این تراژدی توجه عموم را به مقرره‌ای که در کنگره به منظور گسترش قانون غذا، دارو و مواد بهداشتی مطرح شده بود، جلب کرد. در سال ۱۹۶۲، کنگره اصلاحاتی را به قانون مزبور وارد کرد به طوری که به سازمان غذا و دارو این اختیار داده شد که هم ایمنی و هم اثربخشی داروها را تایید و تضمین کند. در میان بسیاری از مقرره‌های این قانون، تولیدکنندگان دارو می‌بایست در صورت مشاهده هرگونه پیشامد خطرناک، آن را به سازمان غذا و دارو گزارش دهند و لازم است در تبلیغاتی که در مجلات پزشکی در خصوص دارو وجود دارد، اطلاعات کاملی در زمینه خطرات و فواید دارو گنجانده شود.[۵۴]
پس از آن داروی «وایُکس»[۵۵] جهت تسکین درد شدید، اختلال قاعدگی و ورم مفاصل به صورت گسترده‌ وارد بازار ایالات متحده آمریکا شد اما بعد از انجام مطالعاتی پیرامون این دارو و کشف این موضوع که میزان ایست قلبی و سکته در بیمارانی که این دارو را مصرف می‌کنند، بسیار زیاد است در سپتامبر سال ۲۰۰۴ تولیدکننده این محصول آن را از بازار جمع آوری کرد. جمع آوری این دارو موجب حیرت عموم مردم شد؛ زیرا «وایُکس» در بیش از ۸۰ کشور توزیع شده بود و فروش آن در سال ۲۰۰۳ جمعاً دو و نیم میلیارد دلار بوده است و همچنین بیش از پنج سال در ایالات متحده آمریکا فروخته می‌شد. مطالعات صورت گرفته مبین این بود که ممکن است «وایُکس» علت حدود ۱۴۰ هزار عارضه قلبی و ۵۶ هزار مرگ افراد در ایالات متحده آمریکا در طول ۵ سال توزیع این محصول در بازار بوده باشد.[۵۶]
این شایعه همراه این مطلب بود که تولیدکننده «وایُکس» در سال ۲۰۰۲ از احتمال خطر ایست قلبی ناشی از مصرف این دارو باخبر شد اما او خطرات دارو را کم اهمیت جلوه داد و بررسی پیرامون تایید چنین ریسک‌هایی را رد نمود. گذشته از این، اگرچه سازمان غذا و دارو راجع به احتمال خطرات «وایُکس» نیز در همان سال مطلع شده بود اما بیش از چهارده ماه مذاکرات میان سازمان غذا و دارو و تولیدکننده به طول انجامید تا اینکه هشدارهای لازمه به برچسب محصول اضافه گردید. گروه‌های زیادی از وکلا به کنگره فشار آوردند تا به منظور نظارت بیشتر بر ایمنی دارو، مقررات بهتری راجع به سازمان غذا و دارو وضع کند که دیگر در آینده چنین تراژدی‌هایی رخ ندهد. همچنین سازمان غذا و دارو از موسسه پزشکی آکادمی ملی خواست تا سیستم مقرره گذاری این سازمان را مورد بررسی قرار دهد. در سال ۲۰۰۶، موسسه پزشکی به نکته مهمی دست یافت و آن عبارتست از غیر موثر بودن و ناکافی بودن نظارت سازمان غذا و دارو بر روی محصولات دارویی و در نتیجه پیشنهاد داد که به منظور دست‌یابی به اطلاعات مربوط به خطرات و فواید دارو بایستی رویکرد تکاملی داشت و همچنین بایستی ابزارهای الزام آور بهتری در مورد تولیدکنندگان دارو بکار برد از قبیل جریمه، تحریم معاملات و باز پس گرفتن تأییدیه دارو. در پاسخ به تراژدی مربوط به داروی «وایُکس» و پیشنهادات موسسه پزشکی، در سپتامبر سال۲۰۰۷ کنگره اصلاحاتی را به قانون غذا و دارو وارد کرد. این قانون قدرت اجرایی و نظارتی سازمان غذا و دارو را به طور قابل توجهی گسترش می‌دهد، قالب و چهار چوبی را برای شناسایی ریسک‌هایی که پس از توزیع دارو در بازار پدید می‌آیند، ارائه می‌دهد و الزامات مربوط به ثبت آزمایشات بالینی و اعلام نتایج آن‌ ها را بسط می‌دهد.[۵۷]
در ایران نیز وظیفه نظارت بر ایمنی و اثر بخشی داروها بر عهده سازمان غذا و دارو، که وفق ماده دو قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مصوب ۱۳۶۷ زیر مجموعه‌ای از تشکیلات وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی می‌باشد، قرار گرفته است. این سازمان با نظارت بر فرایند تولید دارو، تلاش می کند از ایمنی و اثر بخشی داروها اطمینان حاصل نماید.
