۱-قضاوت از سوی قاضی ماذون
۲-قضاوت از سوی قاضی منصوب
۳-قضاوت از سوی قاضی تحکیم .
قضاوت قاضی منصوب و قاضی مأذون را پیش از این بطور کامل شرح دادیم . اما نوع دیگری قضاوت نیز وجود دارد که امروزه از آن تحت عنوان قضاوت تحکیمی یا داوری یاد می شود .
نهاد قاضی تحکیم ، از جمله نهادهایی است که پیش از اسلام نیز در میان مسلمانان وجود داشته و اسلام نیز آن را تأیید و تصدیق نموده است و در ایران نیز از سالهای بسیار دور مورد استفاده بوده است[۶۱] . به دلیل شرایط و ویژگی های قضاوت تحکیمی بسیاری از فقهای معاصر در ارتباط با مشروعیت یا عدم مشروعیت قضاوت از سوی قاضی تحکیم مباحث فراوانی را ارائه داده اند . چرا که همان گونه که دانستیم قاضی باید یا معصوم منصوب شارع باشد یا فقیه منصوب از سوی امام معصوم یا شخص مأذون از ناحیه فقیه جامع الشرایط. اما گاهی در شرایط خاص در صورتی که لطمه ای به این اصل کلی وارد نشود طرفین نزاع می توانند شخصی غیر از معصوم یا فقیه را برای داوری و حکمیت میان خود برگزینند اگر چه، چهره قاضی در اسلام با عصمت و فقاهت شناخته شده است [۶۲]. در تعریف قاضی تحکیم گفته شده است: قاضی تحکیم یا داور « شخصی است که از سوی طرفین دعوا برای داوری برگزیده می شود[۶۳] و به دیگر سخن قاضی تحکیم همان فیصله دهنده و حکم کننده ای است که به سبب جعل و تراضی متنازعین یا متداعیین به سمت قضاوت گمارده شده است و اگر طرفین دعوا او را به داوری نخوانند وصف قضا و حکم در او تحقق نیافته و متصف به صفت قاضی تحکیم یا حَکَم نمی گردد»[۶۴] بنابراین قضاوت تحکیمی را می توان وصفی اعتباری دانست .
حَکَم می تواند قاضی به معنای حقیقی آن نباشد یعنی شغل اصلی او در واقع قضاوت نباشد اما طرفین دعوا موافق باشند که وی در میان آنها به داوری و حکمیت بپردازد؛ امروزه یکی از مباحث بسیار مهم در میان فقها و حقوقدانان همین مسئله مشروعیت قضاوت تحکیمی و شرایط قاضی تحکیم است .
برخی از فقها معتقدند در زمان غیبت، قاضی تحکیم قابل تصور نیست یک چنین قضاوتی مختص زمان امام معصوم (ع) است . استدلال آنان نیز این است که قاضی تحکیم نیز باید تمام شروط قاضی منصوب را دارا باشد و کسی که در عصر غیبت همه شروط قاضی منصوب را داشته باشد ، خودش قاضی منصوب است و دیگر نمی توان او را قاضی تحکیم نامید [۶۵].
اما در مقابل، گروه دیگر معتقدند اصولاً برای قاضی تحکیم اجتماع کلیه شرایط و صفات قاضی منصوب شرط نیست . از جمله مرحوم خویی با استناد به اطلاق آیه ۵۸ سوره نساء چنین استدلال می کنند که برای قاضی تحکیم ، وصف اجتهاد شرط نیست[۶۶] . در حالی که که در قاضی منصوب این شرط از شروط اساسی و غیر قابل انکار و اغماض است و یا به عنوان مثال، مرحوم شهید ثانی چنین بیان می کنند که در مورد قضات، کمال ، عدالت ، اهلیت ، ذکوریت و … شرط است مگر قاضی تحکیم[۶۷] .
به هر حال امروزه ، جهت اجرایی نمودن سیاست قضازدایی و کاهش حجم پرونده های موجود در محاکم ، قاضی تحکیم جایگاه خود را در عرصه های حقوقی بدست آورده است و اصولاً سیستم قضایی کشور ما به سوی خصوصی سازی حل و فصل خصومات از طریق قضات تحکیم و ارجاع امر به این افراد پیش می رود . چرا که از جمله ابتدایی ترین نتایج پذیرفتن قاضی تحکیم در نظام قضایی ایجاد همکاری و تعاون میان اصحاب دعواست که این امر خود می تواند باعث کاهش تنش های به وجود آمده در میان طرفین خصومت گردد زیرا اصحاب دعوا پیش از مراجعه به قاضی تحکیم ناگزیر می بایست نوعی توافق و تصالح را بپذیرند که این خود می تواند به لحاظ روانی در حل خصومت موثر باشد؛ از سوی دیگر با پذیرش چنین نهادی ، حجم پرونده های موجود در دادگستری ها کاهش یافته و رسیدگی قضایی را سریع و دقیق ترخواهد نمود.
با مطالعه در سیر تحول تاریخی قضاوت و نیز متون فقهی ، می توان به این نکته پی برد که مسئله وجود قاضی تحکیم در جامعه اسلامی که امروزه از آن تحت عنوان داوری یاد می شود از مهمترین مسائلی بوده است که همواره مورد توجه فقها و حقوقدانان بوده و به ویژه ، به دلیل تاثیر مثبت قضاوت تحکیمی در قضا زدایی یا سیاست خصوصی سازی قضاوت[۶۸] ، از اهمیت خاص برخوردار است و فقها به طرق گوناگون سعی در مشروعیت بخشی به این نهاد داشته و حقوقدانان می کوشند این شیوه قضاوت را توسعه دهند و تا حد امکان طرفین مخامصه را به این سو ، هدایت نمایند . از آن جایی که در بخش بعدی ، این مطلب بطور تفصیلی مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت از توضیحات بیشتر اجتناب می گردد .

