرایط اجتماعی خاص خود را داراست که می­توان این ویژگی­ها را در ابژه­های بازنمایی شده در فیلم­ها شناسایی کرد. بر همین اساس در این تحقیق فیلم­های حاتمی­کیا انتخاب شده ­اند. حاتمی­کیا را می­توان سینماگر جنگ شناخت که در هر سه دوره­ ذکر شده حضور داشته است. در ادامه فصل بندی رساله را به شکل خلاصه شرح می­دهم.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
در ابتدا سعی شد تا در هر دوره فیلم­های انتخاب شود که بتوان بر اساس آنها مفاهیم و دال­های اصلی این گفتمان مشخص شود. در دهه اول سه فیلم”دیده بان”،”مهاجر”و”هویت” مورد تحلیل قرارگرفته است. اکثر این فیلم­ها از سال ۱۳۶۵ به بعد ساخته شده بودند و به واقع این تاخیر چند ساله مهمترین عامل برای ظهور و شکل­ گیری این گفتمان بود. این امر به این معنا نیست که این گفتمان تا سال ۱۳۶۵ساخت فیلم­های سینمایی شکل نگرفته بود، بلکه به این دلیل است که سینما به عنوان یک حوزه هنری، لوازم و ابزارهای خاص خود را دارد و این گفتمان چند سال طول کشید تا بتواند به این لوازم دست پیدا کند و از سینما به عنوان یک حوزه برای بازنمایی گفتمانی استفاده کند. گفتمان­های پیش از آن که درباره جنگ، فیلم ساخته بودند، عمدتا یا گفتمان­های ملی­گرایانه و میهن پرستانه­اند (مانند فیلم عقاب­ها) و یا از نظر ژانری بسیار شبیه به فیلم­های هالیوودی هستند که عمدتا اکشن هستند. اما گفتمان رسمی به خوبی توانست مرز مشخصی بین خود و سایر گفتمان­هایی که به نوعی به بازنمایی جنگ می­پرداختند، ترسیم کند.
اما در دهه دوم گفتمان جنگ تا حدود زیادی دچار تغییر و تحول می­ شود. دهه اول که با پایان جنگ همراه است و گفتمان جنگ رسوب یافته است، در فیلمی مثل از “کرخه تا راین” ساخته می­ شود که به نوع دیگری خود را در یک کشور اروپایی مثل آلمان می­یابد. این گفتمان به گمان حذف سایر رقبا در داخل، در خاج از کشور به دنبال نگاه خیره دیگری است و هویت خود را از طریق ساختن جعلی این نگاه بازسازی می­ کند. اما در اویل این دهه است که با ورود سایر گفتمان­ها در عرصه بازنمایی ، و قدرت گرفتن گفتمان­های رقیب، این گفتمان هم دچار بحران می­ شود. رویه قالب در این گفتمان دیگر نه طرد و انکار دیگری، بلکه تقابل با دیگری است. این امر متضمن حداقل بازنمایی دیگری است، هر چند این بازنمایی به شکل نابرابری صورت می­گیرد و در اغلب موارد این گفتمان خودی است که به جای گفتمان­های دیگری سخن می­گوید. با این وجود این گفتمان همانطور که در فیلم” آژانس شیشه ­ایی” نشان داده­اند، دچار بحران می­ شود و عمدتا سعی می­ کند با استراتژی حذف موارد ناخالص از خود، گفتمان خود را تبرئه سازد. اما این شکل از تطهیر تا آنجا پیش می­رود که دیگر چیزی از این گفتمان باقی نمی­ماند. به همین دلیل مواجهه این گفتمان با به حاشیه راندن خودش به شکل مرثیه و در نهایت به صورت مالیخولیا خود را نشان می­دهد. به طور مثال در فیلم “آژانس شیشه ­ای” عباس به ابژه­ایی تبدیل می­ شود که در حال از دست رفتن است و نماد ارزش­هایی می­ شود که در حال از دست رفتن است، ارزش­هایی که حتی وجود آنها نیز محل تردید است. این نوع نگاه به ابژه از دست رفته، با آرمانی کردن گذشته و پالودن تمام ناخالصی­ها از آن صورت می­گیرد. شیوه بازنمایی بدن در این دوره نیز با نوعی تناقض همراه است. از یک طرف بدن به نمادی برای مظلومیت و ازدست رفتن ارزش­ها تبدیل شده است و به مهمترین دال مورد ارجاع برای گفتمان رسمی تبدیل می­ شود که تاکیدی بر بعد جسمانی بدن است و از طرف دیگر و همانطور که در دهه اول نیز نشان داده شد، بایستی بر بعد روحانی یا همان متا فیزیک رزمنده اشاره کند. به همین دلیل در این فیلم بدن رزمنده به شکلی زیبا شناختی بازنمایی می­ شود.
در دهه سوم اما همه چیز تغییر می­ کند و تقابل و تخاصم گفتمان به شکل تفاوت گفتمانی و درک دیگری همراه می­ شود. فیلم دهه سوم که به” نام پدر” است بیش از هر چیز مربوط می­ شود با رویارویی گفتمان کسانی که به جنگ رفته­اند و گفتمان نسل سوم جنگ. اما همانطور که گفته شد، گفتمان رسمی جنگ تا حدود زیادی دچار استحاله شده است و همه چیز در یک تفاوت فرهنگی و درک متقابل پیش می­رود. در گفتمان این دهه، بازنمایی بدن، وجه کاملا متقابلی با دهه اول پیدا می­ کند و بر خلاف دهه اول که از بدن رزمنده بدن زدایی شده بود، بدن و سویه جسمانی آن به نمادی برای مقاومت تبدیل شده است. به همین خاطر بدن زخمی شده یک دانشجوی دختر به نمادی برای مخالفت و مقاومت در برابر جنگی تبدیل می­ شود که به نظر می رسد بیش از حد طولانی شده است و انتظار می­رود که به فراموشی سپرده شود.
مفهوم دیگری که در ادامه به بحث گذاشته می­ شود “استحاله”است. استحاله در این جا به معنای تغییر بنیادین در یک گفتمان نیست، بلکه تغییر تدریجی در مفاهیم و دال­های مرکزی است، به حدی که بتوان گفتمان دهه هفتاد را همان گفتمان دهه شصت دانست و گفتمان دهه هفتاد را نیز همان گفتمان دهه هشتاد. اگر این گفتمان را در روند تاریخی آن بازشناسی کنیم ممکن است گفتمان دهه هشتاد را گفتمانی متفاوت و یا حتی متقابل در برابر گفتمان دهه شصت دانست. از همین رو است که به عقیده من اتخاذ رویکردی تبارشناسانه برای تحلیل هر گفتمانی مشخص است. اینکه سر حد یک گفتمان چیست و یا به عبارت دیگر آیا می­توان منشاء خاصی برای یک گفتمان قائل شد و آن را شناسایی کرد­، اما می­توان به شناسایی این امر پرداخت که یک گفتمان از چه زمانی توانسته است هژمونی خود را تا حدی مسلط کند. از این رو گفتمان رسمی جنگ، بدون شک ریشه در دهه­های پیش از انقلاب نیز دارد، اما آنچه اهمیت دارد این موضع است که این گفتمان در دهه شصت تو انسته است با دستیابی به یک حوزه گفتمانی، یعنی سینما، گفتمان خود را به عنوان گفتمان مسلط در دهه اول- معرفی کند. موضوع مهم دیگر به گفتمان رسمی کشور در طول این سه دهه بازمی­گردد. به واقع هدف من از انتخاب ‏سینمای جنگ، پیگیری گفتمان­های مسلط جمهوری اسلامی در طول این سه دهه بوده است. نتیجه به دست آمده حرکت تاریخی گفتمان در مواجهه با سایر گفتمان ها از یک رویکرد تخاصمی به سمت تفاوت فرهنگی است.
در ادامه کمال تشکر از خانم دکتر مهری بهار را دارم که اگر نبود راهنمایی ایشان انجام این رساله ممکن نبود.نظریاتشان چون چراغی راه دشوار این رساله را روشن و بار سنگین آن را سبک کرد.وهمچنین ازآاقای دکتر تقی آزاد ارمکی و آقای دکترمحمودشارع پور سپاسگزارم.

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت fotka.ir مراجعه نمایید.