چهارم: دانش مربوطه:
جهت بررسی و ارزیابی نظام مسئولیت مدنی و سیستم نظارتی‌ای که بر تولید محصولات دارویی ایمن حاکم است، باید با مفهوم دانش مربوطه آشنایی پیدا نمود. لذا در اینجا به تبیین مفهوم این عبارت پرداخته خواهد شد. جهت تبیین این مفهوم باید به نگرش قانون مسئولیت مدنی ایالات متحده نسبت به این مفهوم توجه نمود.
در ایالات متحده آمریکا این اصطلاح به بالاترین سطح دانش بشری[۵۸] اشاره دارد؛ اصطلاح اخیر‌الذکر هنوز به طور دقیق توسط دادگاه‌ها و قوانین توصیف نشده است. به بیان روشن‌تر، با وجود آنکه قوانین و دادگاه‌ها هر کدام به طور جداگانه تعریفی از آنچه که می‌توان به عنوان بالاترین سطح دانش بشری در نظر گرفت، ارائه داده‌اند؛ اما یک تعریف واحد یا حداقل هماهنگ وجود ندارد و در مجموعه نظریات حقوقی راجع به مسئولیت مدنی نیز تا کنون پاسخ مناسبی به این سوال داده نشده است. علل مختلفی برای توضیح این ناهمگونی وجود دارد. اولین علت آن به وجود ابهام از نظر معناشناسی بازگشت دارد؛ بدین مفهوم که اصطلاح مزبور عبارت ناقصی است و لازم است در هر وضعیتی به طور مجزا در نظر گرفته شود؛ به بیان دیگر پاسخ این سوال از وضعیتی به وضعیت دیگر متفاوت است: در برخی موارد اصطلاح فوق به عنوان بالاترین سطح دانش بشری در نظر گرفته می‌شود و در سایر موارد به عنوان رویه مرسوم در صنایع تعبیر می‌گردد.[۵۹]
به طور خلاصه، در قانون مسئولیت مدنی ایالات متحده آمریکا اصطلاح بالاترین سطح دانش بشری، هم از نظر مفهوم و هم از نظر نقش آن در دعاوی مسئولیت مدنی، در حال طی نمودن سیر تکاملی خود است. در مقابل توصیفات و تفسیرهای متعددی که از این عبارت شده است، می‌توان یک ایده کلی مقتبس از قوانین و موارد مطروحه در دادگاه‌ها ارائه نمود:
عدم مسئولیت تولیدکنندگان در مورد خطراتی که در زمان فروش محصولاتشان نسبت به آن‌ ها آگاه نبوده‌اند و امکان پیشگیری وجود نداشته است و همچنین در مورد ریسک‌هایی که امکان کنترل آن‌ ها وجود ندارد.[۶۰]
این ایده کلی در فهم بیشتر تکامل نظام حقوقی مربوط به ایمنی محصولات دارویی در ایالات متحده آمریکا کمک می‌کند. در دومین مجموعه نظریات حقوقی در مورد خسارات ناشی از محصولات معیوب نظام مسئولیت محض را پذیرفته است و معیار در ارزیابی ایمنی محصولات، مصرف کننده متعارف می‌باشد. به دلیل خشن بودن چنین قاعده‌ای، موسسه حقوقی آمریکا بند j را به ماده ۴۰۲ بخش A اضافه کرده است با مضمون وظیفه تولیدکنندگان به هشدار در مورد محصولاتی که به طور غیر قابل اجتنابی غیر ایمن هستند. چنین وظیفه‌ای تنها در مورد ریسک‌های قابل پیش بینی جاری