در جواب می توان گفت: به ارتکاب عرف، در چنین اجار ه ای، تحویل عمل (مورد اجاره) به تحویل کالاست و قبل از آن موضوع اجاره تحقق نیافته است.
۲٫مقتضای قرارداد اجاره و جعاله، تملیک منافع است نه اعیان. در حالی که کالای سفارش شده در قرارداد استصناع، عین است نه منفعت، پس تملیک آن نیازمند قراردادی چون بیع است.[۵۸]
در جواب می توان گفت: گرچه در قراردادهای اجاره و جعاله، موضوع قرراداد، کار و عمل است لکن در موارد زیادی این قراردادها منتهی به انتقال ملکیت اعیان نیز می شود. مانند معماری که با مصالح، ساخت و تحویل بنایی را به عهده می گیرد و یا آهنگر یا نجاری ساخت و تحویل در یا پنجره ای را به عهده می گیرد، در این موارد به تبع قرارداد، محصول نیز به ملکیت سفارش دهنده(موجر یا جاعل ) در می آید.
به نظر می رسد نظریه اجاره یا جعاله بودن قرارداد استصناع گرچه بر نوع چهارم استصناع، آن جا که سازنده ساخت و احداث پروژه ای را در مقابل مبلغ معین متعهد می شود، قابل انطباق است؛ کما این که می توان نوع سوم را با قدری مسامحه به عنوان اجیر کردن سازنده برای ساخت کالای مشخص قلمداد کرد، اما به دید عرف عرف موارد دیگر، مصداق اجاره یا جعاله نمی باشند و به ارتکاب عرف احکام اجاره یا جعاله را ندارد.[۵۹]
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت fotka.ir مراجعه نمایید.
استصناع به عنوان قرارداد مستقل
برخی استصناع را در مقابل بیع و اجاره، قرارداد مستقلی می دانند و معتقدند مفاد آن با بیع و اجاره یا ترکیب بیع و اجاره متفاوت است، به اعتقاد این گروه عقد استصناع عقدی است که به موجب آن سازنده متعهد می شود کالای خاصی را در مدت زمان معین ساخته و به سفارش دهنده تحویل دهد و سفارش دهنده نیز متعهد می شود در قبال آن، بهای مورد توافق را به سازنده بپردازد.[۶۰]
مزیت این دیدگاه آن است که اولاً همه انواع استصناع را شامل می شود، ثانیاً طرفین قرارداد می توانند نسبت به اوصاف کالا، کیفیت ساخت و تحویل، نحوه پرداخت بهاء و شرایط دیگر خارج از محدودیت های عقود معین بیع و اجاره تفاهم کنند.
اشکال اصلی این دیدگاه آن است که آیا عرف و عقلاء، استصناع را همانند بیع و اجاره، از اموری اعتباری و انشائی می دانند، یا استصناع را یک مفهوم تکوینی برای انجام یک مفهوم اعتباری به حساب می آورند؟
ممکن است گفته شود که استصناع از دید عرف، یک فعل اعتباری و انشائی نیست. بلکه یک فعل تکوینی است. در قالب انواع قراردادهای اعتباری قابل تحقق است، به این معنا که سفارش دهنده می تواند معامله را در قالب بیع شخصی( نسبت به مواردی که بخشی از کالا تحقق یافته و سازنده باید آن را کامل کرده و تحویل دهد ) یا درقالب بیع سلف (نسبت به مواردی که کالا به صورت کلی فی الذمه است) یا در قالب اجاره و جعاله (نسبت به مواردی که عمل ساختن نقش اساسی دارد) صورت دهد و در هریک از آن ها قالب ها، احکام و ضوابط آن ها را خواهد داشت.