 

فصل اول

 

کلیات

 

 

۱-۱- بیان مسأله:

سینمای جنگ در ایران که عموما با نام سینمای “دفاع مقدس”شناخته می­ شود،­ به علت محور قرار گرفتن در
ایدئولوژی رسمی حاکمیت نتوانست در دوره­ های مختلف –سه دهه اخیرـ به نحو باز و آزادی مورد ارزیابی و نقادی قرار گیرد. تفکرات انتقادی در این دوره به علت تابو شدن شدید این سوژه اکنون اجتماعی شده که هنوز هم بسیار مورد ارجاع تفکر حاکم قرار می­گیرد و سعی در حفظ “تقدس گونگی” آن می­ شود، تنها توانست در حوزه­ ادبیات و هنر به صورت عام و سینما به صورت خاص پرداخت آزاد گونه­تر و رهاتری به آن داده شود. چون حوزه­ هنرگفتمانی است که به شکل نمادین و غیر مستقیم فهم ما از چیزها را قوام می­دهد . این حوزه می ­تواند به شکلی نمادین برخی از جنبه­ های نهی شده آن را در خود بازنمایاند. با این وجود فهم ما از وقایع جنگ تنها به بازنمایی­های روایی در فیلم­ها محدود نمی­ شود و نیاز به واکاوی فیلم و کنار هم قرار دادن تکه­های این پازل دارد. من سه دوره­ اصلی در بازنمایی فیلم جنگ را در این سه دهه از یکدیگر متمایز کرده­ام. هر یک از این سه دوره ویژگی­ها و شرایط اجتماعی خاص خود را داراست که می­توان این ویژگی­ها را در ابژه­های بازنمایی شده در فیلم­ها شناسایی کرد.
“جغد مینوروا شباهنگام بال و پر می­گستراند”.­­­ از نظر هگل، تاریخ در حرکت مومنتال خود در حال آشکارشدگی است. یعنی هر دوره­ای از تاریخ که به پایان می­رسد، اندیشه به بازاندیشی و بازسازی آن دوره می ­پردازد. برای نمونه می­توان شاهنامه­ی فردوسی و ایلیاد و ادیسه­ی هومر را نام برد که در پایان اعصار طلایی ایران و یونان نگاشته می­ شود. همانطور که ریکور عنوان می­ کند “تفسیرهای رویدادهای متاخر نسبت به رویدادهای نزدیک­تر روشن­تر می­باشند”(steph.2006:36). این جمله ریکور یاد آور فاصله گرفتن تاریخی سوژه گفتمانی برای فهم بهتر آن دارد.
از نظر هگل هیچ تفکری نمی ­تواند از دوره­ خود جدا فرض شود و نمی ­تواند غیر از گذشته چیزی بگوید. با این بیان هیچ تفکری و نشانه­ های آن (ادبیات، فلسفه وهنر) از زمانه­ی خود فراتر نمی­رود. بنا براین هر اندیشه­ای لوازم خود را از دوره­ خود می­گیرد. هر اندیشه­ای در عین نگاشتن اکنون خود، سرشار از گذشته و آبستن آینده است. مگر هنگامی که مومنت تاریخی به پایان می­رسد. آنگاه است که تاریخ دوباره حرکت خویش را از نو از سر می­گیرد. با الهام از این الگوی هگل، ما سعی در بررسی گفتمان جنگ و رابطه­ آن با سینما در سه دهه بعد از انقلاب ایران با تاکید بر آثار ابراهیم حاتمی­کیا داریم. دوران آغازی که در آن حاتمی­کیا متولد می­ شود، به اوج می­رسد و سپس پایان می­یابد. محور اصلی در این پایان نامه توجه به دال­های مرکزی جنگ و بازنمایی آن در سینمای جنگ در طول سه دهه گذشته است. این رساله مبتنی بر مطالعات فرهنگی و تحلیل­گفتمان می­باشد. بواقع رویکرد مطالعات فرهنگی نقشی شناختی برای هنر قائل است و از توجه صرف به مقوله زیبا شناختی فراتر می­رود و آن را در ارتباط با فهم ما از جهان هستی قرار می­دهد. به واقع در این پایان نامه تنها یک گفتمان جنگ شناسایی می­ شود که این گفتمان در طول سه دوره تغییر و تحول می­یابد به زبانی دیگر سه گفتمان جنگ که هر یک خود را در تقابل با دیگری تعریف کند و جود ندارد، بلکه یک گفتمان مورد توجه قرار می­گیرد که چگونه در طول سه دهه تغییر می­یابد. من سه دوره­ اصلی در گفتمان جنگ را در این سه دهه از یکدیگر متمایز کرده­ام. هریک از سه دوره ویژگی­ها و شرایط اجتماعی خاص خود را داراست که می­توان این ویژگی­ها را در ابژه­های بازنمایی شده در فیلم­ها شناسایی کرد. بر همین اساس در این تحقیق فیلم­های حاتمی­کیا را انتخاب کرده­ام. حاتمی­کیا را می­توان سینماگر جنگ شناخت که در هر سه دوره­ ذکر شده حضور داشته است.
فیلمهای مورد بررسی:
مهاجر، دیده بان،هویت، از کرخه تا راین، آژانس شیشه ای، به نام پدر.

 

۱-۲ – اهداف پژوهش:

هدف اصلی :
بررسی زمینه ­های تاریخی، اجتماعی و فرهنگی جنگ و رابطه آن با سینما در سه دهه بعد از انقلاب
اهداف فرعی :
شناسایی گفتمان­هایی که در دوره­ های مختلف سینمای جنگ، توسط گفتمان رسمی به حاشیه رانده شده ­اند
نحوه­ مفصل­بندی گفتمان جنگ در هر سه دوره؛
چگونگی شکل­ گیری گفتمان انتقادی در سینمای جنگ؛
شناسایی نحوه­ بازنمایی بدن در هر یک از این سه دوره؛
مطالعه ی شیوه­ بازنمایی سینمای جنگ از جنگ؛
در این نوشتار من در پی بررسی زمینه ­های تاریخی ،اجتماعی و فرهنگی جنگ و رابطه­ آن با سینما در سه دهه بعد از انقلاب هستم. بواقع من می­خواهم در این تحقیق با الگوی مشابه با الگوی هگلی (تز،آنتی تز و سنتز) سینمای حاتمی­کیا را با تکیه بر زمانه­های جنگ محور بررسی کنم.

 

۱-۳- انگیزه­های شخصی پژوهش:

ظهر و هوای گرم یکی از روزهای پایانی خرداد بود صدای آژیر رادیو چشمهای مضطرب خانواده را به هم دوخت ، مادرم همه را نگاه کرد، یکی از اعضای خانواده پرجمعیت ما نبود و این اضطراب را در چشمان مادرم دو چندان میکرد، چند ثانیه بیشتر طول نکشید تا صدای آژیر آمبولانسها و ماشینهای آتش نشانی شهر را به آشوب بکشاند، صدای شکستن دیوار صوتی هواپیماهای عراقی آخرزمان بود، بچه ها گریه می­کردیم و بزرگترها برایمان به دنبال راه علاجی بودند که نبود، صدای جیغ وداد مردم فضای ملتهب شهر را غیر قابل تحمل میکرد، به بیرون از خانه رفتیم همه مردم به بیرون از شهر فرار میکردند فراری که معلوم نبود به سوی مرگ باشد یا زندگی، در این میان فقط مادرم بود که به داخل شهر میدوید، پدربزرگ، پدر و یکی از برادرانم سعی میکردند که او را منصرف کنند اما مادر مهار ناپذیر بود و گاه از دستشان فرار میکرد، این کشمکشها با صدای اصابت بمب وحشت را بر چهره همه بیشتر کرده بود مادرم با سرعتی وصف ناپذیر بر خلاف جهت همه مردم میدوید و من چسبیده به دیوار کوچه مادرم را نگاه میکردم، انگار برادرم همه چیز را حدس زده بود و با چهره­ای وحشت زده به طرف مادر می­آمد، مادر در اولین نگاه برادرم بیهوش روی زمین افتاد ، همه چیز تمام شده بود و مردم حالا برای نجات کسانی که زیر آوار مانده بودند به داخل شهر میدویدند این خاطره و خاطراتی از این قبیل مثل وقتی که خبر جانبازی برادرم را به خانواده رساندند و یا خبرمرگ همرزمان برادرانم و صدای بلندگوها وقتی(کربلا منتظر ماست بیا تا برویم) اینکه مهمترین خبرها خبرهای جنگ بود و روایت فتح اسطوره می­ساخت، پررنگترین خاطرات دوران کودکیم هستند اگر این دلایل برای پرداختن به این پایان نامه کافی نباشد میتوانم دلایلی چون تاثیرات فرهنگی که جنگ بر اذهان مردم سرزمینم نهاده را بهانه کنم، رسانه های جمعی وبه طور اخص سینما نقش انکار ناپذیری بر فرهنگ جوامع دارند و میتوانند نگرش ما را به جهان تغییر دهند از این رو بازخوانش سینمای جنگ به روش تحلیل گفتمان می ­تواند زمینه ­های تاریخی، فرهنگی و سیاسی را آشکار سازد وتفسیر تازه­ای از آن دوران به دست دهد. همچنین علاقه به سینما و این حوزه هنری از دیگر دلایلی بود که انگیزه این تحقیق را برایم به وجود آورد .

