مسأله قابل بررسی در اینجا این است که آیا اضطرار و ضرورت، یک چیز هستند یا با هم تفاوت دارند؟ نظریات و احتمالهای مختلفی در اینجا مطرح است که در زیر مورد اشاره قرار می گیرد: الف) عده ای از علما معتقدند که اضطرار و ضرورت تفاوتی با یکدیگر ندارند و برای ادعای خویش دلیلی ارائه نکرده اند. اولاً، بیشتر فقها به صورت صریح یا ضمنی، این دو واژه را به شکل مترادف به کار برده و تمایزی میان آنها قائل نشده اند. مثلاً مرحوم محقق حلّی در مقام تعریف شخص مضطر، واژه ضرورت را نیز به کار برده و به صورت ضمنی آنها را مترادف می داند. محقق کسی را مضطر می داند که نخوردن او باعث بروز نشانه های خستگی و نداشتن قدرت نشستن در وی گردد و به گونه ای باشد که در خود ترس هلاکت و بیماری یا دور افتادن از همسفرهایش را داشته باشد. در چنین وضعی جایز است که تا مقدار برطرف شدن آن ضرورت، چیزی بخورد. از این عبارت برمی آید که از نظر محقق حلّی اضطرار و ضرورت یک معنی دارند.[۱۰۹] ثانیاً، از نظر حقوقی نیز نمی توان ملاک قابل اعتمادی برای تمایز میان اضطرار و ضرورت به دست آورد و شرایط حصول اضطرار و ضرورت و نتیجه آنها کاملاً یکسان است. بیشتر حقوقدانان نیز به بیان تفاوت میان اضطرار و ضرورت نپرداخته و متعرض آن نشده اند زیرا عدم تفاوت آنها، در نظر ایشان روشن و واضح بوده است.[۱۱۰] یکی از حقوقدانان در این باره می گوید:« اضطرار در لغت به معنی ناچاری و درماندگی است و در زبان حقوقی با لغت ضرورت یا حالت ضرورت که برگردان فرانسوی این کلمه است مرادف است».[۱۱۱] همچنین، قانون مجازات اسلامی و قوانین موضوعه کیفری دیگر نیز تفکیکی میان اضطرار و ضرورت به عمل نیاورده است. ب) دیدگاه دیگر آن است که اضطرار و ضرورت با یکدیگر تفاوت دارند وتفاوت آنها در عامل پیدایش آنهاست. ضرورت بر اثر عوامل خارجی به وجود می آید، اما اضطرار، عامل درونی دارد.[۱۱۲] تفاوت عمده میان اضطرار در نظر فقهای اسلامی و ضرورت مورد نظر حقوقدانان در ماهیت اقدام مضطر ظاهر می شود. برخی از فقهای اسلامی در حین حکم به جواز اقدام مضطر قائل به بقای حرمت اصلی و اولی فعل می باشند و گروهی نیز در مواردی اقدام مضطر را نه تنهامباح بلکه واجب می دانند. اما در حقوق عرفی، ماهیت اصل عمل مورد اختلاف واقع نشده است و گویا زوال عنصر قانونی و رفع ممنوعیت از اصل فعل و اباحه آن قولی است که جملگی برآنند.[۱۱۳] فقها معمولاً از این عامل سالب مسئولیت کیفری با عنوان «اضطرار» یاد می کنند و حقوقدانان واژه «ضرورت» را به کار می برند. به نظر می رسد «ضرورت» مورد بحث در حقوق کیفری همان «اضطرار»ی است که در کتابهای فقهی مورد بحث قرار گرفته است و تنها تفاوتی که دارند در آن است که فقها دامنه آن را به امور عبادی و غیرحقوقی هم تسری داده و استفاده گسترده تری از آن کرده اند، اما آنچه مربوط به سلب مجازات می شود، در فقه و حقوق یکسان است.

بند سوم: رابطه ی اضطرار و تزاحم
همانطور که در مطالب قبلی ذکر شد، اضطرار وضعیتی غیر قابل تحمل است، به طوری که هر گاه مکلف در آن قرار گیرد؛ فقط با ارتکاب حرام یا ترک واجب بتواند از آن رهایی یابد. و توضیح این مطلب ضرورت دارد که اضطرار، از مصادیق باب تزاحم است. تزاحم در اصطلاح اصول فقه در جایی است که دو حکم برای یکدیگر مزاحمتی ایجاد کنند به طوری که نتوان به هر دو عمل کرد. اغلب بین احکامی که مکلف به مخالفت با آنها مضطر می شود، و احکامی که در هنگام اضطرار باید به آنها عمل کند، تزاحم واقع می شود، ولی این تزاحم باقی نمی ماند؛ بدین صورت که ادله ی اضطرار مزاحمت را مرتفع می کنند.[۱۱۴] به عنوان مثال، ادله بر حرمت خوردن مردار دلالت می کنند؛ ولی در موردی که حفظ نفس بر خوردن آن متوقف باشد ادله ی وجوب حفظ نفس بر جواز خوردن-بلکه بنابر قولی بر وجوب آن، دلالت می کنند.بنابراین، در مقام امتثال بین دو تکلیف تزاحم وجود دارد، تکلیف حرمت و تکلیف وجوب، این دو حکم در مورد مکلف متزاحمند. ولی با ادله ی اضطرار، تزاحم بین دو حکم مرتفع می شود؛ بدین صورت که ادله ی اضطرار ، حرمت خوردن را در هنگام اضطرار برمی دارند.[۱۱۵]
گفتار دوم: اضطرار در سقط جنین
یکی از وجوهی که ممکن است برای جواز اسقاط جنین مورد استناد قرار بگیرد؛ ادله ی جواز ارتکاب محرمات به هنگام اضطرار است. قاعده اضطرار از جمله قواعد اساسی و کاربردی فقه که نقش ویژه ای در حل معضلات و مسایل نوپیدا دارد، اما آیا با استناد به این قاعده، می توان اسقاط جنین را در هنگام اضطرار جایز تلقی کرد.
بند اول: در حقوق ایران
در حقوق موضوعه ی ایران، ماده ی ۵۵ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۰ حالت ضرورت را صراحتا پیش بینی کرده و مقرر می دارد:«هر کس هنگام بروز خطر شدید از قبیل آتش سوزی، سیل و طوفان به منظور حفظ جان، مال خود یادیگری مرتکب جرمی شود مجازات نخواهد شد، مشروط بر این که خطر را عمدا ایجاد نکرده و عمل ارتکابی نیز با خطر موجود متناسب بوده و رفع آن ضرورت داشته باشد». اگر چه این ماده تنها عبارت مجازات نخواهد شد را به کار برده است مع هذا از فلسفه ی وجود این تاسیس حقوقی می توان استنباط کرد که قانونگذار ارتکاب جرم در مقام ضرورت را موجه شناخته است. یعنی عملی که در شرایط عادی جرم تلقی می شود طبق قانون و تحت شرایطی وصف مجرمانه را از دست داده ودیگر مرتکب قابل تعقیب و مجازات نیست. البته این ماده در مورد مسئولیت مدنی ناشی از عملی که در حالت ضرورت جرم شناخته می شود اظهارنظر کرده است و به صراحت مقرر داشته، دیه و ضمان مالی از حکم این ماده مستثنی است.[۱۱۶] واین در حالی است که قانونگذار در قانون مجازات مصوب ۱۳۹۲ در ماده ی ۱۵۱ همین ماده ی ۵۵ مصوب ۱۳۷۰ را با اندکی تغییر آورده است. و در ابتدای ماده عنوان (بیماری) را نیز جزء مصادیق آورده، و این نشان می دهد که مقنن برای پایان دادن به اختلافات حقوقدانان در مورد قاعده ی اضطرار و ضرورت توجه داشته، و هر دو را یکی می داند. چون در گذشته یکی از دلایلی که براساس آن اضطرار و ضرورت را با یکدیگر متفاوت می دانستند این بود که ضرورت بر اثر عوامل خارجی به وجود می آید اما اضطرار، عامل درونی دارد، و با آوردن (بیماری) به عنوان یکی از مصادیق ماده نشان داده که از نظر مقنن اضطرار و ضرورت یکی است. و علاوه بر مصادیقی که بر اثر عوامل خارجی به وجود می آیند بیماری را نیز به عنوان یک عامل درونی به ابتدای ماده اضافه کرده است. در قانون مجازات عمومی مصوب۱۳۵۲ در قسمت اخیر ماده ی۱۸۳ که در حال حاضر ملغی است مساله در مورد سقط جنین بدین شرح پیش بینی شده بود.«طبیب، قابله، جراح و داروفروش و اشخاصی که به عنوان طبابت و جراحی و داروفروشی وسایل سقط حمل را فراهم آورند از سه تا ده سال با اعمال شاقه محکوم خواهند شد. مگر این که ثابت شود این اقدام طبیب یا قابله و یا جراح برای حفظ حیات مادر باشد»[۱۱۷] و لذا به موجب قسمت اخیر این ماده اسقاط جنین مادر در هر مرحله از ولوج روح در جنین در مقام ضرورت با تشخیص پزشک متخصص جایز است. آیین نامه ی نظام پزشکی در سال۱۳۴۸ به تصویب کمیسیونهای مشترک بهداشت و دادگستری و مجلس در شورای ملی رسیده بود. در ماده ی ۱۷ خود تشریفاتی برای سقط جنین توسط پزشکان ذکر می کرد. متن این ماده شامل کلیه ی مواردی بود که سقط جنین برای سلامت جان مادر، به طور مطلق لازم شمرده می شود. با توجه به این که حسب نظریات قبلی شورای نگهبان، تشخیص انطباق قوانین و آیین نامه ها با موازین شرعی ضروری به نظر می رسید. از سوی ریاست هیات مدیره ی نظام پزشکی مرکز در خصوص بررسی آیین نامه ی مذکور از سوی شورای نگهبان استفسار گردید. شورای نگهبان در قسمت نظریه ی خود که در پاسخ به ریاست وقت هیئت مدیره ی نظام پزشکی تنظیم و ارسال داشته بود به شرح زیر اطلاق ماده ی۱۷ این آیین نامه را مغایر با موازین شرعی می شناسد. ماده ۱۷ که دلالت بر جواز سقط جنین برای سلامتی مادر دارد به طور اطلاق شرعی نیست، و چون سقط جنین برای سلامت مادر صور مختلف دارد باید مورد آن مشخص شود. مثلا موردی که قبل از دمیده شدن روح در جنین تعیین، یا خوف عقلایی حاصل شود به تلف شدن مادر و توقف حفظ نفس او بر سقط جنین، در این حال که هنوز روح در او دمیده نشده باشد جایز است. ودر مورد پس از دمیده شدن روح اگر امر دایر باشد بین حفظ یکی از آنها به این صورت که اگر اقدام نشود یا مادر جان به سلامت می برد یا جنین، سقط جنین برای حفظ جان مادر جایز نیست.[۱۱۸]در سایر موارد باید مشخص شود و حکم مطابق موضوع تعیین گردد. ماده ۶۲۳ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۵ نیز سقط جنین به خاطر حفظ حیات مادر را مشروع می داند. ماده واحده ای نیز در رابطه با این موضوع در سال ۱۳۸۴ به تصویب مجلس و تایید شورای نگهبان رسید. این ماده واحده، هنگامی که بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توام باشد سقط جنین قبل از ولوج روح با رضایت زن را مجاز می داند و مجازت و مسئولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود. با توجه به توضیحات ارائه شده می توان نتیجه گیری کرد که قانون ایران، سقط جنین در مقام ضرورت را قبل از ولوج روح(چهار ماهگی) مجاز می داند.
