بخش دوم – مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد احتمالی

در بحث از مبانی عقد احتمالی، از آنجائی که در حقوق ایران در بدو امر ظاهراً نظر بر بطلان این دسته از عقود می باشد، لذا نخست می بایست مبنای عدم اعتبار عقد احتمالی مورد تبیین و تحلیل قرار گیرد، سپس برای رفع هرگونه تردید در ارتباط با اعتبار عقد احتمالی، مبانی اعتبار عقد مذکور مطرح گردد. اینچنین، این بخش به دو فصل تقسیم می گردد که در فصل نخست مبانی عدم اعتبار و در فصل دوم مبانی اعتبار عقد احتمالی مورد تحلیل و تبیین قرار می گیرد.

 

 

 

فصل نخست– مبنای عدم اعتبار

مستند اصلی مخالفان عقد احتمالی ادعای عدم اعتبار عقد مذکور بر مبنای نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله[۱۳۳] است؛ به عبارت روشن تر مخالفان، عقد احتمالی را به علت عدم تعیین قطعی مورد معامله حین انعقاد قرارداد عقدی غرری و باطل دانسته اند. لذا در این گفتار پس از تبیین مفهوم نظریه، مستندات و مبانی آن مطرح و مورد تحلیل قرار می گیرد، تا بر این اساس شبهه عدم اعتبار عقد احتمالی برطرف گردد. بر این اساس فصل حاضر به سه گفتار تقسیم می گردد: گفتار نخست به مفهوم و عناصر نظریه، گفتار دوم به مستندات نظریه و گفتار سوم به مبانی آن اختصاص می یابد.

 

 

 

گفتار نخست– مفهوم و عناصر نظریه

مشهور فقها لزوم تعیین قطعی مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد را به عنوان اصلی مسلم و خدشه ناپذیر مورد پذیرش قرار داده اند.[۱۳۴] قانون مدنی ایران نیز از یک سو در قواعد عمومی قراردادها[۱۳۵] و از سوی دیگر درعقود معین بطور خاص،[۱۳۶] این امر را مورد تأیید و تأکید قرار داده است. اصل لزوم تعیین قطعی مورد معامله صرفاً مبتنی بر ادله شرعی نیست، بلکه مبنای عقلایی نیز دارد؛ زیرا مشخص نبودن مورد معامله از یک سو طرفین را در ابهام قرار داده و از سوی دیگر قابلیت اجرای مفاد قرارداد را با شبهه و نزاع و اختلاف ناشی از آن مواجه می سازد. بدین ترتیب در موارد عدم تعیین قطعی مورد تعهد یا تملیک، نه تنها هدف طرفین از انعقاد قرارداد محقق نمی شود بلکه موجب بیان مشکل نیز می گردد.
بر مبنای نظریه مذکور مورد معامله می بایست در زمان انعقاد قرارداد معلوم و معین باشد. معلوم و معین بودن مورد معامله در نظر عرف یکسان است. با این وجود، عناصر مذکور نظریه در مقایسه با یکدیگر دارای مفاهیم یکسانی نیستند؛ زیرا معلوم بودن ناظر برتعیین جنس، وصف و مقدار مورد تعهد است. چنانکه ماده ۳۴۲ ق.م نیز در تأیید این مطلب مقرر می دارد: «مقدار، جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین آن ……». و منظور از معین بودن در مفهوم اخص، عدم مردد بودن مورد معامله بین دو یا چند شیء است و در مفهوم اعم شامل معلوم بودن نیز می گردد. این چنین مفهومی از معین بودن به خوبی از ماده ۴۷۲ ق.م که مقرر می دارد: «عین مستأجره، باید معین باشد و اجاره عین مجهول و مردد باطل است.»، قابل استنباط است. همچنین ماده ۵۶۴ ق.م که مقرر می دارد: «در جعاله گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد.». این مفهوم از معین بودن را مورد تأیید قرار می دهد. بر این اساس منظور از معین بودن در بند ۳ ماده ۱۹۰ ق.م همان مفهوم عام آن است.[۱۳۷]

 

گفتار دوم – مستندات نظریه

نظر به اینکه نظریه حاضر از یک سو مستند به ادله فقهی و از سوی دیگر مستند به موادی از قانون است؛ لذا هر یک از مستندات فقهی و قانونی جدا مورد بحث قرار می گیرد. بر این اساس این گفتار به دو مبحث تقسیم می گردد که در مبحث نخست مستندات نظریه در فقه و در مبحث دوم مستندات نظریه در مقررات موضوعه مورد تحلیل و تبیین قرار می گیرد

 

مبحث نخست– مستندات نظریه در فقه

مستندات فقهی نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله مبتنی بر حدیث مشهور نبوی نفی غرر و اجماع است. نخست روایت نفی غرر و سپس اجماع مورد بررسی قرار می گیرد.