 

فصل دوم

مبانی نظری

 

۲-۱- مروری بر پژوهش­های انجام شده:

پایان نامه­ها و مقالات چندان زیادی درباره سینمای جنگ نگارش نشده است، با این وجود پایان نامه ­هایی که مستقیم به موضوع جنگ پرداخته باشند بسیار زیاد هستند. در این بخش سعی شده است تا به مقالات و پایان نامه ­هایی پرداخته شود که مستقیما سینمای جنگ را مورد بررسی قرار داده­اند.
شاید نزدیکترین پژوهش درباره جنگ با پایان نامه حاضر، پایان نامه آقای مهدی پورصباغ(۱۳۸۹) با عنوان “مطالعه بازنمایی خود و دیگری در فیلم­های سینمایی ژانر جنگی در سه دهه اخیر در ایران” باشد.
پورصباغ در این پایان نامه به مطالعه سه گفتمان میهنی، انقلاب اسلامی و گفتمان ضد جنگ در ایران در طول سه دهه انقلاب اسلامی پرداخته است. روش مورد استفاده وی در این مطالعه بازنمایی بوده است.پورصباغ معتقد است که در سینمای جنگ ایران سه نوع گفتمان وجود دارد که این سه گفتمان غالبا در تقابل با یکدیگر شکل گرفته­اند. اولین دوره سینمای جنگ به زعم وی گفتمان میهنی است که با فیلم­هایی همچون عقاب­ها آغاز می­ شود. بعد از این دوره است که گفتمان انقلاب اسلامی با فیلم­های سینماگرانی هچون حاتمی­کیا آغاز می­ شود و در نهایت با فیلم­هایی همچون تبل بزرگ زیر پای چپ و اتوبوس شب، گفتمان ضد جنگ آغاز می­ شود. از نظر پورصباغ هریک از این گفتمان­ها دارای مرزهای جدایی از سایر گفتمان­ها هستند و خود را در تقابل با دیگری تعریف کرده ­اند. وی بدون توجه به زمینه ­های اجتماعی و فرهنگی، معتقد است که هر یک از این گفتمان­ها در دوره خود توانسته ­اند دال­های مرکزی خود را به عنوان امری طبیعی مسلط سازند و از این رو توانسته ­اند گفتمان خود را تثبیت کنند.
هر گفتمانی در سینمای جنگ دارای دال­های محوری و مرکزی است. برای مثال گفتمان میهنی بر مدار مام وطن و میهن شکل گرفته ­است، در حالی که گفتمان انقلاب اسلامی، دال اسلام و ولایت را در مرکز خود قرار داده است. این دال­ها عمدتا در تقابل با یکدیگر تعریف شده ­اند.
با وجود برخی مشابهت­های این پایان نامه با موضوع پژوهش حاضر، اما تفاوت­های آشکاری بین این دو وجود دارد. در این پژوهش عمدتا گفتمان به عنوان یک امر ایستا در نظر گرفته نمی­ شود که در تقابل با یکدیگر قرار گرفته باشند و در هر دوره یکی از آنها به حاشیه رفته و دیگری غالب شود. به واقع در این پایان نامه تنها یک گفتمان جنگ شناسایی می­ شود و تغییر در مفصل­بندی و حتی دال­های مرکزی این گفتمان به واسطه تغییر در دیگری است که گفتمان جنگ خود را در تقابل با آن تعریف می­ کند. بنابراین بر خلاف پایان نامه پورصباغ در این پایان نامه سه گفتمان جنگ که هر یک خود را در تقابل با دیگری تعریف کند وجود ندارد. بلکه یک گفتمان مورد توجه قرار می گیرد که چگونه در طول سه دهه تغییر می­یابد.

 

از مجموع روایات اسلامى که در بالا گلچینى از آن ارائه شد اهمیّت فوق العاده حسن خلق در زندگى مادى و معنوى انسان ها، و تأکیدى که اسلام بر این امر دارد، به خوبى نمایان است، و در واقع همه آثار و برکات مادى و معنوى، براى آن ذکر شده است، به گونه اى که مى توان حسن خلق را یکى از اساسى ترین تعلیمات اسلام شمرد.
در اینجا توجّه به نکاتى لازم است :
۱- تعریف حسن خلق
حسن خلق شاید از امورى باشد که بى نیاز از تعریف است و همه مردم با آن آشنا هستند، ولى براى توضیح بیشتر مى توان گفت : حسن خلق از مجموعه اى از صفات و برخوردها تشکیل یافته است. «نرمش و مدارا، گشاده رویى، زبان خوب و اظهار محبت، رعایت ادب، چهره خندان و تحمل بردبارى در مقابل مزاحمت هاى این و آن ». هنگامى که این صفات و اعمال به هم آمیخته شد، به آن حسن خلق مى گویند.
در حدیث جامع و جالبى از امام صادق علیه السّلام در تعریف حسن خلق چنین آمده است، یکى از یاران امام پرسید: «ما حَدّ حُسن الخُلق ؛ تعریف حسن خلق چیست ؟» امام علیه السّلام فرمود: «تلین جانبک و تطیّب کلامک و تلقى اءخاک ببشر حَسن ؛ با نرمش و مدارا با مردم رفتار مى کنى، و سخن خویش را پاکیزه مى گردانى، و برادرت را با خوش رویى ملاقات مى نمایى «در حدیث دیگرى از رسول خدا صلىّ اللّه علیه وآله و سلّم به بخشى از تفسیر حسن خلق اشاره شده مى فرماید».
انّما تفسیر حسن الخلق مااءصاب الدّنیا یرضى، و ان لم یصبه لم یسخط؛ تفسیر حسن خلق این است که هر مقدار از دنیا به او برسد، خشنود باشد و اگر به دنیا نرسد خشمناک نشود.»
آثار و پیامدهاى حُسن خُلق
در روایاتى که در بالا آمد نکات مهمّى درباره پیامدهاى مادّى و معنوى حُسن و خُلق آمده بود، که نیاز به تحلیل دارد.
از آثار اجتماعى و دنیوى آن این که حُسن و خُلق مایه جلب محبّت است، این مساءله به تجربه تقریبا براى همه کس ثابت شده است که با حُسن و خُلق و برخوردهاى محبّت آمیز و مؤ دّبانه مى توان صید دل ها کرد، نه تنها افراد عادى مجذوب اخلاق حسنه مى شوند، بلکه به گفته حافظ:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

به حُسن و خُلق توان صید اهل نظر به دام و دانه نگیرند مرغ دانا را

دیگر این که حُسن و خُلق و خوشرویى شهرها را آباد و عمرها را زیاد مى کند چرا که ویرانى آبادى ها بر اثر کشمکش ها و پرخاشگرى ها است. هرگاه پرخاشگرى جاى خود را به خوش رویى و حُسن و خُلق دهد، الفت و مودّت و اتحاد که سرچشمه هرگونه آبادى و خیر و برکتى است، حاصل مى شود.
افزون بر این آرامش روح که یکى از آثار مستقیم برخوردهاى محبّت آمیز است سبب افزایش عمر مى شود زیرا امروز ثابت شده عامل بسیارى از مرگ و میرها استرس ها و فشارهایى است که بر انسان وارد مى شود که یکى از عوامل اصلى بیماریهاى مختلف است و مسلّم است که حُسن و خُلق و برخوردهاى محبّت آمیز، از فشارهاى روحى مى کاهد و بدین سبب عامل طول عمر محسوب مى شود، دیگر این که حُسن و خُلق سبب فزونى روزها و درآمدها است زیرا یک تاجر و کاسب و صنعتگر و طبیب هنگامى مى تواند در کار خود موفّق باشد که جلب اعتماد مراجعین کند، یکى از عوامل جلب اعتماد حُسن و خُلق است بسیار مى شود که افراد ترجیح دهند خرید اجناس متوسطى را از افراد خوش برخورد و خوش اخلاق بر اجناس بهترین از افراد عبوس و ترش رو و بد برخورد ترجیح دهند، به همین دلیل در مؤ سسات مهم اقتصادى خصوصى دنیا سعى دارند افرادشان را براى چگونگى برخورد با مراجعین آموزش دهند و از این طریق اعتماد افراد را به آن مؤ سسه تجارى یا صنعتى جلب کنند.
عکس مرتبط با اقتصاد
بسیار دیده ایم که در هواپیماها از سوى مهماندارها بازیچه هاى رایگان به تک تک کودکانى که در هواپیما سوار مى شوند داده مى شود، ممکن است در مجموع ارزش چندانى نداشته باشد ولى این برخورد اثر عمیقى در روح افراد مى گذارد و این برخورد به طور ناخودآگاه مشتریان را جلب مى کند.
البتّه اسلام طرفدار حُسن و خُلق به عنوان ریاکارانه، آن گونه که در دنیاى مادّى امروز معلوم است، نیست، ولى در عین حال حُسن و خُلق را گنج روزى مى شمرد و روى تاءثیر آن در فزونى نعمت ها انگشت مى گذارد.
در جنبه هاى معنوى ثواب حُسن و خُلق همسان ثواب مجاهد فى سبیل اللّه شمرده شده و دلیل آن روشن است زیرا مجاهدان براى عظمت اسلام مى کوشند و صاحبان خُلق حُسن نیز سبب جلب قلوب به سوى اسلام و مسلمین مى شوند.
و نیز در روایات اجر صاحبان حُسن و خُلق، اجر صائم و قائم شمرده شده چرا که صائمان و قائمان به عبادت شبانه از این طریق خودسازى مى کنند و کسانى که در برابر ناملائمات به خاطر خدا برخورد نیکى دارند نیز روح و جان خود را از این طریق پرورش مى دهند.
کوتاه سخن این که آنها که داراى حُسن و خُلقند هم در پیشگاه خدا محبوبند و هم نزد خُلق خدا، هم در زندگى شخصى موفقند و هم در زندگى اجتماعى .
به یقین حُسن و خُلق یکى از ارکان اصلى مدیریّت قوى و کارساز است، و اگر دهها شرایط مدیریّت در کسى جمع باشد، امّا حُسن و خُلق در او نباشد، شکست خواهد خورد در حالى که حُسن و خُلق او مى تواند بسیارى از ضعف هاى او را بپوشاند و یا جبران کند.