و ساری است. (اما قابلیت پیش بینی را با توجه به بالاترین سطح دانش بشری روز دنیا مدنظر قرار می‌دهند.) علاوه بر این، سومین مجموعه نظریات حقوقی بیشتر به نفع تولیدکننده است و تفسیر مستقیم از بند j را کنار گذاشته و به نظریه متعارف بودن که مناسب نظام مسئولیت محض نیست برگشته است در حالی که نظریه متعارف بودن در نظام مسئولیت مدنی ناشی از تقصیر کارآمد است. بند c ماده ۶ مجموعه نظریات حقوقی راجع به مسئولیت مدنی ناشی از تولید بیان می‌دارد:
«اگر ریسک‌های قابل پیش بینی داروها و تجهیزات پزشکی نسبت به فواید درمانی آن به طور قابل توجهی بیشتر باشد به طوری که ارائه دهندگان خدمت در این زمینه (از نوع متعارف) با توجه به اطلاع از میزان ریسک و فواید درمانی، این قبیل محصولات را برای هیچ بیماری تجویز نکنند، این قبیل داروها یا تجهیزات پزشکی به دلیل عیب در طراحی ایمن محسوب نمی‌شوند.»
برای فهم بهتر این مقرره می‌توان به داروی «تالیدُماید» اشاره کرد که به دلیل ارزش آن در درمان جذام، غیر ایمن محسوب نمی‌شود.[۶۱]
پنجم: قاعده تقدم
در سال‌های اخیر، به ویژه از سال ۲۰۰۶، در ایالات متحده امریکا در زمینه دعاوی مربوط به دارو دکترین جدیدی، بنام قاعده تقدم ایجاد شده است. در گذشته به ندرت قاعده تقدم در دعاوی مسئولیت مدنی ناشی از تولید دارو مطرح می‌شد و بیشتر تاکید بر روی دفاع پیروی از مقررات[۶۲] بود. قاعده تقدم زمانی به عنوان دفاع مطرح شد که دادگاه عالی آن را در دعوای تنباکو سال ۱۹۹۲ پذیرفت. در سال ۲۰۰۰ هم برخی از دادگاه‌های عالی دامنه این قاعده را گسترش دادند. دولت بوش در حمایت از این قاعده دستورالعمل‌هایی را مقرر کرد و نهایتاً در سال ۲۰۰۶ سازمان قاعده تقدم را مطرح نمود.[۶۳] تا سال ۲۰۰۶ تأییدیه سازمان غذا و دارو مجوز ورود محصول به بازار بود و در صورتی که پس از ورود محصول به بازار دادگاه داروی تولید شده را معیوب تشخیص می‌داد، یا بر عدم رعایت موارد مربوط به هشدار معتقد می‌بود، تولیدکنندگان در قبال زیان‌های ناشی از داروی تولید شده، مسئول شناخته می‌شدند. دکترین قاعده تقدم بدین معناست که تأییدیه سازمان غذا و دارو مانع از طرح دعوی مسئولیت مدنی است؛ این دیدگاه به دلیل فعالیت‌های سیاست گذاران در جهت ضرورت وجود درمان‌های پزشکی جدید، مطرح گردیده است.[۶۴]
قاعده تقدم چهار خصیصه دارد: موثر بودن، کلی بودن، قانونی بودن و تفکیک پذیر بودن:
موثر بودن؛ بدین معناست که این قاعده امکان طرح تمامی دعاوی خواهان‌ها را از جمله دعاوی مبتنی بر مسئولیت محض، تقصیر، ضمانت و دعاوی مبتنی بر قانون حمایت از مصرف‌ کننده از بین می‌برد.