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

۱-۳-۴-اوصاف و شرایط قاضی در فقه اسلامی :

پس از این که معانی اصطلاحی و لغوی قضاوت را دانستیم و برخی نقاط مبهم را در این راستا مورد بحث و ارزیابی قرار دادیم اکنون لازم است اوصاف و شرایط قاضی را در فقه اسلامی بررسی نماییم . چرا که شخصی که قرار است متصدی چنین منصب عظیم و جلیلی گردد می بایست متصف به اوصافی باشد که بتوان او را شایسته حکومت و ولایت بر اشخاص دیگر دانست .
اصولاً برای شخص قاضی هشت شرط بر شمرده است : بلوغ ، عقل ، ایمان ، عدالت ، اجتهاد ، مرد بودن ، طهارت مولد (حلال زاده بودن)، اعلمیت نسبت به کسانی که در شهر وی یا نزدیک آن هستند [۶۹]. در واقع این شروط ، صفات اصلی هستند که قاضی منصوب می بایست دارای آنها باشد اما احراز برخی از این شرایط از سوی فقها ضروری شناخته شده اند و هر یک تلاش نموده اند به شکلی ، مشروط بودن قضاوت را به برخی از این موارد توجیه نمایند .
البته ۶ شرط : تکلیف (عقل و بلوغ) ، ایمان ، عدالت ، طهارت مولد ، علم ، ذکوریت از جمله شرایطی هستند که عموم فقها اشکالی به آن وارد نکرده و از آنها با عنوان شروط اصلی یاد کرده اند[۷۰] . برخی از فقها نیز شروطی را به این شرایط اصلی اضافه نموده اند از قبیل حریت و ضبط ( دچار فراموشی نباشد)[۷۱] . اما به نظرما شروط متعارف و ضروری همان شرایطی است که حضرت امام خمینی(ره) ارائه نموده اند و لذا تلاش می کنیم هر یک از این شروط را به نحو اختصار بیان نماییم .
۱-بلوغ : فقها ، بلوغ را از شرایط اصلی قضاوت می دانسته و صراحتاً به آن اشاره نموده اند. مقصود از این شرط این است که قاضی می بایست بالغ باشد . زیرا یکی از شرایط اهلیت و مکلف بودن نیز همین بلوغ است . پس صغیر نمی تواندعهده دار قضاوت گردد . مقصود از سن بلوغ طبق موازین فقهی ۹ سال تمام قمری برای دختران و ۱۵ سال تمام قمری برای پسران است . اما مشخص است عرف و عملکرد متعارف در نظام اداری جهت به عهده گرفتن مسئولیت های اداری ۱۸ سال تمام است که در حیطه تخصصی مشاغل، این سن می تواند حداکثر و حداقل هایی داشته باشد . به هر حال مهم آن است که هرگز کسی که بالغ نیست نمی تواند عهده دار منصب قضاوت باشد .
۲-عقل : دومین خصوصیت از خصوصیات الزامی قاضی که تمام فقها بر وجود آن اتفاق نظر دارند ، عاقل بودن است . بنابراین رای دیوانه یا مجنون هرگز نافذ نیست . مجنون طبق تعریف حقوقدانان و تایید قانون مدنی ایران «کسی است که فاقد قوه عقل و مبتلا به اختلال قوای دماغی است» [۷۲]. مجانین به دو دسته کلی تقسیم می شوند: مجنون ادواری: که گاهی در حالت سلامت است و گاهی دچار جنون و مجنون دائمی: یعنی کسی که در تمام زمانها دچار جنون است[۷۳] بنابراین هیچ گاه افرادی که خود دارای سلامت عقل هستند حاضر نمی شوند کسی که فاقد این قوه است در مورد مخاصمه میان آنها قضاوت کند . در اصل وجود این شرط هیچ مناقشه ای نیست اما در مورد مجنون ادواری یعنی کسی که گاهی در حالت سلامت دماغ و گاهی در حالت جنون است میان فقها اتفاق نظر وجود ندارد . عده ای از فقها قضاوت را در زمان سلامت این افراد نافذ می دانند و در حالت جنون صحیح نمی دانند . اما عده ای دیگری از فقها چه در حالت سلامت و چه در حالت جنون ، قضاوت این افراد را صحیح نمی دانند[۷۴] .
۳-ایمان: یکی دیگر از ویژگی های قاضی، ایمان یا اسلام است . به این معنا که قاضی می بایست مسلمان بوده و شیعه ۱۲ امامی باشد . مهمترین دلیل اثبات این شرط آیه ۱۴۱ سوره نساء است که می فرماید: «و لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا». در واقع این شرط ، قیدی است که کافر و فاسق را از یکدیگر مجزا می کند و لذا از آن جایی که قضاوت راهی است جهت تسلط شخصی بر شخص دیگر خداوند چنین راهی را هرگز برای غیر مومن جائز ندانسته است[۷۵] .