 

فصل سوم

 

اخلاق از دیدگاه حضرت علی (علیه السلام) و مولانا

اسناد و مدارک نهج البلاغه- ابتدا باید این نکته را ذکر کرد که نهج البلاغه مرسل است یعنى از سند رها شده است و در علم الحدیث مرسل به خبرى مى گویند که راوى واسطه حذف شده باشد. زیرا مرحوم سید رضى “ره” که جامع نهج البلاغه بوده است مستقیما از حضرت امیر “ع” نقل کرده است. بر خلاف خبر مسند که سلسله ى راویان حدیث ذکر شده و هیچیک از وسط حذف نگردیده است. یعنى یک راوى از راوى دیگر و او از رواى دیگر و راوى آخر از پیامبر یا امام معصوم با ذکر مشخصات همه ى راویان، حدیثى را نقل کرده است. بنابراین خود نهج البلاغه مرسل و فاقد پیوستگى سند است. و چون حدود هزار سال از عمر این کتاب مى گذرد اشخاصى به فکر افتاده اند که اسناد آنرا پیدا کنند و نویسنده، مقاله اى تحت عنوان مدارک و اسناد نهج البلاغه نوشته و در آن مقاله کتابهایى را که درباره­ى اسناد و مدارک کتاب شریف نهج البلاغه نوشته شده با مشخصات کامل آورده است.
درباره­ى خطبه هاى نهج البلاغه خبرى داریم که حضرت امیر وقتى در مجلسى خصوصى صحبت مى کردند دستور مى دادند که مطالبشان نوشته شود و به سایر مردم و مسلمانها برسد این خبر در کتاب سفینه البحار مرحوم آقا شیخ عباس قمى “ره” هست[۴۴] ولى مدرکى که نویسنده پیدا کرده کتاب مصادر نهج البلاغه دکتر سید عبدالزهراء حسینى است.[۴۵]
همچنین نامه هاى حضرت امیر “ع” که ۷۹ تا است و در زمان حکومتش به استاندارانش، فرماندارانش دوستان و دشمنانش نوشته است داراى مدرک است و کتاب مصادر نهج البلاغه همه ى مدارک را نقل کرده است. قسمت سوم نهج البلاغه کلمات قصار است. یعنى جمله هاى کوتاه که سید رضى “ره” چهارصد و هشتاد تا از آنها جمع کرده و در نهج البلاغه آورده است. البته دیگران بیشتر از ایشان پیدا کرده اند مثلا مرحوم عبدالواحد بن محمد که مشهور به آمدى است ۱۱۰۵۰ جمله ى کوتاه از حضرت امیر “ع” را جمع آورى کرده و جمال الدین محمد خوانسارى آن را به فارسى ترجمه کرده است.
بنابراین نهج البلاغه تمام سخنان حضرت على “ع” نیست و این نکته را خود سید رضى “ره” در مقدمه ى کتاب شریف نهج البلاغه توضیح داده است.
او مى گوید حضرت على “ع” مناظرات و مباحثاتى با یهود و نصارى و مادیین آن زمان داشته که من آنها را نیاورده ام. من کلماتى را انتخاب کرده ام که همانند عین است چشم است. و بقیه ى کلمات را که به منزله ى سایر اعضاء و جوارح بدن هستند حذف کرده ام و منظور من از جمع آورى این کتاب آوردن عیون بوده لذا در همه جا اسم مطالب را مختار گذاشته است یعنى انتخاب شده و اختیار شده. و به همین دلیل بعد از سید رضى اشخاصى پیدا شده اند و به عنوان مستدرک نهج البلاغه کتابهایى نوشته اند. مستدرک یعنى آن مطالبى که در کتاب سابق حذف شده و در این کتاب مستدرک آورده شده است. این اشخاص بیست و چهار تن هستند که بیست و چهار کتاب نوشته اند که در مقاله ى مدارک و اسناد نهج البلاغه توضیح داده شده است.
شروح نهج البلاغه بر دو نوعند: عربی و فارسی، از میان شروح عربی سه شرح ابن ابی الحدید، میرزا حبیب الله خوئی و ابن میثم هر کدام از جهتی خوبند. ابن ابی الحدید از همه جهت خوب است غیر از یک جهت. از جهات تاریخی، اجتماعی، اخلاقی و ادبی خوب است. یعنی هم لغت را خوب و دقیق معنا می کند و هم از ابعاد مختلف، آن را شرح می دهد. با این که ایشان سنی است اما از حضرت علی (ع) نیک تجلیل کرده است. و علی (ع) را از سایر خلفا بهتر می داند و می گوید با این که حضرت از ابوبکر بهتر بود اما چون مردم ابوبکر را انتخاب کردند باید او را بپذیریم. البته از یک بعد، ضعیف است و آن جهت این است که در مسائلی که سنی و شیعه با یکدیگر مرز دارند قدری کم لطفی کرده است، ولی باید گفت انصافا از بقیه ی اهل سنت منصفانه تر و با تعصب کمتری برخورد کرده است.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
میرزا حبیب الله خوئی هم شرح خوبی دارد اولا ایشان شیعه است ثانیا معاصر بود و حدود یکصد سال پیش فوت کرده است و شروح نهج البلاغه پیش از خود را مطالعه کرده و مطالبی هم از خودش بر آن افزوده و شرح بسیار خوبی نوشته است ما عیب این شحر این است که ناقص است. شرح ایشان ۲۱ جلدی است که ۱۴ جلد آن را نوشته و سپس فوت کرده و بقیه شرح را آقای حسن زاده و آقای کمره ای نوشته اند.
ابن میثم فقط لغت را دقیق معنا کرده است اما از نظر تحلیلهای اجتماعی، تاریخی و اخلاقی نهج البلاغه شرح خوبی نیست و باید به دو شرح دیگر (که ذکر آن گذشت) مراجعه کرد.
اما شروح فارسی را (که بنده کم مطالعه می کنم) آن قدری که دیده ام شرح فیض الاسلام بهترین است. اولا شرح کاملی است و ثانیا تا توانسته، لغت را دقیق معنا کرده است. جواد فاضل قلم خوبی دارد عبارات کتابش جذاب و خواندنی است، اما شرح نهج البلاغه نیست. فرازهایی از نهج البلاغه را انتخاب کرده و توضیح داده است. اما ترجمه و شرح تمام نهج البلاغه مال فیض الاسلام است. اخیرا آقای امامی و آشتیانی زیر نظر آقای ناصر مکارم شرحی می نویسند که خطبه هایش در دو جلد چاپ شده و جلد سوم که نامه ها و کلمات قصار است هنوز ناتمام مانده است. این هم شرح خوبی است ولی به طور کلی شروح فارسی یک سری اشتباهاتی دارند و لذا هیچ یک از آنها را صد در صد تضمین نمی کنم. و اما شخص مبتدی باید همه ی این شروح را نگاه کند اگر دید همه یکسان معنا کرده اند.
می فهمد که درست است. و در مواردی که مختلف معنا شده است، یا باید انسان لغت شناس باشد و یا به لغت شناسان مراجعه کند و «لغت» مساله بسیار مهمی است که در جای خودش باید بررسی گردد.
برای حل این مشکل از دو شرح ملا فتح الله و ملا صالح قزوینی می توان کمک گرفت. این دو شرح دقیق و خوبند (مخصوصا شرح نهج البلاغه ملا صالح که هر چه نگاه کردم در آن غلطی ندیدم ولی در شرح ملا فتح الله بعضی جاها غلط مختصری دیده می شود) اما عیب این دو شرح این است که مانند کلیله و دمنه شیوه نگارش قدیمی دارند و با سبک ادبی ۲۰۰ سال پیش نوشته شده و روان نیست، اما دقیق است. البته اگر انسان با سبک کتاب مانوس شود می تواند از آن استفاده کند. و فیض الاسلام و ناصر مکارم از همین دو شرح گرفته و آن را به سبک امروزی در آورده اند. بنابراین از نظر دقت حق تقدم با شروح قدیمی است.
برخی هم منتخبی از نهج البلاغه را ترجمه کرده اند. آقای مصطفی زمانی کلمات قصار را ترجمه کرده و برخی نامه ی امام به مالک اشتر را شرح داده اند و اگر انسان مطالعه را شروع کند و با همین روشی که گفته شد کار کند، شرح و ترجمه ی مطلوب و مفید را پیدا می کند.