کلی بودن؛ بدین معناست که این قاعده تنها در مورد یک شخص خواهان که از مصرف دارویی متحمل خسارت شده است، اِعمال نمی‌شود، بلکه مانع طرح دعاوی مبتنی بر همان دارو توسط اشخاص دیگر هم می‌شود. در برخی موارد، حتی قاعده تقدم که در مورد یک داروی خاص اِعمال می‌شود به سایر دعاویی که در یک طبقه محصولاتی قرار دارند تعمیم داده می‌شود.
قانونی بودن؛ بدین معناست که این قاعده یک امر کاملاً حکمی است و ممکن است بر مبنای دادرسی اختصاری، پیش از اینکه طرفین برای کشف حقیقت متحمل هزینه‌های بسیار شوند، رای به برائت خواندگان (تولیدکنندگان) داده شود. به همین دلیل، تولید کنندگان از قاعده تقدم طرفداری می‌کنند.
تفکیک پذیر بودن؛ بدین معناست که امور موضوعی که متضمن قاعده تقدم هستند از سایر امور موضوعی در یک دعوا به راحتی قابل تفکیک است؛ این امر نیز سبب کاهش هزینه‌های دعوی می‌شود. به طور کلی قاعده تقدم از اهمیت بسزایی برخوردار است. به دلیل آنکه در دعاوی مسئولیت مدنی ناشی از تولید گاهی اوقات مبالغ مندرج در رای قضات و هیئت‌منصفه بسیار هنگفت است؛ در نتیجه تولیدکنندگان از آن جهت که قاعده تقدم ایشان را از تحمل بار مسئولیت معاف می کند، از این قاعده دفاع می‌کنند؛ در حالی که خواهان‌ها و وکلای آنان نقطه مقابل آن، یعنی پذیرش دعوی مسئولیت مدنی را، مورد حمایت قرار می‌دهند.[۶۵]
بند دوم: مبانی تحلیل
نظام مسئولیت مدنی و مقررات سازمان غذا و دارو بر اساس نظام عرضه و تقاضا، تئوری بازی‌ها، دیدگاه اقتصادی استاندارد تولید (دیدگاه نئوکلاسیک) و هزینه-فایده تحلیل خواهد شد. در ادامه به منظور درک صحیح مباحث آتی به تحلیل مبانی مزبور پرداخته می‌شود:
عکس مرتبط با اقتصاد
یکم: نظام عرضه و تقاضا
نظام عرضه و تقاضا مدلی اقتصادی می‌باشد که اثر قیمت را بر روی مقدار در بازار رقابتی بررسی می‌کند. قیمت بر روی مقدار تقاضا از طرف مصرف‌کنندگان و مقدار تولید از طرف عرضه‌کنندگان اثر می‌گذارد. در نتیجه اقتصاد در قیمت و مقدار به تعادل می‌رسد.

مدل عرضه و تقاضا در واقع برای بازار رقابتی تنظیم شده است که در آن هیچ یک از خریداران و فروشندگان نمی‌توانند اثر زیادی بر روی قیمت بگذارند، و قیمت به صورت یک داده است. مقدار تولید محصول توسط تولیدکننده و مقدار تقاضا توسط مصرف‌کننده، وابسته به قیمت محصول در بازار است. قانون عرضه می‌گوید که در صورت ثابت بودن سایر شرایط مقدار عرضه، به مقدار قیمت وابسته است؛ بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که هر چه قیمت افزایش یابد بر میزان عرضه افزوده می‌شود و در صورت کاهش قیمت از میزان عرضه کاسته خواهد شد. به همین ترتیب طبق قانون تقاضا، در صورت ثابت بودن سایر عوامل، در قیمت‌های بالا تقاضا کمتر و در قیمت‌های پایین تقاضا بیشتر خواهد بود.
