در تعریف حقوقی مال گفته می شود هرچیزی که نیازی از نیازهای مادی و معنوی انسان را برآورده کند، مال محسوب میگردد.[۱۷۸] سپس عموم فقها[۱۷۹] در تعریف مال، عین[۱۸۰] را مصداق بارز اموال محسوب نموده اند.
نویسندگان حقوقی با بیان عباراتی مشابه عین را عبارت از اشیاء مادی موجود در خارج و یا در ذمه به شرط داشتن وجودی مستقل دانسته اند؛[۱۸۱] زیرا به تعبیر قانون مدنی، مال در یک تقسیم بندی بر سه قسم است: عین معیّن، کلی در معیّن و کلی فی الذمه (شق دوم ماده ۳۵۰)که تنها عین معیّن مصداق بارز اعیان بشمار رفته، لکن قسم دوم نیز با مسامحه در حکم عین معّین محسوب شده است. در نظام حقوق ایران تلقی نمودن انحصاری مال به اعیان به عنوان اشیایی که دارای پایگاه مادی و ملموس هستند، ریشه در تعاریف قدیمی مقتبس از حقوق رم دارد که وارد حقوق فرانسه گشته و از طریق ترجمه متون فرانسوی وارد حقوق ایران شده است. آنچه مسلّم است تلقی از اموال به اعیان در روزگاران گذشته، کاملاً متناسب با مناسبات اقتصادی همان دوران بوده و همین تناسب توجه تمام عیار انسان های قدیم به اعیان خارجی را قابل درک می کند.[۱۸۲]
برخی حقوق دانان در تعریف عین برخی مصادیق آن را نیز بیان نموده اند:
«اعیان، اموال مادی است که در خارج موجود میباشد و به وسیله حس لامسه می توان آن ها را لمس نمود مانند خانه، باغ و …».[۱۸۳]
تعبیر دیگر در این باره چنین است «عین عبارت از مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل مورد داد و ستد قرار میگیرد نه به عنوان ثمره تدریجی از عین دیگر».[۱۸۴]
با توضیحاتی که از اعیان رفت بسیاری از مصادیقی که قابلیت توثیق دارند در مقابل مصادیق دیگری که غیر قابل توثیق هستند مشخص میگردد اما در این میان، گاه نسبت به برخی مصادیق که در کدام دسته اموال قرار می گیرند، ابهام و تردید وجود دارد؛ برای مثال به طور قطع مشخص نیست آیا حقوق در مقابل مفهوم اعیان قرار میگیرد تا قابلیت توثیق آن سلب گردد یا منحصراًً منافع و دیون نقاط مقابل اعیان هستند و حقوق به عنوان مال مورد وثیقه، قابلیت توثیق دارند؟
برای پاسخ به چنین پرسشی در می یابیم از منظر فقهای امامیه در یک تقسیم بندی دیگری مال بر سه قسم است : عین، منفعت و حق.[۱۸۵]
قاعده ای فقهی تحت عنوان “هر آنچه بیع آن صحیح باشد، رهن آن نیز صحیح است” وجود دارد و در تفسیر آن اکثر فقیهان، عینیت را در مبیع شرط می دانند.[۱۸۶] در مقابل گروهی دیگر دلیل بر اختصاص مبیع بر اعیان نمی دانند بلکه آن را اعم از اعیان، منافع و حقوق می دانند و برای این استدلال به برخی منابع نقلی استناد میکنند که در برخی روایات از تملیک منافع به بیع تعبیر شده است؛ مانند فروش خدمت عبد مدبر، بیع سکونت خانه یا سرقفلی امروزی؛ زیرا برخلاف عقد اجاره، در آن مدت تعیین نشده است و تعبیر آن ها به عقد بیع حمل بر مجاز نیست، که اگر حمل بر معنای اجاره بدانیم تعیین مدت در اجاره شرط است، درحالی که در این مثال ها مدت نامعین است و بیع حقوق را در بین عرف مانند فروش سرقفلی، حق انشعاب آب و برق و… شایع و متداول می دانند و نمی توان مانع چنین معاملاتی در قالب عقد بیع شد.[۱۸۷] اما با تصریح و ظهوری که ماده ۷۷۴ق.م در بیان نوع اموال قابل توثیق، اعلام داشته است و مصادیق بارز اموال غیرمادی و اعتباری نظیر دیون و منافع را غیرقابل پذیرش برای عقد رهن تلقی کردهاست، قیاس عقد رهن با عقد بیع و توجیهاتی دیگر از این دست، به وضوح نادرست خواهد بود؛ زیرا وقتی قانونگذار مقرره ای را تدوین می کند و یا واژه ای را مورد استفاده قرار میدهد، در وهله نخست می بایست مفهوم آن مقرره و یا معنای لغوی و اصطلاحی آن واژگان را از خود قانونگذار استفاده نمود.