 

۳-۱- معرفی نهج البلاغه

نهح‌البلاغه کتابی حاوی ۲۳۹ خطبه (سخنرانی) و ۷۹ مکتوب (رساله، نامه) و ۴۸۰ حکمت و کلمات قصار که امیرالمؤمنین علیه‌السّلام در زمان کوتاه خلافت خود، ایراد نموده و ‹‹ محمدبن حسین موسوی›› معروف به ‹‹سید رضی »( ۳۵۹-۴۰۶) که از بزرگان علماء شیعه است در سال ۴۰۰ هجری آنرا برشته تحریر درآورده است.
مؤلّف نهج‌البلاغه هدف از تألیف خود را در مقدمه کتابش بازگو نموده می‌گوید: ‹‹ در آغاز جوانی شروع به تألیف کتابی درباره خصائص ائمّه علیهم‌السّلام نمودم که مشتمل برسخنان برگزیده و سایر خصوصیات ائمه دوازده گانه علیهم السلام بوده باشد. چون از خصائص امیرالمؤمنین علی بن ابیطالب علیه السلام فارغ شدم. و در بخش آخر تنها کلمات کوتاه آن حضرت را نوشته بودم، برخی از دوستان آن را دیدند و بسیار پسندیدند، سپس از من تقاضا کردند که خطبه‌ها و نامه‌های آنحضرت را هم اضافه کنم، آنها می‌دانستند که چنین کتابی از لحاظ شاهکاریهای فصاحت و بلاغت و گوهرهای درخشان ادب عربیت بی‌مانند خواهد بود، زیرا امیرالمؤمنین علیه‌السلام سرچشمه فصاحت و زادگاه بلاغت است؛ قواعد زبان عربی را او تأسیس نموده و خطبا و گویندگان بلیغ از سخن او تبعیت کرده‌اند و کمک گرفته‌اند، او پیشتاز کاروان بلاغت است و دیگران بدنبالش، اثر علم الهی ورائحه منطق نبوی در کلام او مشهود است. من هم تقاضای ایشان را پذیرفتم. و این کتاب رانوشتم و نامش را «نهج‌البلاغه›› گذاشتم.»
کتاب نهج‌البلاغه در مدت هزار سال، همواره در آسمان علم و ادب و معارف الهی، همچون خورشیدی فروزان، درخشیده و نورافشانی کرده است و به زبانهای زنده دنیا، مانند انگلیسی و فرانسه و آلمانی و فارسی و اردو، ترجمه و منتشر شده است، دانشمندان اسلامی، صدها شرح و تعلیقه و بیان لغات و کاشف الفاظ و منتخب و مختصر و سیری در نهج البلاغه و درسهائی از نهج‌البلاغه، برای این کتاب نوشته‌اند.
ولی کتاب ‹‹خصائص الائمه›› به گفته مرحوم محدّث نوری یک نسخه خطی آن در کتابخانه شیخ‌هادی آل کاشف العظاء موجود بوده، و نسخه دیگری از آن در کتابخانه رامبور هندوستان است و درسال ۱۳۶۹ در نجف اشرف بطبع رسیده است.
هر کتابی که نوشته می­ شود، در سالهای اول پس از تألیفش. ممکن است قضاوت درستی نسبت بآن نشود، زیرا حبّ و بغضهای شخصی و قضاوتهای عجولانه و پنهان ماندن نقطه‌های ضعف و قوّت، موجب پنهان ماندن حقیقت ویا دگرگون جلوه‌دادن آن میشود، لیکن کتابی که در مدّت یکهزار سال در معرض افکار دانشمندان و نکته سنجان‌ خبیر و بصیر قرار گرفت، چنان احتمالاتی نسبت به آن داده نمیشود، هر قضاوت و نقدی که نسبت به آن بشود، در حدود معلومات بشر مطابق حقیقت و واقعیت است.

 

۳-۱-۱- اعتراف دانشمندان

 

دارای هویت علم و دانش بودن

داشتن نقش کاربردی

ارائه پیشینهای حرفه‌ای

بومی و وابسته بودن به فرهنگ

وابستگی به یک نظام اخلاقی

ارائه دانش انسانی با زبان صریح و بیانی روشن و انگیزشی ( جارامیرو، میلوکی، سولومن[۱۴]؛ ۲۰۰۶ ).

۲-۲-۳-۱٫ ویژگی‌های افراد دارای اخلاق حرفه‌ای

۱- مسئولیت‌پذیری: در این مورد فرد پاسخگو است و مسئولیت تصمیم‌ها و پیامدهای آنرا می‌پذیرد، سرمشق دیگران است. حساس و اخلاقمند است، به درستکاری وخوشنامی در کارش اهمیت می‌دهد، برای اجرای تمام مسئولیت‌های خویش کوشاست و مسئولیتی را که برعهده می‌گیرد با تمام توان و خلوص نیت انجام می‌دهد.
۲- برتری جویی و رقابت طلبی: در تمام موارد سعی می‌کند ممتاز باشد، اعتماد به نفس دارد، به مهارت بالایی در حرفه خود دست پیدا می‌کند، جدی و پرکار است، به موقعیت فعلی خود راضی نیست و از طرق شایسته دنبال ارتقاء خود است ولی سعی نمی‌کند به هر طریقی و از هر راهی در رقابت برنده باشد.
۳- صادق بودن: مخالف ریاکاری و دورویی است، به ندای وجدان خود گوش فرا می‌دهد ، در همه حال به شرافت‌مندی توجه می‌کند، شجاع و با شهامت است.
۴- احترام به دیگران: به حقوق دیگران احترام می‌گذارد، برای نظراتشان ارزش قائل است، خوش قول و وقت شناس است، به دیگران حق تصمیم‌گیری می‌دهد، تنها منافع خود را ارجح نمی‌داند.
۵- رعایت و احترام نسبت به ارزش‌ها و هنجارهای اجتماعی: برای ارزش‌های اجتماعی احترام قائل است، در فعالیت‌های اجتماعی مشارکت می‌کند، به قوانین اجتماعی احترام می‌گذارد، در برخورد با فرهنگ‌های دیگر متعصبانه عمل نمی‌کند.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
۶- عدالت و انصاف: طرفدار حق است، در قضاوت تعصب ندارد، بین افراد از لحاظ فرهنگی، طبقه اجتماعی، اقتصادی، نژاد و قومیت تبعیض قائل نمی‌شود.
عکس مرتبط با اقتصاد
۷- همدردی با دیگران: دلسوز و رحیم است، در مصائب دیگران شریک می‌شود و از آنان حمایت می‌کند، به احساسات دیگران توجه می‌کند، مشکلات دیگران را مشکل خود می‌داند.

 

 

وفاداری: به وظایف خود متعهد است، رازدار و معتمد دیگران است (ساتیش[۱۵]، ۲۰۰۸).

۲-۲-۴٫ مهم‌ترین اصول راهبردی در کاربرد اخلاق حرفه‌ای اسلامی

در اخلاق حرفه‌ای اسلامی، ملاک نهایی اخلاق همانا خواست خداوند یعنی خیر مطلق است. مهم‌ترین اصول راهبردی که به منزله منشأ شکل‌گیری مولفه‌های کاربردی در اخلاق حرفه‌ای اسلامی محسوب می‌گردند، عبارتند از: کرامت انسانی ، آزادی فردی ، عدالت اجتماعی که در مفهوم عام یعنی قراردادن هر امری در جایگاه شایسته آن و امانت‌ورزی بصورت امانت داری و بینش امانت‌نگری که از میان اصول گفته شده آخرین و مهم‌ترین اصل است.
مفهوم امانت‌داری در کسب و کار قابل تجزیه به ۳ پرسش است: اولاً چه چیزی در کسب و کار، مورد امانت قرار می‌گیرد، ثانیاً منظور از امانت‌داری در قبال آن امور چیست؟ ثالثاً صاحبان امانت کیستند؟ البته امانت‌داری در حرفه نمی‌تواند به معنای عدم تصرف باشد، زیرا تصرف و بکارگیری آن مایه دوام و قوام کسب و کار است. ضمناً تصرف در حرفه و کسب و کار ۲ گونه است: امانت دارانه و غیرامانت دارانه. در این زمینه تصرف امانت دارانه استفاده بهینه و شایسته است. ضامن امانت‌داری در نگرش اسلامی، این بینش است که عالم همه محضر خداست. با این نگاه فرد با بصیرت ایمانی به امانت‌نگری در جهان هستی می‌رسد و همه چیز، از جمله خود را امانت خداوند می‌داند. پس در مواجهه با همه چیز و در استفاده از همه امور، راه امانت‌داری را می‌پیماید و چنین دوراندیشی و احتیاطی تقواست (تدین، ۱۳۸۵).
اصول منشور اخلاقی در اسلام، در همه حرفه‌ها مشترک است، ولی تفاوت حرفه‌ها در فرعیات است. بدین ترتیب، اصولی را که از منابع اسلامی بدست می‌آید، می‌توان در تمامی حرفه‌ها جاری ساخت. پس باید به اصول اخلاق بصورت سازمانی و ساختار یافته توجه نمود (تدین، ۱۳۸۵).