۴-عدالت : از دیگر شرایط اصلی که برای قاضی ذکر شده است شرط عدالت است که فقها از ادله عقلی و نقلی گوناگون در این جهت بهره جسته اند . در واقع عدالت را می توان از نتایج ایمان دانست. کسی که دارای ایمان واقعی باشد قطعاً عدالت را مراعات خواهد نمود به ویژه آن که قضاوت منصبی است ویژه معصومین و انبیاء که عدالت از خصایل آنها بوده است . دربسیاری از روایات نیز بر رعایت عدالت از سوی شخص قاضی، میان طرفین دعوا بسیار تاکید شده است. ( عدالت در نگاه کردن به طرفین ، سخن گفتن با ایشان و …)[۷۶] پس عدالت نیز از شرایط اساسی شخص قاضی است .
۵-طهارت مولد : به این معناست که ضروری است قاضی حلال زاده باشد . بنابراین فرزندان نا مشروع نمی توانند در سمت قضاوت قرار گیرند.البته فقهای متاخر تاکید بیشتری بر این مطلب دارند و در میان قدما این شرط ، چندان به چشم نمی خورد. از جمله براساس برخی متون، مرحوم صاحب جواهر معتقدند فرزندان نا مشروع نیز داخل عمومات ادله بوده و قضاوتشان بلا اشکال است.[۷۷] اما به نظر می رسد نظر متاخرین وجیه تر است چرا که اسلام همواره نظر به قداست زوجیت داشته و خصلت های منفی زیادی را برای اطفال ناشی از زنا برشمرده است و همین امر ، سبب می گردد نتوانیم بر قضاوت کسی که متولد از زنا و نامشروع است صحه گذاشته و آن را تائید نماییم.
۶-اجتهاد : از دیگر شرایط قاضی شرط اجتهاد است . به این معنی که می بایست قاضی مجتهد باشد فقها گاهی عبارت عالم بودن را بکار برده اند و مقصودشان همان اجتهاد است با این توجیه که قاضی می بایست دارای دانش فقهی و درجه اجتهاد باشد به نحوی که بتواند به استنباط احکام الهی و استخراج شرعیات از میان آیات و روایات بپردازد . برخی از فقها مجتهد بودن را از شرایط اساسی قضاوت دانسته و برای اثبات نظر خویش به آیه ۴۷ سوره مائده استناد نموده و بیان می دارند بر اساس معنای این آیه که می فرماید هر کس به آنچه نازل شده حکم نکند فاسق است تنها کسی می تواند از کفر و فسق پرهیز نماید که عالم باشد به «ما انزل الله» و این علم تنها در کسی می تواند وجود داشته باشد که مجتهد و آگاه به کلیه احکام الهی باشد . از جمله کسانی که معتقد به لزوم وجود این شرط هستند می توانیم شیخ طوسی[۷۸] محقق حلی[۷۹] و شهید ثانی [۸۰]را نام ببریم . به هر صورت علم قاضی از دیدگاه بسیاری از متاخرین شرط نفوذ حکم اوست . اما نوع اجتهاد از دیدگاه فقها می تواند موثر در موضوع باشد . چرا که در فقه اسلامی، اجتهاد به دو دسته منقسم می شود : اجتهاد مطلق و اجتهاد متجزی . در این جا لازم است به توضیح مختصری پیرامون این دو نوع اجتهاد بپردازیم .
الف)اجتهاد مطلق : اجتهاد مطلق یا اجتهاد عام به این معنا است که مجتهد دارای نوعی از ملکه استنباط است که او را قادر به تسلط بر کلیه ابواب فقه نموده و می تواند در تمام زمینه ها اجتهاد نماید[۸۱] . این شخص را مجتهد مطلق می نامند . فقها در تعریف اجتهاد مطلق می گویند : اجتهاد مطلق عبارت است از ملکه ای که شخص را قادر به استنباط تمام احکام فعلیه از امارت معتبره و یا اصول عقلی و نقلی می کند[۸۲] که با این وصف ، صدور فتوا و قضاوت از ناحیه مجتهد مطلق کاملاً صحیح و بلااشکالاست .
ب) اجتهاد متجزی :
اجتهاد متجزی عبارت است از توانایی استنباط برخی از احکام شرعی در بعضی از ابواب فقه.[۸۳] مجتهدی که به این نحو ، اجتهاد می نماید را مجتهد متجزی می نامند . اجتهاد مطلق با هیچ اشکالی از سوی فقها روبرو نشده و همگی متفق القول معتقدند که مجتهد مطلق شایسته مقام قضاوت است . از جمله این که شهید ثانی می فرماید :« قاضی باید عالم به کلیه احکام شرعی باشد ، به عبارت دیگر قاضی باید مجتهد مطلق باشد[۸۴] . پس اجتهاد قاضی در بعضی از احکام ، بدون این که در بعضی دیگر قدرت استنباط داشته باشد کافی نیست ، بلکه قاضی باید در تمام احکام ، قدرت استنباط داشته باشد»[۸۵] .