بند دوم: فقه امامیه
فقهای امامیه با توجه به ملاک فوق راجع به مساله مورد بحث دیدگاه های مختلفی را ارائه نموده اند. عده ای از آنان بین حالتی که روح در جنین دمیده شده باشد و حالتی که دمیده نشده باشد تفاوت قایل شده اند.
الف): سقط جنین قبل از ولوج روح
هر گاه مادر برای معالجه و حفظ سلامتی خود ناچار به سقط جنین باشد چنان چه تاخیر معالجه تا زایمان ممکن باشد لازم است معالجه به بعد موکول گردد در غیر این صورت، به هنگام اضطرار به معالجه اگر روح در جنین دمیده نشده باشد؛ سقط جنین به استناد حدیث رفع (ما اضطروا علیه) جایز است.[۱۱۹] آیت الله ناصر مکارم شیرازی می فرمایند که هر گاه حداقل ظن به ابتلاء مادر به بیماری شدید یا نقص عضو در وی در صورت ادامه ی بارداری وجود داشته باشد برای حفظ سلامتی وی می توان اقدام به سقط جنین کرد، مثل این که مادر مبتلا به بیماری سرطان بوده و تنها راه معالجه شیمی درمانی باشد که موجب سقط جنین می شود.[۱۲۰] فقهای امامیه هنگامی که روح به جنین دمیده شده باشد و استمرار آبستنی موجب خوف خطر جانی برای مادر باشد. برای دفع ضرر از او اجازه می دهد که زن اقدام به اسقاط جنین نماید.[۱۲۱]
امام خمینی(ره) در مورد جواز سقط جنین پیش از دمیده شدن روح در صورت ضرورت می فرمایند: سقط جنین جایز نیست مگر این که برای مادر ضرر و خطر جانی داشته باشد و دفع ضرر از او متوقف بر این عمل پیش از دمیده شدن روح(ولوج روح) در جنین باشد.[۱۲۲]
در مورد علت و فلسفه ی نظر فقها می توان گفت که جنین قبل از دمیده شدن روح، انسان کامل و تمام عیار نیست. و لذا در مواردی که جان یک انسان کامل و تمام عیار یعنی مادر را تهدید نماید باید برای حفظ حیات مادر از میان برداشته شود و ناقص فدای کامل گردد و این امری است که مورد پذیرش عقل و شرع می باشد. آیت الله مرعشی معتقدند که حیات جنین، حیات مستقره نیست پس سقط جنین اشکالی ندارد.[۱۲۳] تردیدی نیست در صورتی که جان مادر در خطر باشد و با سقط جنین مادر احیاء می گردد، سقط آن واجب می باشد زیرا شکی نیست که این امر دایر بین حفظ جنین و حفظ جان مادر است بدیهی است که جان مادر مقدم است و در این باره ظن عقلایی به جای قطع کفایت می کند. آیا سقط جنین قبل از ولوج روح موجب استقرار دیه می شود یا خیر؟ فقها با استناد به آیه ی سوم سوره ی مائده که می فرماید« فَمَنِ اضْطُرَّ فِی مَخْمَصَهٍ غَیْرَ مُتَجَانِفٍ لإثْمٍ فَاِنَّ اللهَ غَفُورٌ رَّحِیمٌ»: «کسی که به واسطه گرسنگی ناگزیر از خوردن شود در حالی که متمایل به ارتکاب گناه نباشد، همانا خداوند آمرزنده مهربان است». و با بهره گرفتن از حدیث نبوی رفع «رفع عن امتی و ما اضطروا علیه» از امت من چیزی که به آن اضطرار پیدا نموده اند برداشته شده است.ادعا نموده اند که مقتضای این ادله رفع حرمت از سقط جنین به هنگام اضطرار است و همانطور که فقها عموما بر ادله ی اضطرار برای خوردن مردار عمل نموده اند در مساله سقط جنین نیز به همین ادله استناد نموده اند. چون فقط امکان حفظ یک نفر وجود دارد و بنابر قاعده ی اضطرار، با سقط جنین جان خود را حفظ می کند واین عمل وی با استناد به ادله ی فقه، حرمت و ممنوعیتی ندارد. به این معتقدند که دیه برای نجات جان مادر ساقط است؛ چنان چه حکم تکلیفی و حرمت عمل ساقط می شود، چون عمل سقط جنین در محدوده ی مجاز و در حد ضرورت صورت می گیرد.[۱۲۴] عده ی دیگری معتقدند که ضرورت به قدر نیاز کار گشا است و در این جا فقط حکم تکلیفی حرمت را رفع می کند. ولی دیه که یک حکم وضعی است را رفع نمی کند. مثل آنجا که کسی به خاطر وجود اضطرار از اموال کسی بدون اذن صاحب آن استفاده کند؛ فقط حرمت این عمل در پرتو وجود اضطرار برداشته می شود لیکن ضمانت قیمی مثل آن باقی است و باید قیمتی مثل آن را به صاحب آن رد کند.[۱۲۵] با توجه به این که حدیث رفع از مهمترین ادله ی فقهی قاعده ی اضطرار می باشد فقها با تکیه بر امتنانی بودن حدیث رفع، شمول آن به احکام وضعی به جهت این که موجب مضیقه و مشقت امت می شود و این امر با امتنان منافات دارد را نپذیرفته اند. به همین دلیل مضطر را از حیث آثار وضعی، که در این جا دیه ی جنین سقط شده است مسئول دانسته اند و او را عهده دار جبران خسارت و ضرر و زیان ناشی از سقط جنین اضطراری قلمداد کرده اند.
ب): سقط جنین پس از ولوج روح
جنین پس از ولوج روح ویژگیهای مخصوص به خود را دارد زیرا اولا پس از ولوج روح بدان نفس می گویند ثانیا برخی از احکام انسان را از حیث ثبوت دیه اش را دارد و علاوه بر دیه کفاره نیز دارد. سقط جنین پس از ولوج روح جایز نیست و تا این که به مرگ مادر و یا به خطر افتادن تندرستی و عافیت او منجر گردد. و حکم تکلیفی و یا حرمت عمل و نیز حکم اصلی کسی که به سقط جنین دست یازد ثابت است و در برخی از موارد کفاره نیز واجب می شود. بنابراین پس از ولوج روح که جنین مبدل به انسان کامل شد هرگز نمی توان به قتل آن اقدام کرد و باید مساله را به قضای الهی سپرد و این که حیات مادر و فرزند هیچ کدام بر دیگری ترجیح ندارد.[۱۲۶]یعنی در حالتی که روح در او دمیده شده ودارای حیات می باشد و مانند زن حامله انسان محسوب می شود و وضعیت جنین نیز به گونه ای است که در صورت جدا شدن از مادر از بین می رود اگر در چنین وضعی ادامه ی حاملگی برای زن خطر جانی داشته باشد؛ وظیفه ی قانونی و شرعی پزشک، زن حامله و اطرافیان چیست؟ برخی از فقها معتقدند که با دمیده شدن روح در جنین یک انسان تمام عیار و کامل، دارای حق و حقوق مشخص پا به عرصه ی وجود می نهد و از این جهت با مادرش تفاوتی ندارد؛ بنابراین ترجیح یکی بر دیگری و فدا کردن یکی بخاطر دیگری، معقول و منطقی به نطر نمی رسد و شارع مقدس هم به هیچ انسانی اجازه نداده است بخاطر زنده ماندن خودش دست به کشتن هم نوعان خود بزند.[۱۲۷] امام خمینی در این رابطه می فرمایند: اگر مادر وجنین هر دو زنده باشند هر چند که زنده ماندن هر دو موجب ترس از بین رفتن هر یک باشد باید صبر کنند تا قضای الهی واقع شود.[۱۲۸] این عده از فقها معتقدند جنین که روح در آن دمیده شده است حرمت انسانی دارد و در حرمت نفس انسانی تفاوتی بین صغیر و کبیر، جنین و طفل وجود ندارد و نمی توان برای حفظ جان یک شخص، جواز قتل دیگری را صادر نمود. برخی از فقها هم بیان می دارند که بعد از نفخ روح، حتی اگر خوف تلف جان مادر بوده و مادر مستحق باشد، به دلایل زیر امکان تمسک به قاعده اضطرار برای سقط جنین وجود ندارد. قاعده ی اضطرار وقتی جاری است که ظلم و تجاوز و اعتداء نباشد. یکی از ادله ی قاعده آیه ی ۱۷۳ سوره ی بقره است که می فرماید:« فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ بَاغٍ وَ لَاعَادٍ فَلَا إثْمَ عَلَیْهِ اِنَّ اللهَ غَفُورٌ رَّحِیمٌ»: « اما اگر کسی درمانده شود، بی آنکه تجاوز کار و زیاده خواه باشد [و از آنها بخورد] گناهی بر او نیست، چرا که خداوند آمرزگار مهربان است». عقل حکم می کند که اسقاط جنین که کامل است و روح در وی دمیده شده، ظلم است.[۱۲۹] قرآن حلیت برای مضطر را مقید به غیر باغ و لاعاد کرده است. امتنانی بودن قاعده ی اضطرار مانع جواز سقط جنین در فرض حاضر است زیرا چنان چه که ملاحظه گردید حدیث رفع از جمله مدلول قاعده ی اضطرار در مقام امتنان تشریح گردید و این قاعده در مواردی جاری است که برداشتن حکم حرمت و یا وجوب در مقام امتنان آسانگری باشد. زیرا کلمه ی رفع در حدیث که دلالت بر برداشته شدن امر دشواری دارد و کلمه ی «علی امتی»اختصاص این قاعده را به مسلمانان بیان می کند و لسان«ما جعل علیکم من حرج» گویای این است که رفع حرمت به هنگام اضطرار، امتنانی است و معنا ومفهوم آن این است که وقتی رفع حکم موجب تضعیف و مشقت مسلمانی گردد به واسطه ی امتنانی بودن حدیث رفع، آن حکم مرتفع نخواهد شد.[۱۳۰]پس اگر قرار باشد امتنانی بودن قاعده، موجب عدم قابلیت انشای آن هنگامی که مسلمانی در مضیقه و مشقت قرار گرفته باشد. پس چگونه می توان این قاعده را در زمانی جاری دانست که مضطر بخواهد مسلمانی را بکشد یا جنین نفخ روح شده را اسقاط نماید. اولویت حفظ نفس خود مجوز اسقاط جنین نیست؛ اگر گفته شود از نظر شرعی، اول انسان نفقه ی خودش بر خودش واجب است بعد نفقه ی زنش، بعد نفقه ی اولادش و بعد پدر و مادرش، پس اگر یک پرس غذا وجود داشته باشد؛ و خود، فرزند، همسر و پدر و مادرش همه گرسنه و در معرض هلاکت باشند، واجب است غذا را خود شخص بخورد.[۱۳۱] در هنگام اضطرار و لو آن که چند نفر دیگر ار نزدیکان و فرزند هلاک شوند؛ می توان بلکه واجب است به استناد این قاعده، خود را ترجیح دهد. پس پاسخ این است که با تمسک به این تمثیل نمی توان اسقاط جنین پس از نفخ روح را اثبات نمود، زیرا این مثال از محل بحث ما خارج است. زیرا پدر برای حفظ حیات خود و جلوگیری از هلاکت و مرگ، اقدام به کشتن همسر، فرزندان و والدین خود نکرده است بلکه آنها به واسطه ی گرسنگی ناشی از عوامل طبیعی مرده اند. اما در بحث اسقاط جنین، وقتی که خوف مرگ مادر مطرح است مادر می خواهد به تسبیب یا مباشرت اقدام، و نفس محترم را به قتل برساند پس مستقیم یا غیرمستقیم عامل مرگ او می باشد.[۱۳۲]برخی دیگر از فقها با مبانی مختلف از جمله تزاحم و دفاع مشروع که در مباحث دیگر به تفسیر بیان می شود اسقاط جنین پس از ولوج روح را جایز می دانند. در موردی که اگر جنین سقط نشود حمل و حامل هر دو تلف می شوند ولی اگر جنین سقط شود مادر نجات پیدا می کند. در این صورت اسقاط جنین بدون تردید جایز، بلکه واجب و از مصادیق بارز قاعده ی اضطرار است.[۱۳۳]آنجا که بدانیم جنین در رحم مادر خواهد مرد و جان مادر نیز در خطر می باشد نمی توان جان مادر را نادیده گرفت و در این مورد به جهت نجات جان مادر، بچه را از شکم مادر ساقط کرد.