در بازار رقابتی قیمت تعادلی و مقدار تعادلی یک کالا با عرضه و تقاضای بازار برای آن کالا تعیین می‌شود. بازار زمانی به نقطه تعادل می‌رسد که میزان تقاضای مصرف کنندگان با میزان کالایی که عرضه می‌گردد برابر باشد؛ در این حالت گفته می‌شود بازار به قیمت تعادلی رسیده است. در قیمت‌های بالاتر کمبود تقاضا روی داده و در نتیجه با مازاد عرضه روبرو خواهیم شد. این اضافه عرضه به قیمت فشار می‌آورد و باعث می‌شود که قیمت دوباره به سطح تعادلی بازگردد. در قیمت‌های پایین‌تر نیز مقدار تقاضا از مقدار عرضه بیشتر می‌شود و باعث مازاد تقاضا می‌شود. این مازاد تقاضا باعث افزایش قیمت و در نتیجه بازگشت قیمت به اندازه قبل خود (قیمت تعادلی) می‌شود. پس از اینکه قیمت به تعادل رسید، این قیمت میل به استمرار و باقی ماندن دارد.[۶۶]
حال که اجمالاً با مفهوم نظام عرضه و تقاضا آشنا شدیم باید به این موضوع بپردازیم که نقش نظام مزبور در تحلیل مباحث آتی چیست؟
چنانکه در مباحث آتی نشان داده خواهد شد، نظام مسئولیت مدنی می‌تواند به افزایش قیمت دارو منتهی گردد؛ زیرا مقررات این نظام هزینه تولید بنگاه‌های تولید کننده دارو را افزایش می‌دهند؛ بنگاه‌ها نیز به منظور پوشش هزینه‌های خود ناگزیر از افزایش قیمت خواهند بود؛ این امر به کاهش تقاضا منتهی خواهد شد و در نتیجه بازار از حالت تعادل خارج شده و ناکارآمد می‌گردد. این امر نشان دهنده اثر نامطلوب نظام مسئولیت مدنی بر تولید دارو است.
دوم: تئوری بازی‌ها
تئوری بازی‌ها از حوزه‌های ریاضیات کاربردی می‌باشد که در بستر علم اقتصاد رشد یافته است؛ این تئوری به مطالعه رفتار راهبردی بین عوامل عقلانی می‌پردازد. رفتار راهبردی، در وضعیتی به منصه ظهور می‌رسد که مطلوبیت هر عامل، نه تنها به راهبرد انتخاب شده توسط خود وی بلکه به راهبرد انتخاب شده توسط سایر بازیگران نیز بستگی داشته باشد. در حقیقت در این تئوری تصمیم گیری کارگزارانی که چگونگی تصمیم آن‌ ها به اِتخاذ و رفتار دیگر رقبا بستگی دارد، مورد بررسی قرار می‌گیرد؛ در هر وضعیتی که زمینه ارتباط و تصمیم گیری متقابل فراهم باشد، تئوری مزبور به کار برده خواهد شد. بنابراین می‌توان به عنوان قاعده گفت که اگر تصمیم یک شخص به چگونگی تصمیم گیری دیگری وابسته باشد، زمینه کاربرد این تئوری فراهم است.
برای توصیف دقیق نظریه بازی باید ۳ عنصر مهم شناسایی شود:
۱٫بازیگرها؛
۲٫استراتژی‌ها (راهبردهای هر بازیگر)؛ و
۳٫پیامدهای اتخاذ تصمیم نهایی نسبت به هر بازیگر[۶۷]
زندگی روزمره مثال‌های بی شمار از چنین وضعیت‌هایی دارد که از جمله آن‌ ها می‌توان به مذاکرات تجاری بین دو کشور، جنگ تبلیغاتی بین دو شرکت رقیب، پیشنهاد و رد ازدواج بین یک زن و مرد و … اشاره کرد.
در نظریه بازی باید به مفهوم تعادل نَش[۶۸] توجه داشت.[۶۹] منظور از تعادل نَش وضعیتی است که تغییر راهبرد تا زمانی که بازیگر دیگر راهبرد خود را تغییر نداده است، نفعی ندارد. بهترین مثال برای نشان دادن تعادل نش تعیین قیمت محصول در بازار است. نکته قابل توجه در این جا این است که وضعیت تعادلی موصوف همواره کارآمد نیست؛ در واقع وضعیت تعادلی زمانی کارآمد است که تعادل مزبور به سود طرفین بازی و رفاه جامعه باشد: مانند مثالی که ذکر گردید. لکن در مواردی که وضعیت تعادلی به سود یکی از طرفین و به زیان جامعه و طرف دیگر باشد، تعادل بدست آمده کارآمد نیست: مانند بازی آلودگی محیط زیست یا مسابقه تسلیحاتی که در آن رقابت بین تولید کنندگان به زیان کشورها، مردم و مصرف کنندگان است.