اما برخی دیگر از فقها این مطلب را قبول نداشته همچنین عنوان می نمایند که تنها ، اجتهاد مطلق نیست که می تواند سبب مشروعیت قضاوت باشد از جمله مرحوم صاحب جواهر بر اعتقاد گروه فوق اعتراض کرده و می فرماید . «نصوص فراوانی وجود دارد مبنی بر اینکه ملاک و مناط در حکم دادن و فصل خصومت، آن حکمی است که بر اساس احکام و فرامین پیامبر اکرم (ص) و اهل بیت ایشان صادر گردد و بدیهی است که اگر کسی مقداری از احکام صادره از سوی اهل بیت را بداند و متصدی قضا شود ، اگر چه مجتهد مطلق نباشد ، قضاوت بر اساس حق و عدل بر او صدق می کند و سپس با اشاره به سیره عملی پیامبر اکرم (ص) چنین بیان می دارد که بسیاری از اوقات پیامبر گروهی از اصحاب را متصدی امر قضاوت می کردند که نه تنها مجتهد مطلق و بلکه اصولاً مجتهد نبوده اند و تنها با توجه به مطالبی که از پیامبر شنیده اند بین مردم قضاوت می کردند [۸۶].
بنابراین مرحوم صاحب جواهر اجتهاد متجزی را در زمینه قضاوت صحیح دانسته و قضاوت مجتهد متجزی را به دلیل آن که حکمش حکم ائمه و در نتیجه مع الواسطه حکم خداوند است مشروع و نافذ قلمداد می کند ضمن آن که ایشان ، حتی حکم مقلد را در صورتی که از سوی مجتهد جامع الشرایط اذن داشته باشد صحیح می دانند و این دقیقاً همان امری است که با مقتضیات امروز جوامع اسلامی کاملاً سازگار است . چرا که امروزه در کشوری با نظام قضایی اسلامی نظیر کشور خودمان تعداد مجتهدین تا آن حد زیاد نیست که تمام محاکم را پوشش دهند لذا اکثریت قریب به اتفاق قضات محاکم ما را افراد عادی تشکیل می دهند که دانش آموختگان دانشگاهی بوده و به درجه اجتهاد نرسیده اند . اما چون در رأس نظام قضایی مجتهد جامع الشرایط حضور داشته و اذن در قضاوت این افراد را صادر نموده است بنابراین قضاوت آنها بلااشکال است . در نتیجه ما نیز معتقدیم که نه تنها اجتهاد مطلق، شرط نیست بلکه امروزه اصولاً اجتهاد شرط قضاوت نمی باشد . آن هم به دلیل مصالحی که جهت حفظ نظام، رعایت آنها ضروری می نماید . بنابراین اگر بخواهیم قضاوت، تنها از سوی مجتهدین صورت گیرد قطعاً در بدنه نظام قضایی کشور اختلالات فراوانی حادث خواهد شد که البته امری قبیح می باشد.
۷-ذکورت یا ذکوریت :
شرط هفتم از شرایط قاضی ، مرد بودن است که در اصطلاح فقها از آن به رجلیت یا ذکوریت یاد می شود. بنابراین فقها معتقدند که قاضی می بایست مرد باشد . البته بسیاری از محققین این شرط را به چالش کشیده و با استناد به برخی دلایل فقهی تلاش نموده اند خلاف این شرط را ثابت نمایند و به نوعی مشروعیت قضاوت زنان را توجیه نمایند . اکثر متقدمین قایل به عدم صلاحیت زنان جهت تصدی مقام قضاء بوده و اصولاً در این ارتباط به روایتی از پیامبر متمسک می شوند که ایشان فرمودند « لیس علی النساء جمعه و لا جماعه و …. الی ان قال و لا تولی القضاء[۸۷] » که مضمون این روایت مبین عدم صلاحیت زنان جهت بر عهده گرفتن منصب قضاوت است . البته خدشه هایی بر سند این روایت وارد شده و تا حدی از اعتبار آن کاسته است اما برخی از فقها آن را ملاک عمل قرار داده اند . پس این شرط نیز از جمله شرایطی است که مورد اتفاق نظر فقها نمی باشد . اما به نظر ما ، با توجه به این که پیامبر اعظم ، قضاوت را نوعی « ابتلاء»[۸۸] دانسته اند ، باید بگوییم این موهبتی است از جانب خداوند که این امر واجب از عهده زنان برداشته شده است و طبیعتاً نیز به دلیل لطافت و حساسیت روحیه زنان ، عهده دار شدن این منصب چندان مناسب روحیات آنان نبوده و کمتر زنی است که اشتیاق به تصدی این شغل داشته باشد اگر چه امروزه بسیاری از منتقدین به قلم فرسایی در این زمینه پرداخته و این امر را به عنوان یکی از حقوق از دست رفته زنان تلقی کرده و خواستار تجدید نظر در این قانون هستند .
۸-اعلمیت: آخرین شرطی که برای قضاوت قائل هستیم شرط اعلمیت است به این معنا که می بایست شخص قاضی در میان افرادی که دارای شرایط مشابه هستند دانا تر و مسلط تر به امور فقهی باشد .