گفتار سوم: جایگاه قاعده ی اضطرار در موارد سقط جنین
جهت روشن شدن قاعده اضطرار در احکام سقط جنین، موارد مختلف که از جانب طرفداران سقط جنین به عنوان مصادیق اضطراری شمرده می شود مورد بررسی قرار می گیرد.
بند اول: سقط جنین به منظور حفظ جان مادر
همواره در طول تاریخ، در دوران بارداری زنان زیادی به دلایل مختلف جان خود را از دست می دادند در حالی که در زمان حاضر ضرورت دارد بشر متمدن نسبت به رعایت حقوق مادران، دقت نموده و حساسیت بیشتری مبذول نماید و از تلفات بیشتر زنان جلوگیری کند. و در مواردی که حیات مادر در معرض تهدید قرار دارد بدون هیچ گونه تردیدی، سقط جنین مشروع قلمداد شود. در این مبحث به بررسی سقط جنین درمانی به منظور حفظ حیات مادر از منظر حقوقی و فقهای امامیه می پردازیم.
الف): در حقوق ایران
در حقوق ایران پیش از انقلاب اسلامی، سقط جنین درمانی به جز مواردی که حفظ حیات مادر به آن بستگی داشت ممنوع بود که ماده ی ۱۸۳ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ به این موضوع اختصاص داشت. قانونگذار سابق، اولا به طور اطلاق و بدون آن که تمایزی میان مراحل جنین از نظر قبل و بعد از دمیده شدن روح قایل شود در کلیه ی مراحل بارداری سقط جنین را مشمول ماده ی۱۸۳ می داند. ثانیا سقط درمانی را تنها به خاطر حفظ حیات مادر پذیرفت.[۱۳۴] و پس از آن ماده ی ۱۷ آیین نامه انتظامی نظام پزشکی مصوب۱۳۴۸ بود که مطابق با این ماده«در صورتی که سقط جنین برای سلامت و جان مادر لازم باشد پزشک موظف است در بیمارستان و پس از مشاوره و تصویب دو نفر پزشک دیگر اقدام نماید در این صورت گزارش همراه با ذکر دلیل، نام محل و اسامی پزشکان به نظام پزشکی ارسال دارد و در صورتی که در محل بیمارستان یا پزشک دیگری نباشد و انتقال بیمار به محلی که دارای بیمارستان یا پزشک است میسر نشود پزشک می تواند برای حفظ سلامت و جان مادر اقدام، و گزارش را با دلایل کافی ظرف بیست و چهار ساعت به هیئت مدیره نظام پزشکی اطلاع دهد». ولی از آنجا که قانون سابق با اهداف انقلاب اسلامی از جمله تحقق مبانی و احکام اسلام مغایرت داشت تغییر یافت. و با این توضیح قسمتی از آیین نامه مورد اعتراض شورای نگهبان قرار گرفت فقهای شورای نگهبان در مورد سقط جنین به منظور حفظ حیات مادر قایل به تفکیک شده اند لذا در حالتی که جنین در مراحل اولیه ی بارداری و قبل از ولوج روح قرار داشته، حفظ حیات مادر ایجاب می کند که جنین به صورت طبی اسقاط گردد که در این صورت رعایت تشریفات الزامی خواهد بود و در حالتی که روح در جنین دمیده شده باشد سقط جنین به منظور ترجیح حفظ جان مادر بر حیات جنین را مطابق موازین شرع ندانسته اند.[۱۳۵]قانونگذار در سال ۱۳۶۲ مقررات مربوط به سقط جنین را در مواد۹۰و۹۱قانون تعزیرات تنظیم کرده و برخلاف گذشته سقط جنین را از همان مراحل اولیه ی استقرار نطفه قابل مجازات دانسته اند. نهایت آن که در هر یک از مراحل دوران طبیعی بارداری تا قبل از ولوج روح در جنین میزان دیه را بطور متفاوت بیان کرده و برای پایان دوران حیات جنینی و زمان حلول روح در جنین، در مورد کسی که موجبات سقط جنین زن حامله را فراهم نماید مجازات دیگری پیش بینی کرده بود. با توجه به مطالب ذکر شده در قانون تعزیرات، سقط جنین درمانی پیش بینی نشده بود و سقط جنین در تمام دوران بارداری به هر منظور قابل مجازات تلقی می شد.[۱۳۶]ودر قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۵ در ماده۶۲۳ این قانون سقط جنین برای حفظ حیات مادر مجاز شمرده شده است. وبر طبق این ماده بین اینکه سقط جنین در روزهای اولیه ی انعقاد نطفه صورت پذیرد و یا در روزهای آخر حاملگی که جنین شکل یک انسان کامل را به خود گرفته باشد تفاوتی قایل نشده است و تنها در موردی که سقط جنین به منظور حفظ حیات مادر و یا حفظ جان مادر لازم باشد مجاز شمرده شده است. البته این جواز سقط ناظر به موردی است که روح در جنین دمیده نشده باشد لیکن در قانون قیدی در این مورد نیامده است. ولی می توان گفت که با توجه به نظریه ی شورای نگهبان در رابطه با ماده ۱۷ آیین نامه ی انتظامی نظام پزشکی که در مطالب قبلی ذکر شد سقط جنین برای حفظ جان مادر از لحاظ انطباق آن با موازین شرعی تنها در صورت دمیده نشدن روح در جنین را جایز می دانند. و سقط جنین از معدود موضوعات مرتبط با سلامت است که در ایران قانون جداگانه ای برای آن به تصویب رسیده است. ماده واحده، بیماری مادر را که با تهدید جانی مادر توام باشد سقط درمانی را قبل از ولوج روح جایز می داند. بر طبق ماده واحده سقط درمانی مصوب۱۳۸۴«سقط درمانی با تشخیص قطعی سه پزشک متخصص و تایید پزشکی قانونی مبنی بر بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توام باشد قبل از ولوج روح(چهار ماه) با رضایت زن مجاز می باشد و مجازات و مسولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود».با تصویب و اجرایی شدن این قانون گروهی نگران آن هستند که سقط جنین در زیر چهار ماهگی در نظر عموم امری مباح و بلا اشکال تلقی می شود و به اصطلاح قبح آن در اخلاقیات عمومی جامعه ریخته شود و اما این نگرانی با آموزش عمومی این نکته مرتفع خواهد شد که سقط جنین همچنان از نظر شرعی حرام و از نظر اخلاقی نادرست تلقی می شود و تنها در صورتی به اجرای آن تن در می دهیم که راه و چاره ی دیگری باقی نمانده باشد.[۱۳۷]
ب: دیدگاه های فقه امامیه
از منظر فقه امامیه سقط جنین برای حفظ حیات مادر در دو دوره ی قبل و بعد از دمیده شدن روح در جنین قابل بررسی است.
۱٫ سقط جنین قبل از ولوج روح
به نظر فقهای شیعه زمانی که روح در جنین دمیده نشده و حفظ حیات مادر متوقف بر سقط جنین باشد این عمل جایز است. دلیل این امر آن است که میان وجوب حفظ نفس مادر و حرمت سقط جنین تزاحم است و این جا دوران امر میان اهم(حفظ نفس محترمه و مهم) و حرمت سقط جنین دایر است و برای حفظ جان مادر می توان به سقط جنین اقدام نمود، دمیده شدن روح به عنوان یک رکن اساسی در این حکم مدخلیت دارد چرا که حفظ جان مادر که دارای روح است بر حرمت سقط جنین که هنوز روح در آن دمیده نشده است ارجحیت دارد.[۱۳۸]حالت اضطرار مادر برای حفظ جان خود موجب رفع حرمت سقط می شود، قاعده ی اضطرار، نشان دهنده ی روا بودن چنین حالتی برای روایی سقط جنین است مانند حدیث نبوی مشهور «رفع عن امتی… و ما اضطروا الیه…» که در مقام برداشتن حکم از مکلفان در شرایط ویژه و از آن جمله هنگام تنگنای آنهاست. همان گونه که فقها عموما به قاعده ی اضطرار برای خوردن مردار برای حفظ جان استناد نموده اند، در سقط جنین نیز می توان به همین انگیزه یعنی حفظ جان مادر تمسک جست؛ چرا که فقط امکان حفظ یک نفر وجود دارد؛ و مادر ناگزیر با سقط جنین جان خود را حفظ می کند. این کار مادر با استناد به قاعده ی اضطرار ممنوعیت شرعی ندارد.[۱۳۹]و همچنین براساس قاعده ی نفی حرج برای رفع خطر از جان مادر و حرج ناشی از بارداری، سقط جنین قبل از دمیده شدن روح جایز دانسته شده است. و این در صورتی است که توقف حفظ و حیات مادر بر سقط جنین در مرتبه ی اعلی، در مرتبه ی علم یقینی باشد لیکن اگر خوف حاصل شود؛ بنابر سیره ی عقلا که در چنین مواردی خوف را طریق به واقع می دانند سقط جنین جایز است. بنابراین در موارد خطر جانی برای مادر در صورت وجود جنین، چه حفظ جان مادر متوقف بر سقط جنین باشد و چه خوف از بین رفتن حیات مادر در صورت بقای جنین حاصل شود در هر دو صورت سقط جنین جایز است.[۱۴۰] نظرات فقهی و نیز استفتائاتی که در این زمینه وجود دارد موید مطالب بالا می باشد که به لحاظ اهمیت موضوع آنها را در زیر می آوریم.