عکس مرتبط با محیط زیست
کاربرد این نظریه در حقوق بسیار قابل توجه است؛ زیرا در این علم اغلب با موقعیت‌هایی مواجه می‌شویم که در آن اتخاذ تصمیم یک طرف منوط به تصمیم طرف دیگر است: از جمله زمینه‌های کاربرد این تئوری ارائه یا عدم ارائه اطلاعات از سوی مقامات انتظامی و قضایی به متهم پرونده است.
در نظریه بازی اشکال مختلفی وجود دارد، لکن آنچه باید در این جا مورد اشاره قرار گیرد دو استراتژی همکارانه و غیر همکارانه است: استراتژی زمانی همکارانه است که بازیگران در جهت حفظ منافع همه تلاش نمایند و غیر همکارانه زمانی است که هر فرد به دنبال حداکثر سازی منافع خود باشد.[۷۰]
کارکرد تئوری بازی‌ها در تحلیل قواعد حاکم بر تولید کالا، و به طور خاص دارو، روشن است؛ راهبردی که تولیدکنندگان و مصرف کنندگان اِتخاذ می‌نمایند بر اساس داده‌های این قاعده است؛ اگر برای تولید کننده مسئولیت محض قائل شویم، انگیزه‌ی زیان دیده جهت اِتخاذ اقدام پیشگیرانه اقتصادی کاهش می‌یابد. نکته دیگری که توجه به آن مهم است این می‌باشد که در مسئولیت مدنی نظریه بازی با استراتژی غیر همکارانه مطرح است؛ چرا که در این جا هر یک از طرف‌های حادثه زیان‌بار در صدد رهایی خود از بار مسئولیت است و بنابراین به دنبال حداکثر سازی منافع خود می‌باشد.
سوم: دیدگاه اقتصادی استاندارد تولید (دیدگاه نئوکلاسیک)
اقتصاددانان نئوکلاسیک اعتقاد دارند که بازیگران عرصه بازار به دنبال رسیدن به حداکثر رضایتمندی هستند؛ از این رو مصرف کنندگان تلاش می‌نمایند تا نفعی که از مصرف کالا و خدمات عایدشان می‌شود را به حداکثر برسانند. برای نیل بدین مقصود ایشان تا جایی به خرید کالا ادامه می‌دهند که آنچه از خرید یک واحد اضافی نصیبشان می‌گردد با هزینه‌ای که برای آن واحد اضافی انجام می‌دهند، برابر گردد.[۷۱]
عرضه نیروی کار نیز بر همین منوال انجام می‌پذیرد؛ بدین بیان که اشخاص منافعی را که هنگام عرضه نیروی کار خویش عایدشان می‌گردد با عدم مطلوبیت حاصله از ارائه نمودن نیروی کار خود یا از دست رفتن فراغت موازنه می‌نمایند و تا جایی به فعالیت می‌پردازند که بین دو عامل مزبور برابری ایجاد شود.
از طرف دیگر تولید کنندگان نیز در پی کسب بیشترین سود هستند؛ لذا آن‌ ها تا جایی به تولید کالا یا عرضه خدمات همت می‌گمارند که هزینه لازم برای تولید یک واحد اضافی با درآمد ناشی از همان واحد، برابر گردد. در استخدام نیروی کار نیز این قاعده رعایت خواهد شد؛ پس یک بنگاه تولید تا جایی به استخدام نیروی کار اقدام می کند که هزینه لازم برای استخدام هر کارگر اضافی با منفعت نهایی‌ای که از کار آن کارگر بدست می‌آید، برابر گردد.