۱-۳-۵-جایگاه قضاوت در قرآن :

اسلام ، دین حیات و زندگانی است و هیچ گاه در هیچ زمینه ای انسانها را بلاتکلیف نمی گذارد و حتی در جزئی ترین مسائل نیز اظهار نظر نموده و صحیح ترین راه ها و شیوه ها را در برخورد با مشکلات مقابل انسان می گذارد. دستورات حیات بخش دین مبین اسلام از طریق کتاب آسمانی قرآن بر قلب پیامبر عزیز نازل شده و آنگاه نسل به نسل و سینه به سینه علیرغم تلاش های کینه توزان، بدون هیچ گونه کم و کاستی به دست ما رسیده است . قضاوت نیز از جمله مسائل بسیار مهمی است که ضمن آیات قران و در جایگاه های مختلف به آن اشاره شده است و مهمترین نکات مربوط به این امر به روشنی مطرح شده و فرا روی ما قرار گرفته است . با نگاهی در آیات قرآن می توان به این نکته پی برد که در تعدادی از آیات به خصوصیات شایسته ترین افراد جهت تصدی امر قضاوت اشاره شده است ، در برخی وظیفه قضات بر شمرده شده و در بعضی دیگر به نحوه قضاوت در میان غیر مسلمانان پرداخته شده ، در برخی از مراجعه به قضات جور جلوگیری به عمل آمده و به هر تقدیر اصلی ترین نکات مربوط به قضاوت را مطرح نموده است . اکنون به برخی از آیات مرتبط با امر قضاوت اشاره می نماییم :
۱-در آیه ۵۷ سوره انعام می خوانیم : «همانا داوری و فرمان تنها از آن خداست او حق را از باطل جدا می کند و بهترین جدا کننده حق از باطل است».[۸۹] اصلی ترین نکته در مورد قضاوت که البته پیش از این هم به آن اشاره کردیم این است که منصب قضاوت ، اولاً و با لذّات مختص وجود لایزال خداوند است و آنگاه حضرت حق ، این منصب را به برخی از بندگان خاص خود اعطا می نماید .
۲-آیه ۴۹ سوره مائده بیان می دارد: «در میان مردم حکم کن و پیرو خواهش های آنان مباش و از آنها بر حذر باش که مبادا ایشان تو را از آن چه بر تو وحی شده است و از داوری به حق بازدارند و گمراهت سازند» در این آیه به وضوح بیان شده است که[۹۰] :
الف) چنانچه پیامبر بخواهد در میان مردم قضاوت کند می بایست ، بر اساس آن چیزی باشد که از سوی خداوند نازل شده است نه هر گونه که خود شخص پیامبر تشخیص می دهد . اگر چه مخاطب مستقیم این آیه پیامبر است اما در واقع اصول اساسی را در مقابل تمام قضات قرار داده است و به تمام افرادی که به نوعی قصد قضاوت و داوری دارند گوشزد می نماید که تنها در چارچوب مقررات و آئین نامه هایی که قطعاً بر پایه مبانی دینی و فقهی است و از سوی مجتهدین جامع الشرایط مورد تأیید است به امر قضاوت بپردازند . چرا که کسی می تواند «عالم به ما انزل الله» باشد که بتواند اجتهاد نماید . بنابراین اگر چه نیاز نیست تمام قضات، فقیه و مجتهد جامع الشرایط باشند اما تبعیت از احکام صادره از آنها برای همه قضات و داوران ضروری است .
ب)آیه فوق به پیامبر گوشزد می نماید که هر گز از هوای نفس طرفین منازعه تبعیت نکند پس به درستی پیش بینی نموده است که گاهی ممکن است طرفین دعوا به هر شکل قصد القاء هواهای نفسانی بر شخص قاضی را داشته باشند . لذا از همان ابتدا در مقابل این امر موضع گرفته و به روشنی مطرح می کند که قاضی تحت هیچ شرایطی نباید از طرفین منازعه جانب داری نموده یا تحت تاثیر افکار و عقاید آنها باشد که تمام این پیش بینی ها بیانگر پویایی و همه و جانبه نگری دین مبین اسلام و کتاب آسمانی ماست .