 

بند نخست– روایت مشهور نفی غرر

 

متن این روایت به دو صورت « نهی النبی عن بیع الغرر » و « نهی النبی عن الغرر » بیان شده است. شیخ طوسی[۱۳۸] معتقد است این دو یک روایت می باشد. با این تفصیل که، آنان که روایت «نهی النبی عن الغرر» را بیان داشته، واژه «البیع» را حذف نموده اند. در مقابل عده دیگر از فقها این دو را متفاوت از یکدیگر و دو روایت جداگانه دانسته است.[۱۳۹] حدیث « نهی النبی عن الغرر» به عنوان مستند نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله به کرات در متون فقهی شیعه و سنی ذکر گردیده است. به طوری که شیخ انصاری و صاحب جواهر بر اشتهار حدیث فوق الذکر و مسلم بودن آن صحه گذارده اند.[۱۴۰]

به طور بدیهی قبل از بررسی هر گونه دلیل مبنی بر نفی و انکار غرر می‌بایست مفهوم آن شناسایی و تبیین گردد، لذا از یک سو مفهوم غرر تبیین می گردد و از سوی دیگر دلالت یا عدم دلالت حکم حدیث بر معاملاتی که مورد معامله در آن بطور قطعی تعیین نمی‌شود (عقد احتمالی) مورد تحلیل قرار می‌گیرد.

 

الف- مفهوم غرر

در بحث از مفهوم غرر[۱۴۱] از یک سو تعریف لغوی آن و از سوی دیگر تعریف اصطلاحی آن مورد تبیین قرار می گیرد و در نهایت تعریف برگزیده مطرح می گردد.

 

۱- تعریف لغوی

 

اهل لغت برای غرر معانی مختلفی ذکر نموده‌اند که گروهی[۱۴۲] آن را به معنی خطر و در معرض هلاکت قرار دادن، گرفته‌اند. حال آنکه عده‌ای دیگر[۱۴۳] معتقدند غرر به معنی غفلت، فریب خوردن، خدعه و نیرنگ است. بعضی دیگر[۱۴۴] غرر را به معنی جهل دانسته‌ است. در نهایت برخی دیگر[۱۴۵] معانی مختلف که اختلاطی از معانی خطر و غفلت است برای غرر آورده‌اند. بدین ترتیب به طور کلی اهل لغت غرر را به معنای غفلت یا جهل یا خطر و یا ترکیبی از غفلت و خطر می دانند.

 

۲- تعریف اصطلاحی غرر

در بحث از تعریف اصطلاحی غرر از یک سو می‌بایست به بررسی مفهوم این اصطلاح در فقه اسلامی پرداخت و از سوی دیگر مفهوم آن را در حقوق کنونی به درستی تبیین نمود. لذا نخست به بررسی تعریف غرر در فقه اسلامی و سپس به بررسی آن در حقوق کنونی می‌پردازیم.

۱-۲- تعریف اصطلاحی غرر در فقه اسلامی

در بحث از تعریف اصطلاحی غرر در فقه اسلامی وضعیت امر در فقه امامیه که منبع اصلی مقررات کنونی کشور است در مقایسه با فقه اهل سنت به طور مستقل بررسی می گردد.

 

۱-۱-۲- تعریف غرر در فقه امامیه

 

غرر در نظر فقهای امامیه، در دو مفهوم مختلف مطرح گردیده است. مطابق نظر برخی فقیهان، غرر به معنی جهل است. پیروان این نظر خود نیز به دو گروه تقسیم می‌گردند، برخی[۱۴۶] از آنها جهل نسبت به رسیدن شیء به دست منتقل الیه را غرر می‌دانند. در مقابل، برخی دیگر[۱۴۷] قلمرو جهل را گسترش داده و جهل نسبت به اصل وجود مبیع یا حصول مبیع یا صفات مبیع از حیث کمیت، کیفیت را غرر می‌دانند. نظر فوق‌الذکر با این ایراد مواجه شده است که در نظر اهل لغت، غرر به معنی جهل آورده نشده است. [۱۴۸]

در فقه امامیه غرر به مفهوم خطر نیز به کار رفته است. فقیهانی که غرر را به معنی خطر می‌دانند نیز به دو گروه تقسیم‌ می‌شوند. برخی از این گروه غرر را جهل به صفات و مقدار مبیع دانسته‌اند.[۱۴۹] مطابق این نظر در مفهوم غرر مطلق خطر منظور نظر نمی‌باشد؛ به عبارت دیگر غرر تنها در جهل به صفات و مقدار مبیع وجود دارد و جهل نسبت به اصل وجود مبیع غرر نیست؛ زیرا دربیع سر درختی و سایر محصولات زراعی قبل از برداشت و اگر چه خطر وجود دارد اما بیع همچنان صحیح است. این نظر با این ایراد مواجه شده است که خطر ناشی از اصل مبیع مهمتر از خطر ناشی از صفات است.[۱۵۰] برخی دیگر از فقها[۱۵۱] خطر را احتمال ضرری دانسته‌ است که از نظر عقلا قابل اجتناب باشد. در اینصورت احتمال ضرر یا از جهت عدم اطمینان به وجود مال یا عدم اطمینان به قابلیت تسلیم مال یا عدم اطمینان به مقدار، جنس و وصف مبیع است.

 

۲-۱-۲- فقهای اهل سنت

در نظر فقهای اهل سنت غرر در دو مفهوم مطرح گردیده است. در یک مفهوم غرر به معنی آنچه پوشیده و پایان آن مجهول باشد مطرح شده[۱۵۲] و در مفهوم دیگر غرر به معنی چیزی که وجود یا عدم آن مشخص نیست مطرح شده است. [۱۵۳]

 

۲-۲- تعریف غرر در حقوق کنونی

در بحث از تعریف غرر در حقوق کنونی به ترتیب وضعیت امر در حقوق مصر و ایران بررسی می‌گردد.

 

۱-۲-۲- تعریف غرر در حقوق مصر