حقوق دانان نیز در خصوص واژه عین در تعریف عقد بیع، آن را در مقابل منفعت دانسته تا از عقد اجاره متمایز گردد[۱۸۸] و برخی واژه عین را معادل اعیان معین و یا در حکم آن (کلی در معین)دانسته و ذکر این واژه را برای خروج منفعت، دین و حق می دانند؛ برای نمونه انتقال سرقفلی که یک مال غیرمادی است را بیع اصطلاحی بشمار نمی آورند.[۱۸۹] بنابرین این که مصداقی مانند حق، قابلیت توثیق داشته باشد یا خیر، بستگی به گرویدن ما به هرکدام از این دیدگاه ها دارد. فلذا در صورت پذیرش دیدگاه ثانی فقهایی که بیع منفعت را نیز صحیح قلمداد نموده اند مگر قصد واقعی طرفین از لفظ بیع، عقد اجاره باشد و مشمول ” العقود تابعه للقصود” قرار گیرد، بیع منفعت و حق[۱۹۰] محمول بر صحت است پس توثیق آن ها نیز محمول بر صحت است. در صورت پذیرش دیدگاه نخست برخی حقوق دانان، اگر منظور از واژه “عین” در تعریف عقد بیع مذکور در ماده ۳۳۸ق.م فقط اموال مادی نباشد بلکه افزون بر آن، اموال غیرمادی مانند آفریده های فکری و همه حقوق مالی مانند حق سرقفلی را نیز دربرگیرد؛ به بیان دیگر لفظ عین افزون بر اعیان مادی شامل اعیان معنوی نیز بشود، رهن آن ها نیز با بهره گرفتن از وحدت ملاک موارد یاد شده صحیح است. با وجود استدلالات فوق، با تصریح و ظهوری که ماده ۷۷۴ق.م در بیان نوع اموال قابل پذیرش برای مورد وثیقه اعلام داشته است و مصادیق بارز اموال غیرمادی و اعتباری نظیر دیون و منافع را غیرقابل پذیرش برای عقد رهن تلقی کردهاست، قیاس عقد رهن با عقد بیع و توجیهاتی دیگر از این دست، به وضوح نادرست خواهد بود.
به طور کلی در خصوص شرایط مورد وثیقه و دلائل آن دو دیدگاه وجود دارد که در ذیل به آن ها اشاره خواهد شد.
۱-در قلمرو حقوق مدنی قائلین به عینیت رهینه که آن را شرط اساسی مورد وثیقه در عقد رهن می دانند، یا این عقیده را مطابق با عقیده مشهور فقها می دانند و یا ادعای اجماع و عدم وجود مخالف دارند و دیدگاه خود را بر یک سری دلایل مستند میسازند که در ذیل تنها به برخی از آن ها اشاره می شود:
الف- عقد رهن، وثیقه عینی برای دین محسوب میگردد تا در موقع ضرور، طلبکار بتواند با آرامش خاطر به طلب خود دست یابد. این مهمّ تنها در صورت عینی بودن مورد وثیقه تحصیل میگردد؛ بگونه ای که اگر مورد وثیقه عین باشد امکان استیفای طلب از ثمن فروش آن فراهم میآید، در غیر اینصورت نیل به چنین مقصودی به خاطر انتفاء فوایدی که صرفاً از عینیت مورد وثیقه حاصل میآید، عقیم میگردد. زیرا اگر مورد وثیقه منفعت و یا دین باشد، اطمینان به وصول دین سابق و نیز از طریق منفعت که تدریجی الحصول است وجود ندارد.[۱۹۱]
این عده از فقها امکان فروش رهینه را دلیل لزوم عینیت آن دانسته اند ولی به لزوم عینیت مورد وثیقه به دلیل فراهم گشتن موجبات قبض که به عنوان دلیل دوم توضیح داده می شود اشاره نمی کنند. ارائه این استدلال برای پرهیز از ایرادی است که برخی فقهای قائل به عدم تأثیر قبض در عقد رهن، مطرح می نمایند.
“