اشکال این حرف آن است که اگر استصناع را یک فعل تکوینی برای انجا یک فعل اعتباری بدانیم، بایستی عرف و عقلا پشت سر استصناع، اقدام به انعقاد یکی از قراردادهای فوق الذکر کنند، در حالی که عرف به صرف استصناع بسنده کرده و معامله را تمام شده، تلقی می کند. بنابراین استصناع از دید عرف و عقلا یک فعل حقوقی و اعتبار خاص است و چنانکه توضیح داده شد، ماهیت آن نه از نوع تملیک کالا است که از انواع بیع باشد و نه از نوع تملیک کار است که از انواع اجاره باشد و نه ترکیب آن دو، بلکه ماهیت استصناع از سنخ تعهد به ساخت و تحویل یک کالا یا طرح معین در قبال مبلغی مشخص است.[۶۱]
استصناع در قالب قرارداد صلح
با توجه به اهمیت و کاربرد استصناع در اقتصاد معاصر، که بخش مهمی از کالاها و طرح های عمرانی و خدماتی به صورت سفارش ساخت انجام می گیرد و با توجه به اختلاف نظرهای شدید که در ماهیت قرارداد استصناع هست، برای حل مساله بایستی از قراردادی که از یک طرف مورد توافق فقهای شیعه باشد و از طرف دیگر انعطاف لازم برای صور و حالات مختلف استصناع را پوشش دهد پیدا نمود. بر این اساس با توجه به توسعه ای که در قرارداد صلح وجود دارد، اشخاص، موسسات مالی و اعتباری، بانک ها، سازمان های دولتی و موسسات وابسته به دولت مانند شهرداری ها، می توانند تمام سفارش های ساخت خود را در قالب قرارداد صلح تنظیم کنند.
عکس مرتبط با اقتصاد
۴-۱٫ تعریف صلح
صلح قراردادی است که به موجب آن انسان با دیگری توافق می کند که مقداری از مال یا منفعت مال خود را ملک او کند، یا از طلب، یا از حق خود بگذرد که او هم در عوض، مقداری از مال، یا منفعت مال خود را به او واگذار نماید، یا از طلب، یا حقی که دارد بگذرد.[۶۲]
۴-۲٫ مزایای قرارداد صلح
در طراحی ابزار مالی استصناع بر اساس قرارداد صلح مزایای زیادی وجود دارد که برخی از آنها عبارتند از :الف. صلح قراردادی است لازم و جز با توافق طرفین یا موارد فسخ مشترک میان معاملات قابل بر هم زدن نیست.
ب. موضوع قرارداد صلح آن اندازه وسعت دارد که سفارش ساخت و طراحی انواع کالاها، پروژه ها، طرح های عمرانی، خدماتی، طراحی برنامه های آموزشی و تربیتی و طراحی و خلق آثار هنری و ارائه برنامه های نرم افزاری و غیره را در بر می گیرد.
ج. در قرارداد صلح، طرفین می توانند به هر نحوی که یخواهند روی اوصاف موضوع قرارداد و کیفیت پرداخت بهای آن از جهت زمان و مکان و نحوه ی پرداخت به توافق برسند.
د: در قرارداد صلح طرفین می توانند برای پرهیز از ضرر و زیان خود، انواع پیشامدها را پیش بینی کرده متناسب با آن شرط مناسبی چون شرط خیار فسخ بگنجانند.[۶۳]
ه: با انجام صلح در مقام معاملات از طرفی ما به نتیجه ای، که به جای آن معامله، صلح واقع شده است، دست پیدا می کنیم و از سوی دیگر از رعایت شرایط و احکام خاصه آن معامله مبری خواهیم بود.