آیت الله خویی: موارد جواز سقط جنین چه می باشد؟ اگر قبل از ولوج روح باشد و ضرری بر مادر باشد جایز است.[۱۴۱] امام خمینی(ره): سقط جنین قبل از دمیده شدن روح اگر علم به تلف شدن مادر باشد و همچنین در صورت خوف به تلف جایز است یا خیر؟ جواب(جایز است بلکه واجب است).[۱۴۲] آیا سقط در مانی در مورد بیماران پیشرفته ای که ادامه ی حاملگی برای مادر خطر جانی در پی دارد با سن جنین زیر چهار ماه مجاز است؟ اگر خوف خطر جانی است با تشخیص دکتر مورد وثوق، قبل از ولوج روح مانعی ندارد.[۱۴۳]زنی حامله شده و اکنون یک ماه و نیم دارد اطبا می گویند حاملگی برای مادر خطر جانی دارد و موجب فلج شدن وی خواهد شد آیا سقط جنین برای چنین مادری جایز است یا خیر؟ اگر ضرر و خطر جانی دارد برای مادر قبل از دمیده شدن روح جایز است.[۱۴۴] سقط درمانی برای حفظ جان مادر در بیماریهای مختلفی که در کتب علمی معتبر آمده و متخصصین مورد وثوق اعلام می کنند چه حکمی دارد؟ سقط جنین به هیچ وجه جایز نیست و موجب دیه است ولی اگر برای مادر خطر جانی دارد و به جز سقط راهی برای علاج مادر نباشد قبل از ولوج روح در بچه با پرداخت دیه اشکال ندارد. هر گاه به تشخیص پزشک هم برای مادر زیان داشته باشد و اگر سقط نکنند یا هر دو تلف می شوند و یا یکی از آنها، آیا در این صورت سقط جنین جایز است یا خیر؟ قتل نفس محترمه جایز نیست و این مساله با حفظ نفس فرق دارد ولی اگر قبل از ولوج روح باشد و از گفته ی دکتر اطمینان حاصل شود که مادر در صورت بقاء حمل می میرد در این صورت سقط جایز است.[۱۴۵] در صورتی که با عدم اتلاف جنین علم به هلاکت مادر و احتمال بقاء جنین باشد آیا اتلاف جنین محتمل البقاء برای حفظ نفس مادر که در صورت اتلاف جنین، مقطوع البقاء است جایز است یا خیر؟به فرض حکم جواز در این صورت، حکم صورت خوف را مرقوم فرمایید. در صورت مذکور جایز است و در صورت خوف محل اشکال است بلکه عدم جواز ارجح است.[۱۴۶] خانواده ای که پس از سالها صاحب فرزند شده اند ولی در ماه های اولیه ی بارداری اطبا تشخیص داده اند اگر حاملگی ادامه پیدا کند احتمالا برای مادر امکان خطر وجود دارد، دکتر دستور کورتاژ داده است آیا جایز است نظر دکتر انجام شود؟ اگر خوف خطر بر جان مادر مستند به قول دکتر متخصص امین باشد سقط جنین پیش از دمیده شدن روح در جنین اشکالی ندارد.[۱۴۷]اگر جنین در رحم باشد و باقی ماندن آن به همان حال برای زندگی مادر خطرناک باشد آیا سقط آن جایز است؟ در فرض سوال امر دایر است بین مرگ حتمی طفل و مادر، بنابراین جایز است جان مادر با سقط جنین نجات داده شود. پزشکان برای درمان بیماری زن حامله ای این طور تشخیص داده اند که بیمار باید بچه ی چهار ماهه ی خود را سقط کند آیا سقط جایز است یا خیر؟ اگر حمل خطر جانی برای مادر ندارد سقط جایز نیست.[۱۴۸] آیت الله بهجت: موردی که به تشخیص دکتر حمل برای مادر ضرر دارد ولی ادامه ی حمل ممکن است منجر به مرگ مادر یا فرزند شود چنانچه اشکالی در تشخیص پزشک نباشد و تحقیق کامل نیز در این طرح شده باشد سقط جنین قبل از دمیده شدن روح مانعی ندارد.[۱۴۹] آیت الله اراکی: هر گاه به تشخیص پزشک حمل برای مادر خطر داشته باشد یعنی حفظ هر دو ممکن نباشد و به ناچار باید یکی از آنها از بین برود آیا سقط جایز است؟ آیا بین ولوج روح و قبل از آن تفاوت هست. بعد از ولوج روح محل اشکال است.[۱۵۰] هر گاه دکتر تشخیص دهد که حمل برای مادر زیان دارد و اگر در شکم بماند هر دو یا یکی از آن دو می میرند آیا در این صورت سقط جنین جایز است؟ قتل نفس محترمه جایز نیست و تقیه در قتل جریان ندارد و این مساله با حفظ نفس فرق دارد ولی اگر قبل از ولوج روح باشد و اطمینان از گفته ی دکتر حاصل شود به این که در صورت بقای حمل، مادر می میرد جایز است.[۱۵۱] سقط درمانی برای حفظ جان مادر در بیماریهای مختلفی که در کتب علمی معتبر آمده و متخصصین مورد وثوق اعلام می نمایند چه حکمی دارد؟ سقط جنین به هیچ وجه جایز نیست و موجب دیه است ولی اگر برای مادر خطر جانی داشته باشد و به جزء سقط راهی برای علاج مادر نباشد قبل از ولوج روح(دمیدن روح) در بچه یا جنین اشکالی ندارد.[۱۵۲] آیت الله شاهرودی: اسقاط جنین حتی اگر روح در آن دمیده نشده باشد جایز نیست؛ ولی اگر مجبور به این کار شد مثلا برای حفظ جان مادر، لازم است که دیه ی آن را با تفصیلات مذکور در رساله ی عملیه پرداخت نماید.[۱۵۳] آیت الله میرزا جواد تبریزی: چنان چه بقای جنین برای جان مادر خطر داشته باشد مادر می تواند با خوردن دارو و امثال آن جنین را بکشد و پس از مردن جنین اخراج آن توسط طبیب مانعی ندارد.[۱۵۴] آیت الله ناصر مکارم شیرازی: آیا سقط درمانی جنین جایز است و اگر جایز باشد دیه دارد؟ در صورتی که از گفته ی متخصصین یقین یا خوف خطر یا ضرر مهمی حاصل شود، اقدام به سقط جنین جایز است مادامی که به صورت انسان کاملی در نیامده باشد چون احتمال تعلق دیه می رود احتیاط آن است که ورثه ی این کودک، غیر از پدر و مادر با میل و رضای خود از آن صرف نظر کنند.[۱۵۵] معمول است که در زنان حامله مبتلا به سرطان، (مثلا سرطان PESTAN(به خاطر محدودیت سایت در درج بعضی کلمات ، این کلمه به صورت فینگیلیش درج شده ولی در فایل اصلی پایان نامه کلمه به صورت فارسی نوشته شده است)) اگر سرطان از نوع پیشرفته باشد حامله در هر درجه ای باشد سقط درمانی را انجام داده و به درمان مادر می پردازند. پس دو نظر، یک این که حیات مادر در خطر است و دیگر این که با اجازه دادن به ختم حاملگی، هم مادر از بین می رود و هم فرزند بدون مادر به جا می ماند که فرزند نیاز به مهر مادری دارد. و اگر سرطان از نوع اولی باشد؛ اگر حاملگی در ماه های انتهایی است صبر می کنند تا جنین به حد قابلیت زندگی برسد و سپس با عمل جراحی جنین را زودتر از موعد، از شکم خارج می کنند و تحت مراقبت ویژه او را بزرگ می کنند. و اگر حاملگی در ماه های اولیه است سقط درمانی انجام شده و درمان آن صورت می پذیرد؛ البته در مورد سقط درمانی در صورتی انجام می پذیرد که درمان اساسی سرطان برای جنین مضر باشد. (مثل:شیمی درمانی یا اشعه درمانی) آیا تاریخ فوق با احکام اسلام مطابقت دارد یا خیر؟ اگر حیات مادر در خطر باشد و جنین ماه های اول را طی می کند مانعی ندارد و متولد کردن بچه قبل از موعد و پرورش او با شرایط ویژه مانعی ندارد.[۱۵۶] اگر طبیب تشخیص قطعی دهد که ماندن جنین در شکم مادر، موجب مرگ مادر می گردد؛ بفرمایید:الف). آیا جایز است جنین را در شکم مادر از بین ببرند تا مادر سالم بماند؟ب). آیا می توان مادر را به همان حال باقی گذارد تا بچه سالم بماند و مادر بمیرد؟ ج). اگر در باقی گذاردن مادر به همان حال، احتمال مرگ هم برای مادر و هم برای بچه در کار باشد؛ تکلیف چیست؟( یعنی احتمال مرگ و سلامت برای هر دو مساوی باشد)
الف).چنانچه خلقت جنین کامل نشده مانعی ندارد. ب). هر گاه بچه به صورت انسان کامل درنیامده باشد سقط جنین برای نجات مادر اشکالی ندارد.ج). اگر بدانیم که یکی از آن دو قطعا نجات پیدا می کنند باید آنها را به حال خود گذاشت یا یکی از آن دو بدون دخالت انسان دیگری نجات یابد. و اگر امر دایر میان این است که هر دو می میرند جنین را سقط تا مادر زنده بماند.[۱۵۷] آیت الله صافی گلپایگانی در پاسخ به سوالات بالا اینگونه بیان کرده اند که قبل از ولوج روح در صورتی که جان مادر یا بهبود سلامتی، متوقف بر سقط باشد جواز قابل توجیه است.[۱۵۸] آیت الله موسوی اردبیلی: سقط جنین از نظر شرع مقدس در بیماریهایی که مادر ناچار از معالجه است و معالجه مستلزم اسقاط جنین باشد قبل از ولوج روح چه حکمی دارد؟ قبل از ولوج روح مساله بی اشکال به نظر می رسد چون در صورت مرگ مادر، جنین مسلما از بین می رود. این ها در صورتی است که معالجه برای نجات جان مادر از مرگ باشد و الا اگر حالت دیگر باشد جایز نیست.[۱۵۹] اسقاط حمل در موارد زیر بلامانع است: الف). اگر طبق تشخیص پزشک متخصص و مورد اطمینان بقای جنین، موجب مرگ مادر و جنین هر دو شود و اگر جنین سقط شود مادر زنده می ماند. ب). اگر ولوج روح نشده باشد و به تشخیص پزشک متخصص و مورد اطمینان بقای حمل برای مادر خطر جانی دارد. آیا سقط درمانی در مورد مادرانی که بیماری پیشرفته ای دارند و ادامه ی حاملگی برای مادر خطر جانی دارد مجاز است؟ نسبت به چنین موردی قبل از چهارماهگی مجاز است.[۱۶۰] در مورد مادران بیماری که ادامه ی حاملگی با حیات مادر مغایرت پیدا می کند و جنین از نظر سنی در وضعیتی است که ادامه ی حیات وی خارج از رحم مادر وجود ندارد و بعد از مرگ مادر او هم فوت خواهد نمود؛ آیا می توان به منظور نجات جان یک نفر(مادر) به حاملی خاتمه داد؟ در فرض سوال تا آخرین زمان امکان ادامه ی حیات آن دو صبر می کنند پس از آن با این که جنین در هر حال فوت خواهد کرد اسقاط آن به منظور حفظ جان مادر مانعی ندارد.[۱۶۱] اگر حاملگی برای مادر ضرر داشته باشد آیا می تواند جنین خود را قبل از هفته ی سوم کورتاژ کند؟ در صورت دمیده نشدن روح، اگر بقای حمل برای مادر خطر جانی داشته باشد اسقاط مانعی ندارد ولی نسبت به دیه ی آن با پدر جنین مصالحه شود.[۱۶۲] اگر دکترها بگویند در صورتی که زن کورتاژ نکند در این جا یا زن می میرد یا بچه، آیا می توان جنین را قبل از ولوج روح سقط کرد؟ از گفته ی پزشک متخصص اطمینان حاصل شود و هنوز روح در جنین دمیده نشده باشد با اجازه ی پدر جنین، کورتاژ مانعی ندارد.[۱۶۳] بر مادر واجب است که برای سلامتی نوزادی که در رحم دارد تا وقتی که خوف جانی برای خود نداشته باشد شرایط متعارف و معمول و هر چه برای حفظ جنین لازم است رعایت کند و اگر ادامه ی حاملگی برای مادر در آینده خطر جانی دارد هر چند در حال حاضر دغدغه ی قابل تحملی ندارد، سقط جنین جایز است. و در صورتی که زنده ماندن مادر متوقف بر سقط کردن جنین باشد سقط جایز است و باید دیه ی آن پرداخت شود. آیت الله سید علی سیستانی در مورد حکم سقط جنین که برای مادر خطرناک است معتقدند که اگر روح در آن دمیده نشده اشکال ندارد.[۱۶۴] آیت الله جناتی: در کلیه ی مواردی که وجود جنین موجب ضرر و زیان برای مادر باشد و امر دایر بین حفظ جان مادر و حفظ جنین باشد و به نظر اهل خبره این فرض یقینی است مادر و پدر می توانند به سقط درمانی رضایت دهند و لو آنکه بعد از نه ماه باشد. آیت الله منتظری: اسقاط جنین مطلقا حرام است ولی قبل از دمیده شدن روح اگر به تشخیص پزشک زنده ماندن مادر متوقف بر آن باشد اشکالی ندارد.[۱۶۵] همان گونه که ملاحظه گردید: آیات عظام خویی، خمینی،خامنه ای، بهجت، اراکی، هاشمی، شاهرودی، میرزا جواد تبریزی، مکارم شیرازی، موسوی اردبیلی، صافی گلپایگانی، فاضل لنکرانی، سیستانی، منتظری و جناتی معتقدند در موردی که جنین برای جان مادر خطر دارد و با این حالت خوف خطر جانی برای مادر می رود می توان جنین را قبل از ولوج روح به منزله ی حفظ حیات مادر، سقط نمود. اما آیت الله مدنی تبریزی نظری متفاوت دارد و در فتوای خود اسقاط جنین را جایز نمی داند. متن فتوا بدین شرح است:« اگر مادر و جنین هر دو زنده باشند ولی زنده ماندن هر یک خطر برای دیگری هست در این صورت باید منتظر قضای الهی بود. زیرا برای حفظ هیچ یک مرجح شرعی نداریم پس باید منتظر قضا و قدر الهی باشیم.[۱۶۶]
۲٫ بعد از ولوج روح
بعضی از فقها معتقدند که با دمیده شدن روح در جنین یک انسان کامل و تمام عیار و دارای حق و حقوق مشخص پا به عرصه ی وجود می نهد و از این جهت با مادر هیچ تفاوتی ندارد. بنابراین ترجیح یکی بردیگری و فدا کردن یکی به خاطر دیگری، منطقی و معقول به نظر نمی رسد و شارع مقدس هم به هیچ انسانی اجازه نداده است که به خاطر زنده ماندن خودش دست به کشتن هم نوعان خود بزند.[۱۶۷] در ضمن این گروه بیان می دارند که مقتضای برخی روایات و حتی در مواقع ضرورت و اضطرار و تقیه« انما جعلت التقیه لیحقن بها الدم، فاذا بلغت التقیه الدم فلا تقیه» اجازه ی ارتکاب قتل و سقط جنین داده نشده است.[۱۶۸]در مقابل گروهی دیگر معتقدند که حتی پس از دمیده شدن روح نیز می توان جنین را سقط نمود اما مبانی متفاوتی را بیان می کنند. برخی بر این عقیده اند که مادر می تواند برای دفاع از جان خود، اقدام به سقط جنین نماید و در مساله دفاع تفاوتی ندارد که هجوم از جانب عامل داخلی باشد یا خارجی.[۱۶۹] برخی از باب تزاحم مادر را مجاز به سقط جنین می دانند و برای جان مادر اهمیت بیشتری قایل شده اند لذا حفظ آن را ترجیح می دهند. عده ای که معتقدند جان مادر و جنین از لحاظ اهمیت مساوی می باشند از باب تزاحم و دوران امر بین محذورین، اگر مرجحی بر یکی از دو طرف نباشد عقل حکم به تخییر می کند؛ بنابراین زن باردار مخیر بین حفظ نفس خود با سقط جنین است.[۱۷۰] دلیل دیگر برای جواز سقط جنین در این حالت قاعده اضطرار است؛ زیرا اطلاق دلیل حلیت محرمات با وجود اضطرار، شامل این مورد می شود. چون مادر برای حفظ جان خود ناچار است جنین را سقط کند و این اضطرار حرمت سقط را از بین می برد.[۱۷۱] در اشکال به قاعده اضطرار اگر گفته شود که هیچ ترجیحی وجود ندارد و می توان این قاعده را در مورد جنین نیز به کار گرفت.در پاسخ گفته اند که با سقط جنین حیات مادر تضمین می شود، اما با مرگ مادر هیچ تضمینی برای بقای جنین وجود ندارد، و در اکثر قریب به اتفاق موارد، مرگ مادر منجر به مرگ جنین و ختم بارداری می شود. بنابراین احتمال حفظ جان مادر بسیار بیشتر از حفظ جان فرزند است و از این لحاظ، جان مادر ترجیح پیدا کرده و می توان قاعده را در این طرف جاری کرد و اجرای قاعده در دو طرف با وجود مرجح در یک طرف صحیح نخواهد بود. بلکه از احتمال نیز فراتر رفته و قطع به مرگ جنین در اثر مرگ مادر طبق نظر پزشکان وجود دارد، و اگر جنین زنده به دنیا آید دیگر نام سقط بر آن نمی نهند؛ بلکه از قبیل زایمان زود رس خواهد بود.[۱۷۲] با وجود مرجحی که به آن اشاره شد می توان این مورد را چنین تفسیر کرد: با وجود احتمال و حتی با وجود اطمینانی که در مورد مرگ فرزند بعد از مرگ مادر طبق نظر پزشکان متخصص در اکثر موارد ذکر شد، حفظ جان مادر ترجیح داده می شود و حتی اگر احتمال را قوی ندانیم، باز هم می توان مادر را در حفظ جان خود یا فرزندش مخیر دانست و اصولا زنده به دنیا آمدن جنین سقط نامیده نمی شود. و سقط در جایی مصداق پیدا می کند که امکان زنده ماندن جنین در خارج رحم وجود نداشته باشد. اشکال دیگری که به ادله ی اضطرار در این جا وارد کرده اند این است که با تمسک به ادله ی اضطرار نمی توان حکم به جواز قتل کرد و هیچ فقیهی ملتزم به این نشده است؛ از این رو اگر انسان برای حفظ جان خود، اضطرار به خوردن گوشت انسان دیگر پیدا کند، کسی فتوا به جواز قتل نمی دهد. اگر بپذیریم ادله ی اضطرار، مطلق است، با احادیثی که می گوید«تقیه تا زمانی جایز است که منجر به مرگ دیگری نشود.» این اطلاق را قید می زنیم.[۱۷۳]
فصل سوم:
دفاع و عسر و حرج

با توجه به مطالبی که در فصل قبل راجع به اضطرار و تزاحم به عنوان دو مورد از مبانی جواز سقط جنین ذکر شد. در این فصل به دنبال ذکر همان موارد، ابتدا دفاع مشروع را به عنوان یکی از مبانی جواز می آوریم در این مبحث ابتدا پس از تشریح خود قاعده ی دفاع مشروع به عنوان یکی از مبانی جواز؛ و ارتباط آن با دیگر قواعد فقهی، به دیدگاه های فقهایی که به قاعده ی دفاع مشروع برای جواز سقط استناد کرده اند می پردازیم و سپس دیدگاه های آنها را مورد تبیین و نقد و بررسی قرار می دهیم. و در مبحث دوم به بررسی قاعده ی نفی عسر و حرج می پردازیم. در این مبحث ابتدا برای آشنایی با این قاعده به تبیین مفهوم آن می پردازیم. و این که مادر و یا جنین چه شرایطی باید داشته باشند تا بتوان با استناد به قاعده عسر و حرج جواز سقط جنین را صادر کرد. و در این بین نظرات فقهای امامیه را برای تفهیم بهتر موضوع می آوریم. و در پایان جهت روشن شدن جایگاه قاعده ی(لاحرج) در احکام سقط جنین، موارد مختلف که از جانب طرفداران سقط جنین به عنوان مصادیق عسر و حرج شمرده می شود مورد بررسی قرار می گیرد. و این که آیا با توجه به مصادیق ذیل جواز سقط جنین صادر می شود.
مبحث اول: دفاع مشروع
دفاع مشروع موضوعی است که در قوانین جزایی تمامی نظام های حقوقی دنیا به آن پرداخته شده است و دفاع کننده در صورت تحقق شرایط مبری از مسولیت و طرف مقابل در صورتی که منجر به جرح یا قتل وی شود، فاقد حق و خونش هدر قلمداد شده است. البته یک اصل تعیین کننده در دفاع مشروع، تناسب نوع و میزان عملیات دفاعی با نوع و شدت هجوم و حمله است.
مشروعیت دفاع برای حفظ جان مستفاد از آیه ی:«و لا تلقوا بایدیکم الا تهلکه»[۱۷۴]بوده و از پشتوانه ی روایی و فقهی نیز برخوردار است به طوری که تاکنون کسی در وجوب حفظ نفس تردید نکرده است. آن چه این مبحث را متمایز می سازد، این است که در حرمت سقط جنین در متون فقهی و در فتاوا کمتر از نگاه مادر به آن پرداخته شده است. در روایات وارده و لسان فقها این مساله نوعا از بعد ارتکاب ثالث از طریق ایراد ضرب یا تجویز دارو و سم منجر به سقط، مورد توجه قرار گرفته و حقوق وضعی و حکم قضیه بیان شده است. در این مبحث ما به دنبال این هستیم که سقط جنین را از بعد مادر مورد توجه قرار دهیم و سپس بررسی کنیم که آیا مادر می تواند برای حفظ جان خودش دست به ارتکاب سقط جنین ذی روح بزند. و این که آیا استناد فقها به قاعده ی دفاع در باب سقط جنین برای حفظ حیات مادر درست بوده است. یعنی این که مادر می تواند از جان خودش در برابر جنین میهمان حفاظت کند و به سقط آن بپردازد. و در این بین به دیدگاه های موافق و مخالف فقها برای تبین بیشتر موضوع می پردازیم.
گفتار اول: مفهوم و شرایط دفاع مشروع
حق دفاع در مقابل تجاوزات به جان، آزادی، عرض و ناموس و مال از حقوق طبیعی هر انسان است و لذا وضع مقررات در این زمینه، هم با اصول و مبانی حقوق اسلامی و هم با حقوق پایه هماهنگی دارد. دفاع مشروع در حقوق موضوعه ی ایران، در قانون راجع به مجازات اسلامی پیش بینی شده است. قانون حقوق موضوعه، عملی را که در شرایط عادی جرم و مستوجب مجازات است در مقام دفاع مشروع جرم نمی شناسد و مسولیت کیفری و مدنی دفاع کننده را منتفی می داند. در سیستم حقوق اسلامی نیز دفاع مشروع به عنوان یک حق مشروع شناخته شده و فقهای شیعه در برخی موارد اقدام به دفاع را تکلیف شرعی اشخاص دانسته اند و دفاع مشروع را از عوامل موجه و تبرئه کننده دانسته و رافع هر گونه مسولیت کیفری و مدنی می دانند.
