برای اعمال حق حبس، لازم است:

اولاً: یک قرارداد صحیح میان متعاقدین وجود داشته باشد که در انعقاد آن، باید کلیه ی شرایط عمومی ماده ۱۹۰ قانون مدنی و همچنین شرایط اختصاصی هر قرارداد (مانند شرایط مندرج در مواد ۳۴۵-۳۶۱ همان قانون که برای عقد بیع آمده است) رعایت شده باشد تا بتواند منشأ التزامات متقابلی برای طرفین قرارداد باشد؛ چرا که ماده ۳۶۲ قانون مدنی در بند سوم و چهارم، التزامات متقابل بایع و مشتری (تسلیم مبیع و تأدیه ی ثمن) را از آثار بیع صحیح تلقی ‌کرده‌است.

لهذا، هرگاه قرارداد منعقده جامع شرایط مذکور نباشد، به علت بطلان چنین معامله ای، دیگر بحث از حق حبس مثمر ثمر نخواهد بود (سهرابی ۱۳۸۷، ۷۲). در واقع، حق حبس در موردی جریان دارد که طرفین، ملزم به اجرای عقد هستند و به آینده ی عقد (اجرا) می اندیشند.

ثانیاًً: مبیع و ثمن حال باشند.^[۷۳] علاءالدین سمرقندی (به نقل از سهرابی ۱۳۸۷، ۷۴) در این زمینه می فرمایند: «اگر ثمن مؤجل باشد، واجب است که مبیع در اسرع وقت، تسلیم مشتری شود؛ چرا که بایع با مؤجل کردن ثمن، حق حبس خود را اسقاط نموده است و از طرفی مشتری این حق را از خود ساقط ننموده است.»

و ثالثاً: هیچ یک از طرفین، نباید مورد معامله خود را به طرف دیگر تسلیم کرده باشد. ‌بنابرین‏، هرگاه متعهد به میل خویش و پیش از دست یافتن به عوض متقابل، وفای به عهد نماید، حق ندارد مالی را که داده است، اعاده نماید.^[۷۴] پرداختی را که بدین گونه انجام شده است، نباید «ناروا» پنداشت و به او حق استرداد داد (ماده ۳۰۲ قانون مدنی).^[۷۵]

در این که تنها اکراه و حیله می‌تواند اثر پرداخت را از بین ببرد و آن را «ناروا» کند یا این که اشتباه متعهد (حق حبس ندارد یا دین متقابل پرداخت شده است) نیز، مؤثر در بقای حق حبس است؛ اختلاف است (امامی ۱۳۵۵، ۴۵۹: ۱؛ کاتوزیان ۱۳۸۷، ۲۴۷؛ کاتوزیان ۱۳۸۷، ۹۸: ۴؛ شهیدی ۱۳۹۱، ۱۷۰: ۳؛ جعفری لنگرودی ۱۳۸۱، ۱۲۳).

۳-۴-۲ مبنای حق حبس

برخی (به نقل از صفا ۱۳۸۸، ۶۰)، پنداشته اند که اصطلاح حق حبس متخذ از ماده ۳۷۱ قانون تجارت است^[۷۶]؛ در حالی که این اصطلاح، در حقوق اسلامی ریشه دارد و پیشینه ی ممتد و طولانی کاربرد اصطلاح مذکور، در حقوق اسلامی قابل اغماض نیست. در این قسمت، به بیان مبانی تحلیلی حق حبس می پردازیم که از سوی صاحب نظران فقهی و حقوقی مطرح شده است.

۳-۴-۲-۱ قصد و بنای متعاقدین

برخی از بزرگان این علم (نجفی ۱۳۶۵، ۱۴۶: ۲۳)، تحقق حق حبس را به قصد و بنای طرفین در عقد معوض، مستند کرده و معتقدند که در چنین عقدی، بنای طرفین بر تقابض است؛ بدین معنی که بین عوضین عقد معوض با یکدیگر بستگی و رابطه ای موجود است که به هر یک از متعاقدین، حق می‌دهد از تسلیم مورد تعهد، امتناع نماید تا طرف دیگر، تعهد خود را انجام دهد. رابطه و بستگی مذبور، ناشی از قصد معاوضه است که متعاملین در انعقاد چنین عقدی دارند (امامی ۱۳۵۵، ۴۵۸: ۱). در نتیجه، در فرض اطلاق عقد و عاری بودن آن از ذکر اجل برای تعهدات، هر یک از ایشان می‌تواند در صورت امتناع دیگری، از وفای به عهد خودداری کند.

به عبارت روشن تر، در عقود معوض، التزام متعاقدین به تسلیم عوض و معوض به یک التزام و یک حق منحل می‌گردد. نخست، این که هر یک از آن دو، التزام خود به تسلیم را مقیّد به تسلیم طرف دیگر نموده و دوم، آن که هر یک از ایشان خود را ذی حق می‌داند که در صورت امتناع طرف مقابل، او نیز متقابلاً از تسلیم امتناع نماید (به نقل از نیکوبیان ۱۳۸۸، ۷۵- ۷۶).