 

۲-۲-۵٫ نظام‌های اخلاقی عمده

اخلاق حرفه‌ای در تفکر سنتی طی زمان های مختلف تغییر یافته و بهطورکلی بیش از ۵نظام عمده اخلاقی امروزه در بیان اخلاق حرفه‌ای استفاده می‌شود.
ملاک مقبولیت این ۵ نظام در میان دهها نظریه و نظام اخلاقی، توانایی آنها در بیان سیستماتیک فضائل و رذایل اخلاقی، ارائه نظام سازگار ، فراگیر و کارآست. این ۵ نظام اخلاقی عمده عبارتند از:
۱- نظام فایده گرا ۲- نظام وظیفه گرا ۳- نظام عدالت گرا ۴- نظام آزادیگرا ۵- نظام خیرگرا (زیباگرا، نظام دینی)‌
چهارنظریه نخست در واقع اصول راهبردی اخلاق را ملاک نهایی می‌انگارند، اما در نظریه آخر خداوند متعال برترین زیبایی و مشخص کننده ملاک نهایی اخلاق است.
۱- نظام فایده گرا (سودانگاری):در این نظام بالاترین سود برای بیشترین افراد همراه با کمترین زیان مورد نظر است. مطلوبیت یعنی خوب و بد بودن براساس نتیجه و آثار (حسن فعلی)‌ و نه نیت اشخاص (حسن فاعلی). این نظام از تئوری‌های غایت گــــرایانه (نتیجه گرا) است که توسط “جان استوارت میل” ارائه شده است. در این مدل انسان و هر موجود زنده با محیط، بده بستان دارد. پس اشیاء و حوادث در غالب سرمایه دیده می شود این است که انسان، بی دغدغه هزینه فراوان انجام نمی دهد که سودی نداشته باشد. بر این اساس موسسه ای که اعتماد محیط را سرمایه بزرگ تلقی می‌کند، هرگز آنرا بهراحتی از دست نمی‌دهد. فایده‌گرایی از نظر مفهومی به بهره‌وری نزدیک است. بالاترین سود با کمترین هزینه برای بیشترین مردم. اما در هر حال این ملاک نمی‌تواند ملاکی فراگیر برای همه اقدامهای اخلاقی باشد زیرا ممکن است امکان استثمار را فراهم نماید.
۲- نظام وظیفه‌گرا: نظام وظیفه‌گرا را “امانوئل کانت” مطرح ساخت. او منتقد جدیِ فایده‌گرایی بود. کانت فلسفه اخلاق محض را کاملاً منزه از هر چیز تجربی می‌دانست و معتقد بود هنجارهای اخلاقی را نمی‌توان بر تجربه بنیان نهاد. کانت بر این باور بود که نباید فقط به آثار افعال (نتیجه گرایی) نگاه کرد. او معتقد بود فعل اخلاقی مستلزم انتخاب وظیفه است که با مقاومت درونی ما در برابر خواسته‌ها و تمایلات طبیعی و نفسانی همراه است. کانت وظیفه و تکلیف را ملاک اخلاقی بودن می‌دانست.
۳- نظام عدالت‌گرا: نظریه‌پردازان عدالت فراگیر معتقدند کانت اخلاق را بصورت کاربردی بی‌روح از عقل درآورده است. اینان از ملاک‌های فردگرایانه در اخلاق دوری جسته‌اند و بر نقش بنیادین و اساسی عدالت اجتماعی تأکید کرده‌اند. علامت فراگیر که بر بهره‌مندی عادلانه تکیه می‌کند بی‌تردید از مهم‌ترین اصول راهبردی اخلاق است ودر آموزه‌های دینی نیز آمده است، اما ملاک نهایی اخلاق نیست، زیرا همه احکام اخلاقی مثل ایثار، عشق و تفضل را پاسخ نمی‌دهد.

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

 

با این بیان، قبض در مورد بیمه نامه نیز امکان پذیر است و در این خصوص ایرادی وجود ندارد؛ چرا که قابض با دست یابی به بروز خارجی این اموال یا هر چیزی که حقّ وی را بر آن اموال ثابت کند، می تواند تصرّف مورد نظر خود را در آن انجام دهد و اگر مرتهن است برای مثال آن را بفروشد و یا به هر ترتیب درباره آن تصمیم بگیرد. البتّه این امر بی شک نیازمند گسترش معنای قبض در رویه ی قضایی است. (کریمی و معین اسلام (( رهن اموال فکری -۳۲۲)).
گروه دوم با بازبینی ارکان عقد رهن، سعی بر آن دارند تا اموال فکری را قابل ترهین معرّفی کنند. تلاش­ های فکری ارزشمند این گروه را پیش از این ملاحظه کردیم. بررسی شد که با تردید در لزوم معین بودن عین مرهونه و شرطیت قبض برای صحت، بیمه نامه نیز می توانند موضوع عقد رهن باشند. (عیسائی تفرشی و نصیری وشهبازی نیا و شکری ((وثیقه ی شناور در نظام حقوقی آمریکا و ایران)) / ۲۰۸-۲۱۱٫)
بررسی این دو دیدگاه نشان می دهد که تمایل عمومی دکترین با توجه به نیازهای روز تجارت، خصوصاً در عرصه ی بین المللی، به سمت پذیرش رهن این گونه اموال است. اما در مقام سنجش و به لحاظ نظری باید گفت آن دیدگاهی که بتواند با کم ترین تغییر در نظام فعلی، نتیجه ی مطلوب را حاصل کند، بهتر می تواند مورد پذیرش قرار گیرد. به علاوه نظر دوم اگر چه در بحث قبض مبانی فقهی را به خوبی مورد تحلیل قرار می دهد، اما قادر به مقابله با ظهور ماده ۷۷۲ قانون مدنی در مورد وجوب قبض نیست و نمی تواند شرط بودن آن را انکار کند.
در نتیجه علی رغم دیدگاه هایی که مطرح شد، باید گفت در وضعیت فعلی و با توجه به قانون مدنی، قابلیت پذیرش رهن بیمه نامه وجود ندارد. به عبارت دیگر، استفاده از قابلیت های تضمینی بیمه نامه در قالب عقد رهن موضوع قانون مدنی، امکان پذیر نیست.

 

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.

 

۳-۱-۵ آثار حقوقی رهن بیمه نامه

پیش از این اشاره شد که امکان دارد بتوان برای وثیقه و رهن، شرایط و آثار جداگانه ای قائل شد و وثیقه را به عنوان یک نهاد خاص حقوقی در نظر گرفت. در متون قانونی مختلفی از عنوان رهن استفاده شده است و اتّفاقاً موضوع آن ها نیز غالباً بیمه نامه است. این مسئله موجب می شود تا چنین تصوری در ذهن تقویت شود که رهن می تواند درباره دو شرط عینیت مال مرهونه و شرطیت قبض حائز انعطاف بیش تری نسبت به وثیقه باشد. به این لحاظ شاید بتوان گفت رهن درباره بیمه نامه همان رهن در مورد شکل مادی آن هاست؛ اما می تواند به لحاظ شرایط ویژه این اموال، تحمل بیش تری نسبت به عدول از آن قواعد داشته باشد. بنابراین رهن بیمه نامه، همان شرایط، احکام و آثار حقوقی وثیقه را دارد؛ ولی در خصوص معین بودن عین مرهونه و شرطیت قبض، پذیرش مفاهیم جدیدی را در حقوق ایران امکان پذیر نموده است.
به این ترتیب جنبه جدیدی از عقد رهن به وجود می آید که می تواند نیازهای جدیدی را پاسخ گو باشد، به علاوه ایرادات نظر پیشین در خصوص عقد معین بودن “رهن” را ندارد و احکام آن روشن است. به این ترتیب بیمه نامه در این قالب جدید در نظام حقوق قراردادها و در پوشش عقد رهن، اما در لباسی متفاوت ظاهر می شوند.
این بیان خوب و منطقی است؛ اما باز هم پذیرش آن، وابسته به رویکردی است که نظام قضایی و به ویژه دیوان عالی کشور در بازرسی نهایی خود به آن نشان می دهد. آخرین نکته ای که در این بخش باید متذکّر شد، این است که به هر کدام از دیدگاه ها متمایل باشیم و یا عقد وثیقه و رهن را از هم جدا بدانیم، تصمیم گیری متون قانونی در موارد مختلف بر نظرات دکترین مقدم می شود. به بیان دیگر این نظریات تا جایی اعتبار دارد که متن قانونی راه حلّ روشن و قاطعی درباره موضوع نداشته باشد. اگر چه مقرّرات قانون مدنی، به عنوان قواعد عام در تمام موارد تحت شمول خود اجرا می شوند، اما باید توجه داشت که قواعد عمومی قرارداد های قانون مدنی، در صورتی بر موضوعی حاکم می شود که مقنّن با بیان دیگری، امکان جریان آن قوا عد را نسبت به موضوع خاص محدود ننموده باشد. اگر در مقرّره ای قانون گذار از نظرات خود که در قانون مدنی مطرح شده است عدول کند، باید به نظر جدید تر احترام گذاشت.