بند اول : مفهوم دفاع مشروع
دفاع از نظر لغت دور کردن از کسی، دفع کردن، همدیگر را راندن، یاوری کردن و حمایت کردن از کسی استعمال شده است.[۱۷۵] دکتر جعفری لنگرودی در معنای دفاع مشروع می گویند: شخص مورد تجاوز در صورت نداشتن وقت برای توسل به قوای دولتی به منظور دفع تجاوز حق دارد با نیروی شخصی از جان، ناموس و مال خود دفاع کند؛ این دفاع را دفاع مشروع می گویند.[۱۷۶] دکتر اردبیلی معتقد است که دفاع مشروع عبارت است از توانایی بر دفع تجاوز قریب الوقوع و ناحقی که نفس، عرض، ناموس، مال و آزادی تن خود یا دیگری را به خظر اندازد.[۱۷۷] دفاع مشروع در اصطلاح فقهی دارای معانی متعددی است که گاهی به معنای دفاع از کیان اسلام، جهاد یا دفاع از اسلام یا به معنای دفاع فردی، دفاع شرعی خاص یا دفاع اجتماعی به کار می رود.

بند دوم: مقایسه ی دفاع مشروع و اضطرار
دفاع مشروع عین اضطرار نیست، بلکه چهره ی خاصی از آن است. آن چه دفاع را مشروع می کند اضطرار ناشی از اقدام مهاجم است که علیه مدافع صورت گرفته است.[۱۷۸] در اضطرار نیاز شخص مضطر باعث انجام اقداماتی از طرف وی می شود تا خود را از مهلکه نجات دهد، هر چند ممکن است واجد منشا خارجی هم باشد، لیکن عدم طیب نفس مضطر در انجام عمل ممنوعه به رغم وجود قصد و اراده او کاملا محرز است. در حالی که در دفاع، مرتکب یا مدافع با اراده کاملا آزاد و با طیب نفس از جان، مال و حریم خود یا دیگری دفاع می کند. همچنین دفاع از علل موجه در باب مسولیت مدنی نیز هست، در حالی که حتی کسانی که اضطرا را از علل موجه جرم دانسته اند در عدم مسولیت مدنی آن تردید روا داشته اند. بنابراین دفاع هم حکم تکلیفی و هم حکم وضعی را مرتفع می سازد اما از نظر منطق حقوقی در اضطرار موجبی برای تقدم داشتن نفع مرتکب بر زیان غیر وجود ندارد. لیکن با توجه به ماهیت دفاع و اضطرار و این که متضرر از عملیات دفاعی، خود مرتکب تقصیر شده است در حالی در اضطرار زیان دیده شخص ثالث بی گناهی است که مرتکب تجاوز و تقصیر نشده است.[۱۷۹] همچنین چون مهاجم در بحث دفاع مشروع مصونیت جان و مال خود را ساقط کرده است، لذا نه تنها مدافع در مقابل متضرر از اقدامات دفاعی خود مسئول نیست بلکه حق دارد خسارتی که در اثر اقدامات دفاعی به مال خود یا اموال دیگران وارد آمده است از مهاجم که سبب اولیه و اقوی از مباشر است مطالبه کند. اینها همه در صورتی است که در بحث اضطرار، به دلیل بی تقصیری متضرر از عمل اضطراری، انجام عمل اضطراری مقید به حدودی شده است که تنها اضطرار را منتفی نماید و زاید بر آن ضروری نیست و از همه مهمتر این که مضطر در حالت اضطرار اصولا مکلف به انجام عمل اضطراری نمی شود مگر در بعضی موارد. اما در دفاع که از باب جهاد و مبتنی بر انجام تکلیف است ، عمل مدافع همواره حالت انجام وطیفه دارد و بر انجام یا ترک آن عقاب و ثواب مترتب است. اما اساس اضطرار از باب جواز است. وتنها تحت شریطی حالت وجوب پیدا می کند.[۱۸۰]
گفتار دوم: شرایط دفاع مشروع
در دفاع مشروع دو فعل صادر می شود یکی از مهاجم حمله و تجاوز و دیگری از مدافع دفاع؛ هر یک از آن دو شرایط خاصی دارد و تا آن شرایط نباشد دفاع مشروعیت پیدا نمی کند.
بند اول: شرایط تجاوز
حمله و تجاوز هنگامی توجیه کننده دفاع است که دارای شرایط خاصی باشد:
الف): تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع
منظور از تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع این است که قصد تجاوز به جان، مال، ناموس و آزادی تن خود یا دیگری به مرحله ی فعلیت و واقعیت درآمده باشد. به بیان دیگر برای مدافع یقین حاصل شود که تجاوز و تعرض به وقوع می پیوندد و این یقین مستند به دلایل معقول باشد.[۱۸۱] آیت الله قبله ای خویی معتقد است که حمله ای که در حال حاضر انسان را تهدید می کند خواه فعلیت داشته باشد یا نه، مجوز دفاع است.دلیل آن را چنین می گویند: زیرا در دفاع شرط نیست مدافع در برابر عمل انجام شده قرار گیرد بلکه اگر احساس خطر نماید می تواند مبادرت به دفاع نماید؛ ایشان معتقدند در کتب فقهی نیز شرط نیست که مهاجم شروع و مبادرت به دفاع کند.[۱۸۲] بنابراین ظن تعرض یا خطری که وقوع آن نزدیک نیست و خوف از تعرض در آینده موردی برای دفاع نخواهد بود؛ همچنین هنگامی که تعرض پایان یافته و دیگر کسی را خطر تهدید نمی کند عمل متقابل علیه متجاوز دفاع نخواهد بود و یک انتقام جویی شخصی است.
ب):تجاوز غیر قانونی
تجاوز باید غیر مشروع باشد تا مجوز دفاع گردد در ماده ۶۲ قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده است اقداماتی که در برابر قوای تامینی و انتظامی در مواقعی که مشغول انجام وظیفه ی خود باشد، دفاع محسوب نمی شود.
بند دوم: شرایط دفاع
غرض از دفاع متوقف ساختن تجاوز به طریق مقتضی است، دفاع مشروع تابع شروطی است که نادیده گرفتن آنها نه تنها جایز نیست بلکه موجب مسولیت کیفری و مدنی است.[۱۸۳]
الف): تناسب دفاع و تجاوز
دفاع باید متناسب با خطر تجاوز باشد. دفاع باید به اندازه ای باشد که دفع تجاوز آن را می خواهد و شخص مورد حمله نمی تواند در مقام دفاع هر کاری را که می خواهد بکند و هر وسیله ای را که مناسب می داند در مقام مقاومت برآید نکته ی مهم در مورد اصل تناسب این است که تناسب با تساوی برابر نیست.[۱۸۴] و دفاع متناسب آن چنان دفاعی است که متعرض را از ادامه ی تعرض بازدارد.[۱۸۵] و این شرط در بند اول ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی مشاهده می شود« دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد».
ب): ضرورت دفاع
ارتکاب جرم برای مدافع، یگانه وسیله رهایی او از تجاوز باشد و مدافع راه دیگری برای انتخاب ندارد، بنابراین ارتکاب عمل مجرمانه برای دفع تجاوز وقتی مشروع تلقی می شود که تا حدودی تنها راه نجات باشد. هر گاه مدافع بتواند به طریقی جز ارتکاب جرم خطر را دفع کند ولی علیه متجاوز، به جرم متوسل شود دفاع او مشروع نخواهد بود. چنان که در بند سوم ماده۶۱ قانون مجازات اسلامی آمده است توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد و مداخله ی قوای مذکور در دفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود. و نیز ماده۶۲۷ قانون مجازات اسلامی توسا به قوای دولتی یا هرگونه وسیله ی آسانتری برای نجات میسر نباشد. ضرورت دفاع در مقام اعمال یک حق و انجام یک تکلیف یکی از عوامل موجه جرم به حساب می آید.[۱۸۶]
گفتار سوم: دفاع مشروع در سقط جنین
یکی از مواردی که برخی از فقها سقط جنین پس از نفخ روح را در صورتی که جان مادر در خطر باشد را جایز و مشروع تلقی می کنند؛ مساله دفاع است یعنی مادر در چنین حالتی در برابر هجوم جنینی که قصد جان وی را کرده است به منظور دفاع از جان خود می تواند اقدام به اسقاط جنین نماید. در تدبری که در روایات کتاب وسایل الشیعه به عمل آمد معلوم شد روایتی که مربوط به لزوم دفاع بوده و در این کتاب شریف آمده، مربوط به دفاع در برابر سارق، محارب، سوء قصد کننده به ناموس و برای دفاع از نفس، ناموس و مال و بابت جواز دفاع از نفس و ناموس می باشد.[۱۸۷] با توجه به توضیحات مقدماتی فوق، مساله اساسی فتوای بعضی از فقهای معاصر امامیه است که به چند نمونه از آن اشاره می شود.ابتدا استفتایی از آیت الله فاضل لنکرانی را می آوریم« اگر دختر بی گناهی برخلاف خواسته اش مورد تجاوز قرار گیرد و سپس باردار شود آیا در صورتی که آبرو و حیثیت او در خطر باشد اسلام اجازه ی سقط جنین را به او می دهد؟ خیر در فرض سوال سقط جنین جایز نیست؛ مگر اینکه به هر علتی بقاء جنین موجب مرگ مادر و یا چیزی در حدود مرگ مادر باشد که در این صورت می تواند در دفاع از خود جنین را ساقط کند.[۱۸۸] دوم فتوای آیت الله حسینی شیرازی چنین است که سقط جنین اگر چه نطفه باشد جایز نیست مگر امر مهمتری در میان باشد، مثلا اگر حیات مادر به سقط جنین بستگی داشته باشد جایز است و چنان چه از عوامل دفاع باشد پرداخت دیه لازم نیست؛ ایشان معتقدند بعد از نفخ روح مادر می تواند برای دفاع از جان خود اقدام به سقط جنین نماید و در چنین مواردی دفاع جایز است.