ج) در ادامه آیه نیز اشاره می شود که «مبادا طرفین دعوا تو را از آن چه وحی شده است گمراه نمایند» بنابراین خداوند بر پیامبرش وحی نموده است که مجری عدالت باشد و مدافع احقاق حق مردم در واقع پیامبر الگوی عملی قضاوت است و این نکات نغز می تواند سر لوحه انجام وظائف قضات امروزی باشد. مبادا با طرفین دعوا خارج از جلسات دادگاه و امور ضروری نشست و برخاست نموده و خدای ناکرده وسوسه مادیات شوند و از رسالت واقعی خود دور گردند .
۳- در آیه ۲۶ سوره ص آمده است: « ای داوود! ما تو را در زمین ، خلیفه قرار دادیم ، پس میان مردم به حق حکم کن».
الف) مهمترین پیام های این آیه عبارتنداز[۹۱] قضاوت در واقع نوعی مقام خلافت اللّهی است و خداوند علناً به پیامبر خویش یادآوری نموده است که او خلیفه خداوند بر روی زمین است پس می بایست به دقت مراقب این جایگاه باشد آن گاه به تبعیت از این مقام خلافت ، منصب قضاوت را به او اعطا نموده است، پس در حقیقت قاضی بطور خاص خلیفه خداوند بر روی زمین است و هرگز نباید شأن این جایگاه را نادیده بگیرد.
ب) پس از اینکه خداوند جانشینی خود را بر روی زمین به انسان یادآوری می کند آنگاه می گوید : پس اکنون در میان مردم به حق حکم کن . در واقع می توان نتیجه گرفت کسی که به حق حکم نمی نماید جایگاه خاص خود را فراموش کرده و شایسته این مقام و منصب نیست .
ج) در نتیجه اکنون که انسان جانشین خداوند است می بایست پیرو ارشادات الهی و مجری حق و عدالت باشد و در واقع پیامبر به طور خاص و قضات به طور عام نمی توانند به اراده خود و بر اساس خواسته های نفسانی اقدام نمایند .
۴-در آیه ۳۵ سوره نساء نیز آمده است « اگر از شکاف بین زن و شوهر بیم داشتید یک داور از خانواده شوهر و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید تا به کارشان رسیدگی کنند .
ملاحظه می شود ، نفس داوری میان مردم (اگر چه حتی قضاوت به معنای اصطلاحی نباشد) از اهمیت خاص برخوردار است و در واقع این کار نیز نوعی قضاوت است اگر چه در محکمه ای رسمی صورت نمی پذیرد بنابراین داوران نیز می بایست پای بند همان دستوراتی باشند که به قضات گوشزد شده است و در واقع اشخاصی که در محکمه صلح خانوادگی نیز ، قضاوت می کنند باید آگاه باشند که در مقام بسیار ارجمندی قرار گرفته اند و باید به آن چه با عدالت و حکم خدا سازگار و هماهنگ است داوری و قضاوت نمایند.
کاملاً مشخص است که امر قضاوت از جایگاه خاصی در قرآن برخوردار است و در جای جای قرآن به این مطلب مهم اشاره شده است . آیات فراوانی به این امر اختصاص داده شده است که ما به همین مقدار اکتفا می نماییم . با توجه به مطالبی که مطرح شد اکنون می توانیم به بحث قضاوت پایان داده و وارد مبحث داوری گردیم بنابراین موضوع داوری را در بخش بعد پیگیری خواهیم نمود .