به نظر می رسد اگر نتوان استصناع را به عنوان عقد مستقل کرد، می توان با تدوین با تدوین ضوابط حقوقی آن در قالب قرارداد صلح، اجرای آن از طرف اشخاص حقیقی و حقوقی را نهادینه کرد، کما این که مطالعه موارد عینی استصناع که در میان مردم رایج است و مطالعه حق و حقوقی که طرفین قرارداد برای خود معتقد هستند؛ مثل ، لزوم استصناع، تملیک کالا بعد از تحویل و اختیار سازنده در انتخاب مصادیق در زمان تحویل، نشان می دهد که گویا عرف نیز استصناع را درقالب یک قراردادی که حکایت از یک نوع توافق و تسالم بر ساخت و تحویل کالا در مقابل بهای معین است، انجام می دهند و این چیزی جرز همان صلح نیست، چرا که فقها تصریح دارند:
«در قرارداد صلح لفظ و صیغه خاصی معتبر نیست و هرلفظی که تسالم و سازش طرفین بر موضوعی را برساند کافی است.»[۶۴]
ج: دیدگاه فقهای معاصر درباره استصناع
فقهای معاصر در پاسخ به استفتائی که از ایشان درباره عقد استصناع شده است . هر کدام به نحوی در مقام پاسخ به ماهیت قرارداد استصناع پرداخته اند که در ادامه سئوالات مطرح شده و پاسخ فقها در این رابطه را بیان خواهیم کرد
متن استفتاء از قرار زیر است:[۶۵]
چنان که مستحضرید گاهی مردم عادی یا بنگاه های اقتصادی برای تهیه کالاهای مورد نیاز خود به سازنده آن کالاها سفارش ساخت می دهند. مانند سفارش ساخت در، پنجره، اتومبیل ، کشتی ، هواپیما ، خانه بیمارستان و… در این موارد سازنده طی قراردادی متعهد می شود، کالای مورد نظر را با مشخصات معین ساخته در تاریخ مشخص تحویل دهد و سفارش دهنده نیز متعهد می شود مبلغ معینی را طبق زمانبندی مشخص بپردازد.برای مواد اولیه و مصالح به عهده سازنده است. مستدعی است نسبت به سوالات زیر راهنمایی فرمایید:
س۱: آیا چنین قراردادی صحیح است؟
س۲: آیا این قرارداد که در کشورهای عربی به عقد استصناع معروف است در قالب یکی از عقود متعارف قرارداد می گیرد یا عقد مستقلی است؟
س۳: در صورتی که عقد استصناع عقد مستقل باشد، آیا عقد لازم است یا عقد جایز؟
علاوه بر سوالات مذکور از ولی معظم فقیه، چهار سوال دیگر در این زمینه شده است که عبارتند از:
س۴: در صورتی که عقد استصناع عقد مستقل باشد، چه نوع خیاراتی در آن جاری است؟
س۵: در صورتی که عقد استصناع عقد مستقل باشد، شرایط صحت آن چیست؟
س۶: آیا سازنده می تواند ساخت کالای مورد نظر را به دیگری واگذار نماید؟
س۷: آیا سازنده می تواند کالای ساخته شده ای را خریداری و به سفارش دهنده تحویل دهد؟
در پاسخ به این سوالات مراجع تقلید چنین پاسخ داده اند:
آیت الله بهجت:
عقد مذکور عقد اجاره است که استیجار کرده و شرایط اجاره را دارد و اگر عمل نکند به مقدار عمل اجرت می گیرد.
آیت الله جوادی آملی
عقد مزبور هرچند مرکب از چند عقد است، اما اگر مجموعاً تحت یک عقد قرار گیرند، مصداق یکی از عقود متعارف نبوده و عقد مستقل، صحیح و لازم الطرفین است.
آیت الله خامنه ای (مقام معظم رهبری):
ج۱) قرارداد مزبور از مصادیق بیع و شراء است و مشمول ادله ی صحت و نفوذ بیع است.
ج۲) عنوان بیع و شراء بر آن منطبق است، اگر چه شرایط بیع نسیه . بیع سلف را ندارد، زیرا شرایط مذکوره شرایط حکم است، نه قصد مقوم موضوع
ج۳) باز عقد لازم است.
ج۴) خیار شرط و خیار غبن در آن جریان دارد.
ج۵) همان شرایط عامه ی صحت بیع است.
ج۶) اگر شرط مباشرت خودش نشده باشد، می تواند به دیگری واگذار کند.
ج۷) اگر شرط مباشرت شخص خودش در ساخت آن نشده باشد، مانع ندارد ساخته ی دست دیگری را تهیه نماید و تحویل مشتری دهد.
در پاسخ به این سوالات مراجع تقلید چنین پاسخ داده اند:
آیت الله صافی گلپایگانی:
عقد پیش گفته می تواند تحت عنوان صلح،صحیح باشد و اگر این عقد واجد شرایط صلح باشد از عقود لازمه است.
آیت الله فاضل لنکرانی:
ظاهراً عقد مستقل به حساب آمده، مگر این که خیار در آن قرار دهند یا مشمول خیارات عامه باشد و شرایط کلی صحت معاملات، از جمله عدم جهالت باید در آن رعایت شود.