[۱۸۹] همانگونه که اگر مادر یا هر شخص دیگری ترس از هجوم شخص دیگری را داشته باشد حق دفاع از خود را دارد اینجا نیز می تواند با سقط جنین از نفس خود حفاظت و دفاع نماید زیرا فرقی بین هجوم عامل داخلی و عامل خارجی نیست؛ یعنی همانطور که اگر شخصی به حریم خانه ی مسلمانی حمله کند بر اهل خانه ی آن و زن و مرد لازم است که از جان و مال و ناموس خود دفاع نماید؛ در اینجا که جنین به عنوان میهمان مادر جان میزبان را نشانه گرفته است مادر می تواند بلکه واجب است با سقط جنین از جان خود حفاظت و دفاع کند. در ظاهر این فتاوا ابهاماتی به نظر می رسد؛ ابهامی که در فتوای اول وجود دارد این است که به هر دلیلی بقاء جنین یعنی استمرار حاملگی نه شخص جنین موجب مرگ مادر یا چیزی شبیه به آن شود اسقاط جنین به خاطر دفاع از خود مجاز است، به عبارت دیگر لفظ به هر علتی عام است و تمامی علل اقتصادی، اجتماعی فرهنگی، خانوادگی و عشیرتی از جمله مسایل پزشکی را که وجود چنین حملی و استمرار حاملگی موجب خطر جانی یا قریب به آن برای مادر می تواند به وجود آورد را شامل می شود. و این در حالی است که نه ایشان و نه هیچ یک از دیگر فقهای امامیه بعد از نفخ روح، سقط جنین به دلایل اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی، خانوادگی و عشیرتی را جایز نمی دانند مگر اینکه گفته شود که منظور ایشان شخص جنین است یعنی وجود جنین موجب خطر جانی برای مادر شود که در این صورت ایرادی وارد نخواهد بود. ایرادی که در فتوای دوم مطرح است این می باشد که این فتوا سقط جنین را بیشتر از باب رعایت قاعده ی اهم و مهم مجوز سقط جنین قرار داده است که مساله تزاحم مطرح می شود و تنها از باب دفاع مطرح نکرده است و ملاک برای اسقاط جنین وجود امر مهم فرض گرفته می شود و باب دفاع هم یکی از مصادیق این امر مهم تلقی شده است و به نظر می رسد می رسد عده ای که سقط جنین را از باب دفاع جایز می دانند مستند آنها در واقع قواعد فقهی دیگری نظیر قاعده ی اضطرار، لاضرر و نفی عسر و حرج می باشد.[۱۹۰]

مبادرت به سقط از سوی خود مادر در صورتی که ادامه ی بارداری با نظر قاطع پزشکان با خطر جانی وی همراه باشد، می تواند در چهارچوپ دفاع مشروع تلقی گردیده و احکام و آثار آن به اقدام منجر به سقط مادر تسری یابد. زیرا در وجوب دفاع از جان به هنگام تعرض دیگران تردیدی وجود ندارد، اگر چه لازم است متناسب بودن دفاع رعایت شود. در جایی که استمرار رشد و تکامل جنین، تمامیت حیات مادر را مورد تهدید جدی قرار می دهد بر او واجب است دفاع متناسبی در مقابل این تهدید جانی داشته باشد و تنها دفاع مناسب(با علم عرفی پزشکی)، همان قطع بارداری و سقط جنین است و لو این که دارای حیات انسانی شده باشد.[۱۹۱]به نظر آیت الله خویی در صورتی که امر دایر باشد بین قتل جنین از سوی مادر یا زنده ماندن جنین و مرگ مادر، قتل و سقط جنین دارای روح جایز است. البته برای مادر و برای غیر از مادر چنین جوازی وجود ندارد و در این حال دیه بر مادر ثابت است. میرزا جواد تبریزی نیز همین قول را اختیار کرده با این تفاوت که حتی دیه را بر مادر ثابت نمی داند[۱۹۲] از این قید جواز، می توان نتیجه گرفت در صورتی که ادامه ی بارداری منجر به مرگ یکی از دو(مادر یا جنین) بوده و جان مادر به خطر افتد در نگرش به قضیه از سوی مادری که در معرض خطر جانی قرار دارد با دیگرانی که از بیرون به قضیه می نگرند، تفاوت اساسی وجود دارد. این که به مادر اجازه ی سقط داده می شود نه به دیگران، صرفا می تواند در قالب دفاع مشروع و لزوم حفظ نفس در برابر خطر جانی تلقی گردد.[۱۹۳] با توجه به مطالب گفته شده، اگر دفاع مستلزم قتل نفس (جنین) از سوی دفاع کننده فاقد ممنوعیت باشد، معاونت و همکاری در این امر نیز فاقد ممنوعیت و جایز خواهد بود. لذا اگر طبیب، قابله و داروفروش به مادر جنین در معرض خطر مرگ کمک نمایند به لحاظ عدم تحقق شرایط معاونت-که جرم بودن عمل اصلی در آن شرط است- قابل تعقیب نخواهند بود و عناصر قانونی مواد ۶۲۵ تا۶۳۰ قانون مجازات اسلامی نیز محقق نخواهد شد. مگر این که عنصر مادی سقط از سوی نامبردگان به عنوان مباشر، ارتکاب یافته باشد. همان شرطی که در نظر آیت الله خویی نیز بر آن تاکید شده است.
ممکن است گفته شود؛ اطلاق دفاع مشروع به سقط جنین از باب قیاس است. در حالی که در اینجا هجوم از ناحیه ی جنینی است که فاقد اراده است. لذا از طرفی هجوم محقق نیست و از طرف دیگر ولی طفل هم می تواند جلوگیری از سقط را به عنوان دفاع مشروع تلقی کرده و از جنین دفاع نماید. در پاسخ باید گفت: اولا در باب دفاع فرقی نیست که هجوم از ناحیه ی عامل داخلی یا خارجی باشد.[۱۹۴]لذا ادامه ی حیات جنین می تواند به عنوان عامل داخلی تهدید حیات مادر تلقی شود. ثانیا اگر قیاس باشد، منصوص العله است و در فقه و قانون، حکم کلی آن بیان شده است و تعیین مصادیق با دفاع کننده و تطبیق آن با محاکم است که در ما نحن فیه تطبیق مصداق با حکم فاقد اشکال است؛ یعنی لازم نیست که در هجوم حتما اراده ای در پس فعل ارتکابی باشد، بلکه کافی است جان دفاع کننده و لو از سوی شخص یا شیء فاقد اراده به خطر بیفتد. همان گونه که در حمله ی مجنون، مست و فرد خواب آلوده ی بدون اراده، محقق است در این خصوص روایاتی نیز نقل شده است که برای تبیین موضوع آنها را می آوریم: معتبره ی ابوبصیر از امام باقر(ع) نقل است که در مورد حکم شخصی که مجنونی را به قتل رسانده فرمودند:« اگر مجنون به وی حمله کرده و او هم از جان خودش دفاع کرده، قصاص و دیه ندارد. دیه اش از بیت المال به اولیای دم پرداخت می شود.»[۱۹۵] نتیجه این که مفاد این روایات با الغای خصوصیت، آشکارا جواز دفاع از نفس است و ارادی بودن حمله نیز شرط نشده است. اما علیرغم مطالب ذکر شده و استدلال طرفداران این دیدگاه به نظر می رسد که نمی توان در مورد سقط جنین به قاعده دفاع مشروع استناد کرد: زیرا در دفاع مشروع متجاوزی وجود دارد و ما برای دفع این تجاوز به دفاع اقدام می کنیم در حالی که جنین هیچ گونه حمله و تجاوزی انجام نداده است، و این خود ما هستیم که سبب به وجود آمدن جنین هستیم و بنابراین نمی توان جنین را با فرد مجنون متجاوز مقایسه کرد. و این که در دفاع مشروع مهاجم و یا متجاوز که با قصد سوء به حمله مبادرت نموده است مستحق صدماتی بوده که از طرف او و مدافع وارد شده است، در حالی که جنین مستحق صدمات نیست بلکه ما می خواهیم جنین را به خاطر نجات جان مادر سقط کنیم؛ نه به خاطر استحقاق او و یا به خاطر تجاوزی که به بدن مادر کرده است.
مبحث دوم: قاعده ی نفی عسر و حرج
قاعده نفی عسر و حرج یکی از معمولی ترین و معروفترین قواعد فقه اسلامی است. این قاعده همانند قاعده لاضرر کلید حل بسیاری از مشکلات حقوقی و اجتماعی در عرصه های مختلف اعم از عبادی، قضایی و اقتصادی خواهد بود. قاعده نفی عسر و حرج در حقیقت مهمتر و کارسازتر از قاعده ی لاضرر است؛ زیرا که به قول گروهی از دانشمندان حقوق اسلامی، لاضرر تنها در امور مالکیت مورد استفاده قرار می گیرد.[۱۹۶] ولی این محدودیت در خصوص قاعده ی لاحرج وجود ندارد و در تمام شئون عبادی و اجتماعی، خلاصه در تمامی ابواب فقه و مسایل و موضوعات فردی و اجتماعی مورد استعمال و استفاده قرار می گیرد. با توجه به این که عسر و حرج یکی از مبانی است که فقها با استناد به آن در برخی موارد جواز سقط را صادر می کنند؛ در این مبحث سعی می کنیم جهت شناخت بهتر این قاعده توضیحی اجمالی در مورد این قاعده می آوریم و در ضمن این توضیح در پی پاسخ دادن به این سوالات هستیم که چه مقدار حرج برای صدور جواز سقط الزامی است؛ و این که منظور از حرجی که به عنوان یکی از قواعد فقهی مهم است، حرج نوعی است یا شخصی؟ و در ادامه به بررسی قاعده عسر و جرج در سقط جنین می پردازیم و جایگاه این قاعده را در مورد سقط جنین مورد تحلیل قرار می دهیم؛ و سعی داریم تا مصادیق مجاز سقط جنین را در زیر این قاعده مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم و ببینیم در کدام یک از این موارد می شود با استناد به این قاعده جواز سقط را صادر کرد، و برای تبیین موضوع نظرات فقهای عظام را می آوریم.
گفتار اول:مفهوم، و محدوده قاعده عسر و حرج
عسر و حرج از عناوین ثانویه ای است که در تمام ابواب و فروعات فقهی بر احکام و قوانین شرعی موثر است، در نتیجه قاعده نفی عسر و حرج از قواعد بسیار مهمی است که در تعدیل و تکمیل قوانین شرعی نقشی اساسی دارد. در این مبحث مفهوم قاعده ی مذکور و دلایل فقهی آن و محدوده ی آن را بررسی می کنیم.