 

بخش دوم: کاربرد رهنی بیمه نامه در حقوق ایران

 

۳-۲-۱ کاربرد رهنی بیمه نامه

بخش بعدی، متون قانونی را در ایران با یک مطالعه تطبیقی مختصر مدنظر قرار می دهد تا جنبه های مختلف اراده ی مقنّن و نظر کلّی نظام حقوقی را بیان دارد.
موضوع بخش حاضر بر این موضوع متمرکز است که در حقوق ایران چه رویکردی نسبت به جایگاه بیمه نامه در چارچوب عقود موجد رهن (اطمینان آور) وجود دارد. در حقوق ایران، مقرّراتی پیرامون رهن اسناد تجاری وجود دارد که بیان کننده مصادیق خاصی از پذیرش امکان رهن (یا رهن به معنایی که جدا باشند) این اموال در نظام مذکور است. این مقرّرات در فواصل زمانی متفاوت و در حوزه های خاصی به تصویب رسیده اند که به آن ها اشاره می شود و سعی بر آن است تا در انتها، تحلیلی منطقی از وضعیت کلّی نظام حقوقی ایران ارائه گردد. در ابتدا به طور مختصر، نگاهی کلّی به قانون مدنی به عنوان مرجع عام خواهیم داشت و سپس سایر مقرّره ها مورد بررسی قرار می گیرد.

 

۳-۲-۲ قانون معادن

سابقه قانون گذاری در زمینه معادن، به سال ۱۳۱۷ باز می گردد و با اصلاح آن در سال های ۱۳۳۶ و ۱۳۴۴ ادامه می یابد. سرانجام در قانون معادن سال ۱۳۷۷ و با اصلاحات آذر ماه ۱۳۹۰، سندی برای معادن شناسایی می شود که نام آن، “بیمه نامه صنعت و معدن” است. ماده ی ۹ مذکور در فصل سوم، سند مذکور را این گونه معرّفی می نماید :
((بیمه نامه صنعت و معدن، سندی رسمی، لازم الاجراء، قابل معامله، تمدید و رهن است که متضمن حقّ انتفاع دارنده ی بیمه نامه از ذخیره معدنی مندرج در آن و نیز در بردارنده تعهدات وی در اجرای مفاد آن می باشد. مدت هر دوره ی بهره برداری، حداکثر تا بیست و پنج سال است.تبصره ۱ مؤسسات مالی نظیر بانک ها مکلّفند معادن دارای بیمه نامه را به عنوان وثیقه و تضمین اعطاء و بازپرداخت تسهیلات مالی بپذیرند )).
صدر ماده، از قابلیت رهن بیمه نامه معدن صحبت به میان می آورد؛ در حالی که تبصره یک، خود معدن را موضوع قرارداد وثیقه معرّفی می نماید. دوگانگی مزبور در ماده، قابل توجیه نیست. چرا که اگر منظور مقنّن، امکان استفاده از قابلیت تضمینی معدن بود، نیازی به تصریح قابلیت رهنی معدن نداشت؛ چرا که با توجه به قواعد عمومی رهن، این امکان وجود داشت. قانون سال ۱۳۷۷، شناسنامه معدن را قابل رهن معرّفی می نمود؛ اما ارتباط امکان رهن شناسنامه با حقوق مرتهن روشن نبود. به این معنا که اگر شناسنامه ی یک معدن، به وثیقه گذاشته شد، مرتهن درباره آن، چه حقوقی دارد؟
در حالی که با تغییر نظریه مقنّن و پذیرش امکان مزبور برای بیمه نامه معدن، در این زمینه مشکل خاصی بروز نمی نماید؛ چرا که به قابلیت انتقال آن تصریح شده و به علاوه بیمه نامه مذکور متضمن حقّ انتفاع دارنده ی پروانه است. البتّه اگر همین امر هم قابل پذیرش تلقّی گردد، نهایت آن است که حقّ انتفاع مالک به رهن در می آید و پذیرش آن در صورتی امکان دارد که این نکته مفروض باشد که وجود هر حقّی بر مال مرهونه به راهن، حقّ به وثیقه گذاشتن آن را می­دهد. در صورتی که در خصوص شناسنامه، هیچ یک از این موارد مورد پیش بینی قرار نگرفته است. این امر موجب می شود تا ضمانت اجرایی این رهن در پرده ای از ابهام باقی بماند و حقّ مرتهن وابسته به تفسیر مقام قضایی در این خصوص شود.

 

فصل چهارم

 

رهن و وثیقه بیمه نامه در حقوق ایران و انگلیس

 

۴-۱ مقدمه:

رهن از جمله عقود معینی است که مقررات آن در قانون مدنی بیان شده است. مطابق ماده ۷۷۱ قانون مدنی، رهن عقدی است که به موجب آن مدیون، مالی را برای وثیقه به داین می دهد. مواد ۷۷۳ و ۷۷۴ هم می گوید: مال مرهون باید عین معین و قابل نقل و انتقال قانونی باشد. بنابراین رهن دین و منفعت یا مالی که قابل نقل و انتقال قانونی نیست مانند عین موقوفه، باطل است. همچنین با بهره گرفتن از ماده ۷۷۲ قانون مذکور، مال مرهون باید قابل قبض و اقباض باشد. حال، با توجه به مقررات یاد شده این سؤال مطرح می­ شود که آیا بیمه نامه به معنی خاص واجد اوصاف و قابلیت های مذکور شناخته می شوند تا قابل رهن گذاری باشند یا باید آن ها را دین و غیرقابل قبض و اقباض به حساب آورد و رهن آنها را باطل دانست؟
قانون تجارت ایران حکم صریحی در این مورد ندارد. بنابراین برای یافتن پاسخی مناسب باید با توجه به اصول و قواعد حقوقی، موضوع را مورد تحلیل قرار داد. نظرات حقوقدانان هم در این موضوع متفاوت است. بعضی رهن این اسناد اعم از بانام و در وجه حامل را ممکن و برخی غیرممکن می دانند. عده ای هم با تفکیک اسناد بانام از بی نام نظرات متفاوتی را ارائه کرده اند؛ این در حالی است که درحقوق انگلیس رهن بیمه نامه وضعیت روشنی دارد و حکم آن مشخص شده است.
مطالعه رهن بیمه نامه از آن جهت اهمیت دارد که دارنده آن به ویژه تاجر مایل است در معاملات تجارتی از آن استفاده نموده و وسیله ای برای پرداخت یا تضمین دین خود قرار دهد. از طرفی توثیق این اسناد جهت استفاده از تسهیلات و اعتبارات مالی مورد نیاز تاجر امری معمول و رایج است
رهن[۱] در حقوق انگلیس با آن چه در حقوق ایران مطرح است از جهاتی تفاوت دارد؛ هر چند از لحاظ هدف مشترک هستند. با این توضیح که رهن در حقوق انگلیس با انتقال مالکیت مال مرهون به مرتهن انجام می شود؛ البته نه مالکیتی مطلق، به این معنا که در صورت ایفای دین توسط مدیون، مرتهن مکلف است مالکیت مال مرهون را مجدداً به راهن برگرداند. هم چنین در رهن مذکور قبض، شرط صحت آن نیست. از طرفی هر مالی اعم از عین، دین، حقوق مالکیت های معنوی[۲] و حتی مالی که در آینده به وجودمی آید، قابل رهن گذاری هستند. درحالی که وثیقه[۳] اختصاص به اموالی دارد که قابل تصرف مادی هستند مانند کالاها و یا اسناد مالکیت مربوط به آن ها. در وثیقه بر خلاف رهن کالای مورد وثیقه هم چنان در مالکیت وثیقه گذار باقی می ماند هر چند در قبض و اختیار وثیقه گیرنده قرار می گیرد. از این نظر تفاوتی بین رهن درحقوق ایران و وثیقه درحقوق انگلیس وجود ندارد(نیک فرجام- رساله، ۸۹-۱۳۸۸).
در این فصل سعی شده است با تحلیل حقوقی موضوع و نظرات حقوقدانان، امکان رهن و وثیقه بیمه نامه مورد بررسی قرار گیرد. از این رو مطالب مورد بحث در دو مبحث رهن و وثیقه بیمه نامه در حقوق ایران و رهن و وثیقه بیمه نامه در حقوق انگلیس، همراه با تحلیل ماهیت حقوقی و برخی از خصوصیات مشترک این اسناد ارائه می شود.

 

بخش اول: رهن و وثیقه بیمه نامه در حقوق ایران:

 

۴-۱-۱ رهن و وثیقه بیمه نامه در حقوق ایران

همانگونه که گفته شد قانون تجارت ایران اشاره ای به رهن بیمه نامه ندارد. پیش نیز فاقد مقرراتی در مورد رهن این اسناد می­باشد و تنها در بندهای (( لایحه تجارت )) نویس۲و ۳ ماده ۲۳۸ آن همانند بند ج و د ماده ۱۳ قانون صدور چک به چک تضمینی اشاره شده است (معاونت برنامه ریزی و امور اقتصادی وزارت بازرگانی، ۱۳۸۵، ص ۳۷۰). بنابراین امکان رهن آن­ها را باید با توجه به مقررات عام قانون مدنی راجع به رهن مورد بررسی قرار داد. درباره وثیقه هم اساساً عنوان قانونی خاص، آنگونه که در مورد رهن وجود دارد، پیش بینی نشده است و اعتبار حقوقی آن معمولاً با استناد به ماده ۱۰ قانون مدنی توجیه می گردد. وثیقه بیمه نامه نیز از این قاعده مستثنی نیست مگر در برخی موارد که مقررات خاصی به این موضوع اشاره کرده است. بیشتر حقوقدانان وثیقه این اسناد را در قالب عقد رهن مورد تحلیل قرار داده و نظرات متفاوتی ابراز کرده اند. این نظرات را بررسی خواهیم کرد اما ابتدا لازم است بین رهن و وثیقه اسناد قائل به تفکیک شویم و مقدمتاً برخی از خصوصیات مشترک مؤثر در موضوع رهن و وثیقه آن ها را بیان کنیم، سپس با بررسی ماهیت حقوقی این اسناد امکان رهن و وثیقه آن ها را تحلیل نمائیم.
عکس مرتبط با اقتصاد

 

۴-۱-۲ برخی از خصوصیات مشترک بیمه نامه:

بیمه نامه اسنادی هستند قابل نقل و انتقال سریع و متضمن تعهد یا دستور پرداخت مبلغ معینی پول به رؤیت یا در سررسید کوتاه مدت. این اسناد با برخورداری از امتیازات ویژه قانونی می توانند به جای پول وسیله ای برای پرداخت، کسب اعتبار و تضمین قرار گیرند. از این تعریف می توان خصوصیات مشترک آن ها را استخراج کرد. اما در اینجا ویژگی های مشترکی را مورد بررسی قرار می دهیم که بتواند ما را در تشخیص امکان رهن و وثیقه اسناد موصوف کمک نماید.