۱-۴-داوری :

همان گونه که در مباحث پیشین گفتیم ، اختلافات همواره همراه انسانها بوده و جزئی از واقعیات زندگی افراد گشته اند چرا که اهداف ، مقاصد و آرمانها متفاوت است و در نتیجه تداخل منافع و متعلقات، موجب بروز اختلافات اجتناب ناپذیر می گردد و نیز اشاره شد همگام با رشد و تحول جوامع بشری شیوه های برخورد با اختلافات نیز متحول گشته اند . دانستیم مهمترین روش های حل و فصل دعاوی عبارت هستند از : قضاوت و داوری. قضاوت به طور کامل مورد بررسی قرار گرفت و اکنون در این بخش می کوشیم داوری را به عنوان دومین روش معمول حل و فصل مسالمت آمیز مخاصمات ، بررسی و تحلیل نماییم . لذا لازم است در نخستین گام مفهوم داوری را بشناسیم .

۱-۴-۱-مفهوم داوری :

۱-۴-۱-۱-تعریف لغوی داوری :

داور در زبان فارسی یکی از نامهای خداوند بزرگ است . اما گاهی پادشاهان عادل را نیز داور می نامیده اند و در واقع مقصود کسی است که در نیکی ها و بدی ها حَکَم باشد و فصل خصومت نماید [۹۲]. در فرهنگ اصطلاحات فارسی ، داور به معنای حاکم ، حَکَم قاضی و کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند تن انتخاب شود آمده است[۹۳] و در فرهنگ اصطلاحات حقوقی نیز داوری و داور هم معنا فرض شده و «بر این اساس داور کسی است که برای داوری انتخاب شده است و داوری و حکمیت عبارت است از فصل خصومت توسط یک یا چند نفر نه به طریق فصل خصومت قضات دادگاه های دادگستری[۹۴] »

۱-۴-۱-۲-معنای اصطلاحی داوری :

مشاهده می شود که در معنای لغوی، داور و فعل داوری بر هم منطبق هستند و از آنها استفاده مشترک می شود . بنابراین فعلی را که داور انجام می دهد داوری می نامند اما در اصطلاح علم حقوق، داوری عبارت است از :
«رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی»[۹۵] با این وصف می توان گفت هرگاه فصل خصومت توسط شخصی غیر از قضات دادگستری صورت گیرد و نیاز به رعایت تشریفات خاص رسمی دادرسی در دادگاه ها نباشد داوری محقق شده و کسی هم که به عنوان داور انتخاب شده است ضرورتاً نباید از قضات دادگستری باشد .
برخی از حقوقدانان در تعریف داوری گفته اند : «داوری صرف نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آنها به حکومت خصوصی اشخاصی است که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا شهرت به رستگاری و امانت مورد اعتماد آنها هستند»[۹۶]. پس به طور خلاصه می توانیم بگوییم : داوری عبارت است از این که طرفین مخاصمه ترجیح دهند که فصل خصومت حادث شده ، توسط یک یا چند نفر به شیوه ای متفاوت از رسیدگی قضایی توسط قضات دادگستری صورت گیرد.
به هر حال امروزه با افزایش اختلافات ، حل و فصل آنها از طریق نظام قضایی و با شیوه مرسوم و متداول، علاوه بر تحمیل هزینه های دادرسی می تواند بسیار وقت گیر بوده و منجر به اطاله دادرسی گردد که تبعاتی همچون کندی جریان حل و فصل اختلافات ، پایین آمدن کیفیت رسیدگی و صدور آرا، عدم اجرای صحیح و عادلانه احکام و در نتیجه نارضایتی طرفین دعوا را به دنبال خواهد داشت . بنابراین طرفین منازعه ترجیح می دهند امور را به داوری ارجاع دهند که رسیدگی در این شیوه هم سریعتر و کم هزینه تر بوده و هم مقررات خاص آن تابع نظرات طرفین خواهد بود. به علاوه بسیاری از اوقات طرفین نگران روابط کاری و ارتباطات آینده بوده و تمایل دارند که اختلافشان در محیطی دوستانه و توأم با همکاری و تفاهم حل شده و حتی المقدور بصورت غیر علنی به اختلافات فیصله داده شود بنابراین از نظر آنها داوری می تواند بر قضاوت ارجحیت داشته باشد.[۹۷]

۱-۴-۲-داوری در قرآن و روایات :

۱-۴-۲-۱-مفهوم داوری در فقه :