در نظریه اقتصادی استاندارد تولید چند فرض اساسی وجود دارد:
۱٫افراد ترجیحات عقلانی میان نتایج( پیامدها) دارند؛
۲٫افراد مطلوبیت و بنگاه‌ها سود را به حداکثر می‌رسانند؛ و
۳٫افراد به طور مستقل و بر اساس اطلاعات کامل و مرتبط عمل می‌نمایند.[۷۲]
با لحاظ مطالب فوق می‌توان گفت از دیدگاه اقتصادی نئوکلاسیک، نقطه بهینه تولید جایی است که هزینه نهایی هر واحد تولید با منفعت نهایی حاصل از آن واحد برابر باشد؛[۷۳] پس منابع تولیدی باید به گونه‌ای با هم ترکیب شوند که هزینه ناشی از تولید با منفعت ناشی از آن برابر باشد؛ در بحث حاضر منابع تولیدی به اقدامات پیشگیرانه‌ای که زیان دیده و زیان رساننده به کار می‌گیرند، تعبیر می‌گردد و محصول پرهیز از حادثه است،[۷۴] منفعت نهایی نیز عبارت از کاهش احتمال وقوع حادثه است. پس ترکیب بهینه آن ترکیبی است که در آن هزینه تولید- هزینه اقدامات پیشگیرانه- برابر با ارزش کاهش احتمال وقوع حادثه باشد. در سطحی پایین‌تر از سطح مزبور، منفعت نهایی ناشی از آخرین اقدام پیشگیرانه بیشتر از هزینه نهایی آن اقدام پیشگیرانه است. هنگامی‌که سطحی پایین‌تر از سطح مناسب اقدام پیشگیرانه اتخاذ شود، می‌توان گفت اقدام پیشگیرانه بیشتری می‌توانست به کار گرفته شود و می‌بایست اتخاذ می‌گردید، لکن طرفین حادثه به این صورت عمل نکرده اند.[۷۵]
چهارم: هزینه-فایده
تحلیل اقتصادی حقوق مسئولیت مدنی به دنبال وضع قاعده ایست که به طرفین یک حادثه انگیزه لازم را برای اِتخاذ اقدامات پیشگیرانه‌ای که به کاهش هزینه‌های اجتماعی حوادث منتهی می‌شود، اعطا نماید. هزینه مزبور شامل هزینه‌های پیشگیری از وقوع حادثه و هزینه‌های خسارات مورد انتظار است.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
اقتصاددانان تئوری هزینه- فایده را بکار می‌گیرند تا میزان احتیاط و مراقبتی را که برای به حداقل رساندن هزینه اجتماعی حوادث لازم است مشخص نمایند. این مسئله زمانی محقق می‌شود که هزینه نهایی احتیاط برابر با منفعت نهایی کاهش حوادث باشد. بنابراین حقوق مسئولیت مدنی بایستی سبب شود که افراد سطح بهینه‌ای از احتیاط و مراقبت را در یک حادثه داشته باشند.[۷۶]
علاوه بر این، از تکنیک هزینه-فایده می‌توان جهت تعیین مفهوم عیب و ایمن بودن کالا استفاده نمود؛ بر اساس این تکنیک می‌توان گفت که اگر محصولی از خطر متوسطی برخوردار باشد، اما مزایا و منافع آن برای جامعه بیش از آن خطر باشد، کالا ایمن و در نتیجه فاقد عیب به شمار می‌آید؛ برعکس، اگر مزایا یا منافعی که از یک محصول بدست می‌آید، کمتر از خطراتی باشد که اِستعمال آن محصول به همراه دارد، آن محصول غیر ایمن و در نتیجه معیب است.[۷۷]
فصل دوم: فواید نظام مسئولیت مدنی و مقررات سازمان غذا و دارو
امروزه حمایت از مصرف کننده در برابر تولید کنندگان کالا پذیرفته شده است؛ آنچه شایسته بررسی است این موضوع می‌باشد که با تمسک به چه راهکاری می‌توان ایمنی مصرف کنندگان را در سطح جهانی گسترش داد.