 

۴-۱-۲-۱ مالیت بیمه نامه:

در قوانینن ایران مال تعریف نشده است از این رو حقوق دانان تعریف هایی را برای ان ارائه کرده اند. ( ر.ک به: امامی ۱۳۷۷، ۱/۱۹ کاتوزیان، ۱۳۷۸ صص ۹ و ۱۰ – حائری شاهباغ، ۱۳۷۶ ص ۷) آنچه در این تعاریف بیشتر مدنظر قرار گرفته عنصر عرف در شناسایی مال می باشد. بنابراین میتوان مال را عرفاً عبارت از چیزی دانست که اولاً مفید بوده و بتواند نیازی از نیازهای انسان را به طور مستقیم یا غیرمستقیم برآورده سازد؛ ثانیاً قابل اختصاص یافتن به شخص معین باشد؛ ثالثاً بتواند مورد داد و ستد قرار گرفته و از نظر اقتصادی قابل تقویم به پول باشد. حال باید دید آیا بیمه نامه مال محسوب می شوند یا خیر؟ در این مورد بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد:

 

۴-۱-۲-۱-۱- نظر موافقین مالیت بیمه نامه:

مطالعات تاریخی نشان می دهد که بیمه نامه به عنوان وثیقه هم در حقوق فرانسه و هم در حقوق آلمان نوعی پول محسوب می­شده است. بگوان[۴] یکی از اعضای مجلس شورای دولتی فرانسه در مقابل هیأت تقنینیه و در پاسخ به این سؤال که آیا اصولی که در حقوق مدنی لازم الرعایه است در مورد بیمه نامه هم می توان به کار برد.
(( اینرت)) نیز از حقوقدانان مشهور آلمان در این باره می گوید : موضوع بیمه نامه اثبات وجود قراردادی بین محیل و محالعلیه نیست و ممکن است چنین قراردادی اصلاً در بین نباشد. بیمه نامه یک ماهیت مخصوص به خود دارد و یک نوع پول است؛. نوعی
نویسندگان حقوقی ایران نیز در این مورد نظراتی را ابراز کرده اند. بیشتر صاحب نظران حقوق تجارت معتقدند که بیمه نامه نوعی مال محسوب می شود. به عنوان مثال، می توان به نظرات زیر اشاره کرد:
بیمه نامه ها[۵] نه تنها معرف حق هستند بلکه امروزه این حق با سند توأم شده و خود سند دارای ارزش مخصوصی می­باشد که به­ طور مستقل صرفنظر از حقی که معرف آن هستند مال منقول محسوب می­شوند …)) (ستوده تهرانی، ۳،۱۳۸۸/۲۱۴).

 

۴-۱-۲-۱-۲ نظر مخالفین مالیت بیمه نامه:

بعضی از نویسندگان حقوقی و نیز برخی از عالمان دینی اعتقادی به مالیت بیمه نامه ندارند. به عنوان مثال، یکی از صاحب نظران حقوقی با تقسیم این اسناد به اسناد بی نام (در وجه حامل) و با نام (در وجه یا به حواله کرد شخص معین)،اسناد بی نام را مال منقول مادی دانسته ولی اسناد با نام را به دلیل عدم یگانگی بین سند و موضوع آن، در حکم سند طلب به حساب آورده است (کاتوزیان،۱۳۶۴، ص۵۴۱). همانگونه که می دانیم سند طلب، مالیت ندارد بلکه محتوای آن دارای ارزش مالی است. برخی دیگر نیز با احصاء عناصر تشکیل دهنده مال گفته اند: یکی از آن عناصر، ارزش ذاتی داشتن شیء است مثل تمبر پست، طلب و منافع ((نه آن ها که حاکی از ارزش باشد مانند اوراق قرضه و دستور پرداخت …که حاکی از اهداف مالی هستند )) (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸،۴/۳۱۲۷؛ همچنین ر .ک به: بهرامی، ۱۳۸۴، ص ۵۱). فقها نیز عمدتاً بیمه نامه را فی نفسه مال نمی دانند.

 

۴-۱-۲-۱-۳ نظریه مورد قبول:

با وجود اختلاف نظر در مورد مالیت بیمه نامه به نظر می رسد این اسناد اعم از با نام و بینام نوعی مال محسوب می شوند؛ مالی منقول، اعتباری و دارای ارزش اقتصادی که کاربردی شبیه پول دارند. دلایل زیر را می توان در تأیید این نظریه ارائه کرد: اولاً عرف، مالیت بیمه نامه را پذیرفته و آن را واجد منفعت عقلایی و قابل داد و ستد می داند. این مالیت از آنجا ناشی می شود که سند براتی، صرف نظر از وجود یا عدم وجود معامله پایه، پس از انتقال به دارنده با حسن نیت، فی نفسه متضمن تعهد پرداخت مبلغ مندرج در آن می باشد که به اعتبار متعهدان آن مورد معامله قرار می گیرد. این اسناد بر خلاف اسناد دیگر که صرفاً دلیل محسوب می شوند و اصطلاحاً (( طریقت)) برای اثبات موضوع آن دارند خود، (( موضوعیت)) دارند (ستوده تهرانی، پیشین،ص ۱۶ -اخلاقی،پیشین، ص ۳۲ جعفری لنگرودی ۱۳۷۸ ۲/۸۳۶) و به دارنده آن حق می دهند که مبلغ آن را وصول نماید؛
حقی که از منشاً خود جدا شده و در سند تجسم پیدا کرده است (سلجوقی،۲، ۱۳۷۷/ ۳۷۳) بنابراین بیمه نامه دارای ارزش استقلالی یا تجریدی هستند ( عرفانی۱۳۸۰، ۲/ ۵۷ رأی شماره ۳/۷۱ مورخ
۱۸/۲/۱۳۷۲ شعبه سوم دیوان عالی کشور).
ثانیاً قانونگذار این اسناد را قابل معامله معرفی کرده است. بند ۸ ماده ۲ ق.ت. به معاملات بیمه نامه ای اشاره کرده و ماده ۲۴۵ قانون مذکور، ظهرنویسی را وسیله انتقال بیمه نامه دانسته است. بیمه نامه نقش جایگزینی پول را ایفا می کنند.

 

۴-۱-۲-۲ قابلیت انتقال، قبض و توقیف بیمه نامه:

یکی از ویژگی های مشترک بیمه نامه، قابلیت انتقال[۶] و معامله و آن ها میباشد. این انتقال معمولاً از طریق ظهرنویسی صورت می گیرد. مطابق مواد ۲۴۵ تا ۲۴۷ ق.ت. انتقال بیمه نامه به وسیله ظهرنویسی و با امضای ظهرنویس به عمل می آید. باید توجه داشت ظهرنویسی، تنها طریق انتقال بیمه نامه نیست زیرا ممکن است این اسناد در اثر فوت دارنده آن نیز به صورت قهری به وارث انتقال یابد یا در موردی که ظهرنویسی به صورت سفید امضا باشد انتقالهای بعدی به صرف قبض و اقباض انجام شود؛ هم چنانکه اگر سفته و چک در وجه حامل صادر شده باشند انتقال آن ها به همین ترتیب انجام می شود. با ظهرنویسی یا قبض و اقباض سند در وجه حامل، منتقل الیه سلطه و اقتدار کامل بر سند پیدا می کند و می تواند حقوق متعلق به آن را استیفا نماید. بنابراین بیمه نامه اساساً قابل انتقال و قبض و اقباض می باشند. توقیف بیمه نامه نیز امکان پذیر است. ماده ۶۷ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱/۸/۱۳۵۶ این اسناد را تحت عنوان اوراق بهادار ۱ و اموال منقول قابل توقیف دانسته است. هم چنین در ماده ۶۴ آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الأجرا مصوب ۱۱/۶/۱۳۸۷ از اوراق بهادار به عنوان کاغذهای قیمتی یاد شده و امکان بازداشت آن ها پیش بینی شده است.