آیت الله مکارم شیرازی:
در صورتی این قرارداد صحیح است که جنس مورد نظر از تمام جهات تعیین شود و تمام پول را بپردازد. در غیر اینصورت یک قرارداد صوری است و به هنگام آماده شدن جنس برای تحویل، معامله نهایی صورت می گیرد و در این صورت احکام بیع را دارد.
آیت الله نوری همدانی:
این عقد صحیح است و می توانند تحت عناوینی چون بیع و اجاره قرارگیرد و می تواند عقد مستقلی باشد. این عقد، عقدی لازم است و شرایطی که در عقود لازم مانند بیع ضروری است، در آن نیز معتبر می باشد.
علاوه بر نظرات فوق که به صورت جداگانه از مراجعه معظم تقلید بیان داشتیم، عده ای دیگر از فقها نیز به اظهار نظر در این رابطه پرداخته اند که همگی بر صحت این عقد تصریح داشته، ولی درباره ماهیت آن اختلاف نظر دارند. این دسته از فقها همانند مراجعه معظم تقلید، ماهیتی نظیر اجاره، عقد مستقل و بیع را برای استصناع بیان کرده اند. همان طور که دیدیم آیت الله مکارم شیرازی استصناع را تنها در قالب عقد سلم قابل صحیح می دانند، فلذا بر طبق نظر ایشان لازم است که ثمن در مجلس عقد به صانع پرداخت شود و در غیر اینصورت صرفاً معامله ای صوری انجام شده است و لازم است پس از ساخت کالا معامله جدیدی در قالب بیع صورت پذیرد. در حالی که در عرف معاملاتی، همان طور که می دانیم در قرارداد استصناع معمولاً پرداخت ثمن در زمان انجام معامله صورت نمی گیرد و حداکثر قسمتی از ثمن به عنوان بیعانه در ابتدا به صانع پرداخت می شود.
اما با توجه به دیدگاه سایر مراجع معظم تقلید و فقها، استصناع عقدی لازم بوده و ماهیت یکی از عقود لازم و یا ماهیتی مستقل دارد و می توان پرداخت ما به ازای کالای ساخته شده را در زمانی غیر از زمان انعقاد قرارداد پرداخت.
در مجموعه با وجود ادله بیان شده به نظر می رسد استصناع از نظر فقهی همان طور که برخی از فقها به آن اشاره داشته اند، به عنوان عقدی مستقل قابل طرح بوده و متفاوت از بیع سلف و اجاره و جعاله است، اما با توجه به اختلاف نظری که در باره اهمیت این رابطه قراردادی وجود دارد، بهترین راه برای این که بتوان از قرارداد ساخت کالا طبق موازین شرعی استفاده کرد و از احکام و شرایط ویژه عقود مبری شد، این است که از استصناع در قالب عقد صلح استفاده نموده و شرایط ویژه استصناع نظیر پرداخت ثمن به طور موجل را در ضمن عقد صلح با طرف مقابل شرط نمائیم. البته این روش برای افرادی که مقلد آیت الله مکارم شیرازی هستند قابل استفاده نیست. چرا که همانطور که گفتیم ایشان استصناع را از موارد بیع سلم دانسته و در صورت عدم رعایت احکام سلم نظیر پرداخت ثمن در مجلس عقد، معامله را صوری می دانند.
بند سوم: حقوق ایران
الف : عقد استصناع
در حقوق ایران، صاحب نظران این علم چندان متعرض مطلب مذکور نشده و یکی از حقوقدانان که به صورت صریح به بحث استصناع پرداخته، دکتر لنگرودی است. ایشان پس از بیان تعریف استصناع، که قبلاً به آن اشاره کردیم،د درباره آن می گویند:
استصناع بیع است نه مواعده و این بدیهی است و این بیع فاقد عناصر بیع مالیس عندک است و مبیع در آن کلی فی الذمه است.
فرق نمی کند که عمل صانع قبل از دریافت سفارش، صورت گرفته باشد یا بعداً صورت دهد. پس اگر سفارش رسید و مورد تقاضا قبلاً در کارهای آماده صانع وجود داشته باشد، این هم مشمول بیع استصناع است. پس موجل بودن شرط عقد استصناع نیست(به عکس بیع سلم). همچنین دادن ثمن در مجلس عقد که شرط سلم است شرط بیع استصناع نیست.