بند اول: مفهوم عسر و حرج
حرج در لغت به معنی ضیق، تنگی، تنگنا، گناه و حرام است. گفته اند حرج در اصل به معنی اجتماع و انبوهی شیء است، به گونه ای که موجب حصول تصور ضیق و تنگی میان آن اشیاء شود.[۱۹۷] و نیز گفته شده است:« الحرج المکان الضیق، الکثیر الشجر، الاثم»[۱۹۸] برخی نیز حرج را به معنی تنگترین تنگنا و (اضیق الضیق) دانسته اند.[۱۹۹] در قرآن نیز واژه ی حرج به معنای ضیق، تنگی، سختی و گناه به کار رفته است؛ چنان که خداوند می فرماید:« خداوند نمی خواهد شما را در تنگنا و سختی قرار دهد، لیکن می خواهد شما را مطهر کند.»[۲۰۰] برخی مفسران واژه ی حرج را به تنگی و ضیق معنی کرده و در بعضی موارد، کنایه از سختی و دشواری دانسته و گفته اند:« ای من ضیق بان یکلفکم مالا طاقه لکم به و ما تعجزون عنه»[۲۰۱] عده ای از جمله ابن جریر و ابن مردویه به استناد روایتی از عایشه گفته اند که رسول اکرم(ص) هنگام پاسخگویی به مسایل، تصریح فرموده اند که منظور از حرج،« ضیق» است.[۲۰۲] واژه ی عسر نیز متضاد یسر است و در معنی صعب، تنگ، دشوار، بدخویی، مشکل، سخت و سخت شدن روزگار به کار می رود. این واژه در قرآن کریم، به همین معنی است؛ چنانکه خداوند فرموده است:« فان مع العسر یسرا» یا« سیجعل الله و بعد عسر یسرا» بدین ترتیب معنی عسر عبارت است از صعوبت، مشقت و شدت است که در فارسی از آن به دشواری و سختی تعبیر می شود.[۲۰۳] و بنابراین ترکیب دو کلمه ی بالا( عسر و حرج)، به معنای تنگی و فشار و گناه خواهد بود. و اینکه می گویند عسر و حرج در دین نیست یعنی سختی و تنگی در دین نیست. و عسر و حرج در معنای اصطلاحی عبارت است از عناوین ثانویه ای که راه یافتن آنها در موضوع احکام تکلیفی الزامیه، موجب می گردد تا الزام و تکلیف ناشی از حکم از مکلفین برداشته شود.[۲۰۴]
الف).حرج نوعی یا شخصی
مراد از حرج که در قاعده لا حرج آمده همان حرج شخصی است، به این معنی که هر فردی از مکلفین هر گاه ببیند تکلیفی برای او حرجی شده آن را از عهده ی خود ساقط بداند و لازم نیست بدان عمل کند منظور حرج نوعی نیست که مکلف فقط در صورتی تکلیف را از خود ساقط بداند که بر نوع مردم حرجی باشد در غیر این صورت باید بدان عمل کند گرچه برای وی سخت و حرجی باشد.[۲۰۵] ودلایلی را که برای نظر خود مبنی بر شخصی بودن حرج دارند، عبارت اند از: ۱٫نفی حرج که در دین اسلام به عنوان هدیه و امتنان به امت مسلمان داده شده مقتضی است هر یک از افراد مسلمین مشمول آن شوند و بهره مند گردند. پس اگر مراد از آن حرج نوعی بود در مواردی که تکلیفی برای فردی سخت و دارای عسر و حرج است ولی برای نوع افراد حرجی نیست او باید آن تکلیف شاق را بجا آورد. در این فرض لاحرج قهرا برای تمام مکلفین لطف و امتنان نخواهد بود. ۲٫ برخی از ادله ی قاعده به صراحت دلالت می کند که مراد از حرج، حرج شخصی است. ۳٫اصولا از کلمه حرج و ضرر و اضطرار، همان جهت شخصی اظهار می گردد و اگر مراد از آنها نوعی باشد لازم است قرینه ای برای آن آورده شود و چون چنین قرینه ای نیست، ناچار حمل بر حرج شخصی میشود.[۲۰۶]
ب).بررسی انواع حرج
با عنایت به آنچه در مبحث بررسی لغوی ذکر شد دانسته می شود حرج دارای درجات و انواع متعددی است، اما آنچه مورد نظر قاعده(نفی حرج) می باشد بی تردید مشتمل بر همه درجات و انواع حرج نمی باشد. بررسی متون فقهی در این زمینه موید این است که می توان انواع حرج را با توجه به قواعد فقهی به پنج گروه زیر تقسیم نمود. ۱٫حرج مالایطاق: مقصود آن حرجی است که مکلف تحمل آن را نمی آورد و آیات متعدد قرآن با صراحت آن را مردود و منتفی می دانند و علاوه بر آن از نظر دلیل عقل نیز واضح است که خداوند تکلیف فوق طاقت بندگان از آنها نمی خواهد. قاعده ی نفی حرج که معروف و متداول بین مردم بوده است، نفی حرجی است که انجام آن ممکن باشد اما مشتمل بر ضیق و مشقت باشد. و الا در بین علمای شیعه در بطلان تکالیف غیر مقدور کسی ایرادی نکرده است. بنابراین قاعده نفی حرج، اختصاص به تکالیفی دارد که ممکن بوده و مشتمل بر حرج باشد؛ لذا تکالیف مالایطاق از محل بحث قاعده خارج است.[۲۰۷] ۲٫ حرج حد اضطرار: اضطرار به معنای ناچاری که در حقوق مدنی و حقوق جزای ما نیز وارد شده است، عبارت است از عذری که به موجب آن ارتکاب پاره ای از امور ممنوعه مجاز است؛ مانند گرسنه ای که در شرف مرگ است که می تواند از مال غیر، بدون اجازه ی او به قدر سد جوع بردارد و بعد عوضش رابدهد و در این رابطه گفته شده است« الضرورات تبیح المحظورات». وارد کردن استثناء بر قواعد کلی حقوق، در فقه اسلام پذیرفته شده است؛ معذالک راجع به حدود این قاعده بحث زیادی نشده است و از تسری آن به غیر موارد مصرحه خودداری شده است.[۲۰۸] معنای ضرورت و اضطرار نیز غیر از حرج و مشقت است، اضطرار حالت ناچاری است که گریزی از آن نیست و آیه ی ۱۷۴ سوره بقره[۲۰۹] ناظر بر آن است و این قاعده از قواعد حقوقی مذکور در قرآن است. در فقه نیز برای کسی که عدم استعمال پاره ای از محرمات موجب تلف جان او می گردد استفاده شده است.[۲۱۰] بنابراین اضطرار غیر از عسر و حرج و مضطر غیر از معسر می باشد، لذا این حد از حرج نیز از محل بحث قاعده خارج می باشد. ۳٫ حرج موجب اختلال نظام زندگی: این مورد نیز از محل بحث قاعده خارج است. زیرا عبارات و کلمات مورد استدلال قاعده از این گونه حرج انصراف دارند، فقهای شیعه بر این قاعده اتفاق نظر دارند که شارع مقدس، احکام دین و نظامات و مقررات شرعی را برای ابطال نظامات اجتماع و تعطیل زندگانی و معیشت بشر اراده نکرده است بلکه مقصود نهایی غالب تکالیف، جزء حفظ همین نظام به بهترین وجه نیست که مشتمل بر منافع دنیوی و دینی برای خلق است. مانند احکام دیات و قصاص که به قول قرآن کریم در آن حیات است« و لکم فی القصاص حیات یا اولی الالباب»[۲۱۱] و بسیاری از احکام معاملات و دیگر موارد به همین منوال است. پس چطور ممکن است خداوند متعال مردم را مکلف به اموری نماید که موجب اختلال در نظام باشد. ۴٫حرج مستلزم ضرر در اموال، انفاس یا اعراض: این نوع از حرج به قاعده لاضرر مربوط می شود و از آنچه اختصاص به قاعده نفی حرج دارد خارج است. اگر چه بسیاری از ضررها از جهت خصوصیتی که در ایجاد حرج و مشقت دارند، قابلیت استناد به قاعده نفی حرج را دارند. ۵٫حرجی که صرفا مشتمل بر ایجاد مشقت و ضیق است: این نوع از حرج مورد بحث قاعده است و از ادله ای که برای قاعده بیان گردید فهمیده می شود که حرج اختصاص به این نوع دارد. بدیهی است هر کاری مشقت و دشواری دارد، ولی نمی توان هر دشواری و مشقتی را مشمول این قاعده دانست بلکه باید دشواری و مشقت، زیاد و عرفا قابل تحمل نباشد تا مشمول این قاعده قرار گیرد.[۲۱۲]
بند سوم: محدوده قاعده عسر و حرج
آیا عسر و حرج به معنای ضرر است؟ و آیا هر ضرری نفی حکم می نماید؟ بدیهی است بسیاری از تکالیف با مشقت و سختی همراهند، ولی آنچه که عادت بر انجام آن جاری شده است و مورد تایید عقلا است، مانند بذل جان در مقام دفاع، عسر و حرج محسوب نمی شود. هر چند فی نفسه توام با مشقت باشد، به عبارت دیگر تکالیفی که بر حسب احوال متعارف و مناسب با وضع متوسط افراد بشر ایجاد شده اند انجام آنها بر مکلفین واجب است و مابقی به موجب قاعده ی نفی عسر و حرج نفی گردیده اند.[۲۱۳] آنچه نفی شده است، سختی است که از حد طبیعی فراتر رود. معیار تشخیص مرز بین سختی معمولی با سختی فراتر از حد معمول، عرف است. مرحوم ملا احمد نراقی در این خصوص می فرمایند: بسیاری از تکالیف بالطبع با مقداری سختی و مشقت همراهند، آنچه نفی گردیده است عسر و حرج مازاد بر سختی و مشقت طبیعی تکلیف است و ملاک آن طاقت متوسط مردم در حالت متعارف و عادی است. یعنی در حالتی که مبرا از مرض و عذر باشند، به این معنا که شارع عسر و حرج بر بندگانش نمی خواهد مگر از جهت تکالیفی که بر حسب طاقت و توان افراد معمولی و متعارف در حال عادی ایجاد شده اند و عسر و حرج مازاد بر آن منتفی است با این وصف مرجع تعیین معنای عسر و حرج عرف است.[۲۱۴]
گفتار دوم: بررسی رابطه عسر و حرج با اضطرار
تفاوت عسر و حرج با اضطرار در این است که قاعده نفی عسر و حرج می گوید: هر حکمی که از قبل آن عسر و حرج لازم آید از حیطه ی تشریع و قانونگذاری مرفوع است چه آن حکم، حکم وضعی باشد و چه تکلیفی؛ و در این صورت فرقی نمی کند که حکم تحریمی باشد یا ایجابی. اما ادله اضطرار می گوید: اعمالی که شخص از روی ضرورت و اضطرار انجام می دهد در صورتی که از نظر شرع و قانون ممنوع باشد، مسئول آن نیست. به این معنا که حکم تکلیفی برداشته می شود، اما حکم وضعی برداشته نمی شود.[۲۱۵] در حقوق مصادیق متعددی وجود دارد که در آنها هم عسر و حرج و هم اضطرار صدق می کند؛ مثلا کسی که به علت نداشتن هزینه ی روزانه ی زندگی خود، مرتکب سرقت می گردد علاوه بر اینکه مضطر است، می توان گفت در عسر و حرج می باشد. و حد سرقت و حکم تکلیفی به این دو دلیل از بین می رود. از این قبیل موارد در فقه بسیار است و بعید نیست که به علت کفایت دلیل اضطرار و حدیث رفع در این گونه موارد است که موارد استناد به قاعده لاحرج را در فقه بسیار کم و نادر می بینیم، و شاید به همین دلیل است که در حقوق اسلامی، سخن از این قاعده کمتر به میان آمده است. گر چه مصادیق بسیاری وجود دارد که عسر و حرج و اضطرار هر دو در آنها صدق می کند اما باید گفت این طور نیست که لزوما در صورت اضطرار، عسر و حرج نیز وجود داشته باشد؛ زیرا چه بسا ضرورتی که شخص را وادار به تخلف از وظیفه قانونی خود می کند، ناشی از ضرر یا اسباب دیگری باشد. پس برخلاف آنچه گفته اند،[۲۱۶] این طور نیست که در هر اضطرار لزوما نیز حرجی وجود داشته باشد؛ به علاوه، ادله عسر و حرج برخلاف ادله اضطرار شامل احکام وضعی نیز می شود و از دیدگاه فقهی و حقوقی، همین امتیاز برای تفکیک آن دو از یکدیگر کافی است.
گفتار سوم: جایگاه قاعده نفی عسر و حرج در موارد سقط جنین
قاعده فقهی نفی عسر و حرج مورد استناد برخی فقها قرار گرفته و از مبانی رفع حرمت سقط جنین تلقی می شود؛ در معنای این قاعده آمده است مراد از نفی حرج، نفی ضیق و تنگی است. بدیهی است هر کاری مشقت و دشواری دارد ولی نمی توان هر مشقت و دشواری را مشمول این قاعده دانست. بلکه باید دشواری و مشقت زیاد و عرفا قابل تحمل نباشد تا مشمول این قاعده قرار گیرد.[۲۱۷] جهت روشن شدن جایگاه قاعده «لاحرج» در احکام سقط جنین، موارد مختلف که از جانب طرفداران سقط جنین به عنوان مصادیق عسر و حرج شمرده می شود مورد بررسی قرار می گیرد. آیا با توجه به مصادیق ذیل جواز حکم سقط جنین صادر می شود؟ با بررسی به عمل آمده در مواردی خاص به صحت حکم سقط جنین جواز داده اند که به آن می پردازیم.