حقوق ما چنان با فقه آمیخته است که برای بررسی مبانی و اصول حقوقی لزوماً می بایست به فقه نیز مراجعه شود . بنابراین در ارتباط با مبحث داوری لازم است این مقوله به لحاظ فقهی نیز بررسی گردد. در زبان عربی داور معادل حَکَم و حاکم و داوری برابر با حکمیت است و از داور تحت عنوان قاضی تحکیم یاد می شود . جهت بررسی تحکیم در فقه لازم است ابتدا معنای تحکیم را در زبان عربی بدانیم . داوری نوعی قضاوت کردن محسوب شده و معنای آن این است که شخصی را به عنوان حاکم قرار داده و امر را به او تفویض نماییم[۹۸] و نیز می خوانیم ” تحکیم عبارت است از این که طرفین مخاصمه ، برای رفع دعوا با رضایت خود شخصی را حاکم دعوا گردانند:[۹۹] تولی الخصمین حاکماً یحکم بینهما ، هو عباره عن اتخاذ الخصمین حاکماً یرضابهی لفصل خصومتهما و دعواهما » .
همچنین در تعریف تحکیم آمده است : «حَکَم قرار دادن کسی جهت داوری میان دو طرف متخاصم و متنازع[۱۰۰]» با این تعریف قاضی تحکیم شخصی است که توسط دو طرف دعوا تعیین می گردد، بر خلاف قاضی منصوب که از جانب امام (به صورت عام و یا خاص) تعیین می گردد . بنابراین مشخص است که در فقه نیز همان تعریفی ارائه می شود که در حقوق آمده است . در میان فقها ، نظرات بسیاری در ارتباط با قضاوت تحکیمی ارائه شده است که از میان متقدمین به نظر شیخ طوسی و از میان معاصرین به نظر مرحوم موسوی اردبیلی اشاره می نماییم . در ارتباط با قضاوت تحکیمی شیخ طوسی در المبسوط می فرمایند : «حکمیت یا داوری، قضاوتی غیر رسمی است که به وسیله مُحَکَم ( قاضی تحکیم ) با هدف قطع و فصل تخاصم انجام می گیرد و قاضی تحکیم کسی است که رضایت داده است به منظور داوری در دعاوی توسط طرفین منازعه ، انتخاب شود تا متداعیین رأی و نظر او را در موضوع مورد اختلاف پذیرا شوند و خود را ملزم به اجرای حکم او کنند .» [۱۰۱] مرحوم اردبیلی نیز در این ارتباط می فرماید :«قضات تحکیم ، شخص یا اشخاصی هستند که اطراف دعاوی تراضی کرده اند تا اختلاف خود را نزد ایشان مطرح کنند و رأی و نظر آنها را در خصوص اختلاف بپذیرند و به آن عمل نمایند[۱۰۲]» . با این تعاریف مفهوم فقهی داوری نیز کاملاً روشن است و در واقع می توان گفت مفهوم داوری با قضاوت تحکیمی منطبق بوده و یک مفهوم را دارا هستند .

۱-۴-۲-۲-داوری در قرآن :

همان طور که پیش از این نیز گفتیم ، اسلام دینی جامع نگر و فراگیر بوده و از کنار هیچ مسئله ای بی تفاوت نگذشته است و تمام مسائلی را که انسان با آن رو به روست به نحوی بیان کرده است و در واقع کتاب آسمانی قرآن، مبّین تمام دستورات زندگی بشر است در گذشته ، حال و آینده. داوری نیز از جمله مباحثی است که در قرآن مورد توجه قرار گرفته اگر چه شاید چنین به نظر برسدکه داوری از مفاهیم امروزی و نو پیدا است اما در قرآن توجه خاصی به آن شده و با ظرافت تمام آیاتی به آن اختصاص داده شده است که البته این امر بیانگر اهمیت این موضوع می باشد . در ادامه به تعدادی از آیات مرتبط با بحث داوری اشاره می نماییم :
۱-آیه ۶۵ سوره نساء می فرماید :« نه، قسم به خدای تو! اینان نگروند مگر این که تو را میانجی و حکم قرار دهند در خصومت و نزاعشان و آنگاه به هر چه که حکم کنی چه به سود و چه به زیان آنها باشد، هیچ گونه اعتراضی در دل نداشته کاملاً از دل و جان تسلیم فرمان تو باشند » در بحث قضاوت نیز به این آیه اشاره شد و لذا اکنون می توانیم بگوییم ، داوری یکی از مصادیق قضاوت بوده و امر قضاوت در معنای عام خود ، به نوعی داوری را نیز در بر می گیرد .
۲-در آیه ۳۵ سوره نساء آمده است :
«و اگر بیم داشتید که میان زن و شوهر ، شقاق حاصل شود پس داوری از خاندان مرد و داوری از خاندان زن «برانگیزید که اگر اراده اصلاح داشته باشند خداوند میان آنها سازش می دهد ».
مشاهده می شود در این آیه ضوابط داوری تا حدی بیان شده و افرادی را که صلاحیت داوری در امور خانوادگی را دارند معرفی شده اند . لازم است به جهت رعایت حق و عدالت هر یک از طرفین یک حکم معرفی نمایند و یک نفر نمی تواند حکم هر دو طرف باشد ( در امور خانوادگی)
۳-در آیه ۹۵ سوره مائده می خوانیم :
« در حال احرام شکار نکنید و اگر کسی از شما صید حرام را به عمد بکشد کفاره ای مانند آنچه کشته است از چارپایان بر عهده اوست که دو نفر عادل از میان خودتان به همانند بودن آن گواهی دهند و حکم نمایند. در این آیه به یکی از صفات اصلی داوران اشاره شده که همان بحث عدالت است با این توضیح ، روشن است که قرآن به مسئله داوری توجه داشته و آن را مورد اشاره قرار داده است .
ذکر این نکته ضروری است که طرح این مبحث در آیات قرآن علاوه بر روشن نمودن ضوابط، مبین مشروعیت حکمیت نیز می باشد .

۱-۴-۲-۳- داوری در روایات