شک نیست که مصلحت کامله در نهاد هر بیع، اقتضا لزوم را دارد. بحث لزوم بیع استصناع قابل مقایسه با لزوم عقد غائبین است و باید از تاریخ وصول سفارش، به رویت صانع لازم باشد و گرنه نظام این سفارش ها در هم می ریزد»[۶۶]
گرچه ایشان در رابطه با این عقد معترض مطالبی شده اند، و لیکن برخی بیانات ایشان درباره استصناع با واقعیت و حتی ذاتیات عقد استصناع سازگار نیست، به نحوی که بیان گر عدم آشنائی صحیح نویسنده مذکور با مطالب مورد بحث است.
اولاً ایشان مبیع را در عقد استصناع کلی فی الذمه می دانند، در حالی که می دانیم مبیع در اکثر موارد قرارداد استصناع کلی فی الذمه نبوده و خصوصیات مبیع کلی را ندارد، چرا که بنا بر تعریف قانونگذار در صورتی مبیع کلی است که صادق بر افراد عدیده باشد، و چه بسا بتوان گفت که چنان چه مبیع کلی باشد، باید آن را از مصادیق سلم بدانیم نه استصناع.
ثانیاً ایشان حتی در صورتی که مورد معامله استصناع قبل از قرارداد ساخته شده باشد، آن را از مصادیق عقد استصناع می دانند، در حالی که واضح است در این صورت معامله، قرارداد بیع بوده و تابع احکام بیع است.
برخی در مقاله خود در رابطه با ماهیت و لزوم یا جواز استصناع چنین می آورد: «دقت در مجموعه مباحث انجام گرفته در مورد استصناع، نشان می دهد که این تاسیس حقوقی ماهیت عقدی دارد و بر اثر تلاقی دو اراده انشایی سفارش کننده کالا و پذیرنده سفارش بوجود می آید. اگر چه نمی توان عدم دخالت صانع در تهیه مواد اولیه و تبعیت او از طرح و دستور مستصنع را در ساخت کالا همیشه حمل بر قرارداد مقاطعه کاری دانست ولی واقعیت آن است که ساخت یک کالای خاص به صورت عین شخصی و از روی نقشه ی پیشنهادی سفارش دهنده، در موارد محدودی به صورت بیع عین آینده تجلی می کند و در غالب موارد تراضی انجام گرفته به پیمانکاری شباهت بیش تری دارد؛ و لیکن در مواردی که تعهد صانع به ساخت و تحویل یک شیءکلی تعلق می گیرد که اوصاف خاص پیش بینی شده قابل تولید به صورت انبوه است، عمل حقوقی مورد نظر اصولاً در قالب بیع قابل توجیه است تا عقد دیگر در این صورت شاید نتوان عقد استصناع را از قلمرو بیع سلم که دارای گسترده ی وسیع است، خارج ساخت.
اختیار رجوع از سفارش در قرارداد استصناع نیز که برای سفارش دهنده ی کالا و یا صانع در مراحل مختلف تشکیل عقد تا مرحله ساخت و تحویل کالا مورد اشاره قرار گرفته است، نباید حمل بر جواز این عمل حقوقی گردد. مصلحت اساسی نهفته در طبیعت این قرارداد اقتضا دارد که آن را همواره به عنوان یک عقد لازم تلقی کرده و بدین ترتیب پیدایش روزنامه های نقض تعهد و ایراد ضرر به طرف مقابل عقد را مسدود ساخته و موارد خروج از رابطه ی عقدی را محدود به اقاله و یا وجود خیار سازیم.[۶۷]
ب: موارد مشابه
سایر حقوق دانان معروف و صاحب نظر، در کتب خود بیش تر به بحث در ذیل بیع سلم و معامله کلی فی الذمه پرداخته اند و در مواردی نیز که از حیث ظاهری، موضوع شباهت زیادی به عقد استصناع داشته است، عنوان دیگری نظیر « پیش فروش» را بیان کرده و درباره ماهیت پیش فروش را بیان کرده و درباره ماهیت پیش فروش به بحث پرداخته اند. حقوق دانان این موضوع را در ذیل شرط موجود بودن مبیع و همچنین تفاوت بیع و اجاره ذکر کرده اند.