در حقیقت، اقدام به بیع به منظور تصرف و انتفاع از عوضی است که به دست آمده؛ نه ‌به این منظور که صرفاً طرفین مالک عوضین گردند؛ لذا رضایت به عقد بیع، منوط و مشروط به عدم امتناع بایع و مشتری از ایفای تعهداتشان می‌باشد (به نقل از تولیت ۱۳۸۰، ۳).

بدین ترتیب، در هر عقد معوضی، مطابق عرف عاقلان، طرفین به طور ضمنی چنین توافق می‌کنند که دو عوض به لحاظ زمانی، مقارن با یکدیگر رد و بدل شوند و نیز این توافق ضمنی که التزام به تسلیم مورد معامله از جانب یک طرف، مشروط به تسلیم مورد تعهد طرف دیگر و در مقابل آن باشد. در نتیجه، تا هنگامی که یکی از طرفین به تسلیم آن چه که بر عهده ی اوست، اقدام نکند، حق مطالبه ی عوض قراردادی را از دیگری نخواهد داشت (پارساپور و عیسایی تفرشی ۱۳۸۸، ۸).

لازم به ذکر است که شرط ضمنی مذکور، از شروطی نیست که با تخلف از آن برای مشروط له حق فسخ به وجود آید؛ بلکه منظور از آن، این است که هر یک از طرفین، اجرای تعهد خود را مشروط به اجرای تعهد طرف مقابل می کند. فرق است میان این که لزوم عقد مشروط به اجرای طرف مقابل باشد؛ تا این که التزام به اجرای عقد مشروط به اجرای طرف مقابل باشد. در معاوضات، بنای طرفین در حق حبس، بر امتناع از تسلیم استوار است نه بر فسخ عند الامتناع (به نقل از تولیت ۱۳۸۰، ۳؛ به نقل از نیکوبیان ۱۳۸۸، ۷۶).

‌به این نظر ایراد شده است که، مفهوم معاوضه در عقد معوض و اثر عقد، چیزی جز، انتقال حقوقی و اعتباری هر یک از دو مورد، به عوض انتقال حقوقی مورد دیگر نیست و لزوم تسلیم همزمان دو مورد، نه ماهیت عقد است و نه الزاماًً مورد اراده ی طرفین عقد. مدلول عقد چیزی بیش از این نیست که مالکیت مال یا حق متعلق به هر یک از طرفین، در عوض انتقال مالکیت مال یا حق طرف دیگر، به او انتقال یافته و هر یک می‌تواند طرف دیگر را، ملزم به تسلیم مالی کند که این طرف به عنوان عوض مال طرف دیگر، مورد عقد قرار داده است؛ نه این که هر یک از ایشان، مالی را که در اثر قرارداد، به طرف دیگر تعلق یافته است، تا دریافت مال مورد استحقاق خود، نگه دارد (شهیدی ۱۳۹۱، ۱۶۲: ۳).

مازاد بر این که، اعتقاد به تحقق حق حبس بر مبنای اراده ی طرفین و توافق ضمنی آن ها، با واقعیات معامله و آن چه در ذهن عقلاست، منافات دارد. در نفی چنین مفهومی، کافی است ‌به این نکته توجه کنیم که در غالب موارد، تصریح طرف معامله ‌به این که تسلیم مورد معامله از جانب او، به اجرای تعهد به وسیله ی طرف مقابل مشروط است، موجب ایذای طرف می شود؛ چرا که ‌به این معنی اشعار دارد که وی، به حسن نیت طرف قرارداد اعتماد ندارد و احتمال می‌دهد که او به تعهد خود عمل نکند (به نقل از پارساپور و عیسایی تفرشی ۱۳۸۸، ۱۱).

۳-۴-۲-۲ تقابض در عوضین

اقتضای اطلاق عقد، وجوب تسلیم عوضین است. از آن جایی که مالکیت برای متعاملین در یک زمان ایجاد می شود، به دلیل معاوضی بودن عقد، تقابض نیز باید همزمان انجام پذیرد و تأخیر هر یک از طرفین، بدون رضایت دیگری جایز نیست. ‌بنابرین‏ پیش از تسلیم یک عوض، التزام به تسلیم عوض مقابل آن وجود ندارد (نجفی ۱۳۶۵، ۱۴۴: ۲۳)؛ چرا که در عقود معوض، مقتضای عقد، صرفاً تملیک مقابل نیست؛ بلکه مقتضای آن، هم تملیک و هم تسلیم عوضین به طرف مقابل است.

از آن جایی که عوض و معوض، در عرض یکدیگر قرار دارند، نسبت اطلاق مذکور به متعاقدین، نسبتی مساوی است و همین تساوی در نسبت، مقتضی وجوب تقابض و تقارن زمانی قبض و اقباض عوضین است؛ لذا، هیچ یک از طرفین، در تسلیم مورد معامله بر دیگری رجحانی ندارد و در صورت تمانع از تسلیم، می توان هردو را به تقابض ملزم نمود (شهیدی ۱۳۹۱، ۱۵۸: ۳).

قانون گذار ما نیز در ماده ۳۷۷ قانون مدنی، تقابض (قبض و اقباض همزمان) را، به تبعیت از نظر فقها پذیرفته است.

۳-۴-۲-۳ نفی ضرر