به طور معمول برای حمایت از مصرف کنندگان به قواعد نظام مسئولیت مدنی تمسک می‌گردد؛ با توجه به ماهیت جهانی بازار دارو، بررسی این مسئله که آیا چهارچوب نظام مسئولیت مدنی می‌تواند ضامن تحقق ایمنی مصرف کنندگان باشد یا خیر، حائز کمال اهمیت است. از طرف دیگر باید به این مهم که نوآوری در زمینه تولید دارو در انحصار تعداد محدودی از صنایع چند ملیتی است، توجه داشت؛ گذشته از این باید دانست که در برخی از کشورها[۷۸] دارو زمانی به بازار عرضه می‌گردد که آزمایشات بالینی گوناگونی را پشت سر گذارده باشد و طبق مقررات واجد استانداردهای لازم برای ورود به بازار دارو باشد.
بنابراین در خصوص تولید دارو دو مجموعه مقررات وجود دارد: نخستین مجموعه حقوقی که از مصرف کنندگان حمایت می‌کند، قواعد مسئولیت مدنی است؛ دومین مجموعه حقوقی مقررات ایمنی‌ای است که جهت تولید یک محصول دارویی و عرضه آن به بازار باید لحاظ گردد. هر دو مجموعه اشاره شده باید مورد تحلیل و ارزیابی قرار گیرد؛ آنچه در این ارزیابی مهم است پاسخ بدین پرسش می‌باشد که آیا هر یک از مقرره‌های مزبور به تنهایی برای نیل به هدف حمایت از مصرف کننده کافی است؟ یا باید برای تحقق این هدف به گونه‌ای مجموعه‌های فوق را ترکیب نمود که مکمل یکدیگر باشند. برای پاسخ بدین پرسش باید مزایای نظام مسئولیت مدنی و مقررات سازمان غذا و دارو بررسی گردد. در بررسی این دو مجموعه مسئله دانش مربوطه[۷۹] از اهمیت به سزایی برخوردار است؛ در حقیقت موضوع مهم این است که چهارچوب قواعد حقوقی باید به نحوی سامان یابد که چنین دانشی دسترس پذیر باشد.[۸۰]
گفتار نخست: فواید نظام مسئولیت مدنی
در این گفتار باید به این پرسش پاسخ گفت که آیا نظام مسئولیت مدنی برای تضمین ایمنی محصولات دارویی کفایت می‌کند؟ پاسخ بدین پرسش با توجه به خطر ذاتی محصولاتی دارویی از اهمیت بسیار بالایی برخوردار خواهد بود؛ این مطلب که محصولات دارویی هیچ گاه از ایمنی مطلق برخوردار نخواهد بود قابل انکار نیست؛[۸۱] حال با توجه به این واقعیت و با لحاظ این مطلب که خطر ذاتی محصولات دارویی مشکلات جدی بر سر راه تولید کننده قرار خواهد داد، باید به این موضوع که کارایی نظام مسئولیت مدنی در تحقق ایمنی محصولات دارویی و جبران زیان‌های وارده به مصرف کنندگان تا چه حد است پاسخ گفت.
برای تحلیل شایسته مطلب باید به این نکته عنایت داشت که ابتدائاً مسئولیت تولید کنندگان کالا، از جمله دارو، مسئولیت قراردادی بوده است؛ لیکن به دلیل ناکارآمدی نظام مسئولیت قراردادی، مسئولیت تولید کنندگان کالا، از جمله دارو، به نظام مسئولیت غیر قراردادی انتقال یافته است. در خصوص نظام مسئولیت غیر قراردادی به طور کلی دو رویکرد وجود دارد؛ در برخی از کشورها، مسئولیت تولید کننده بر مبنای قاعده تقصیر استوار است؛ در حالی که در برخی دیگر از کشورها، از جمله آلمان و اسپانیا، مسئولیت تولید کنندگان دارو بر مبنای قاعده مسئولیت محض توجیه می‌گردد.[۸۲]
به طور کلی می‌توان دو مزیت عمده برای نظام مسئولیت مدنی ناشی از تولید دارو شناسایی نمود؛ نخستین مزیت اجبار تولیدکنندگان دارو به ایمن ساختن محصولات دارویی و جلوگیری از وقوع حوادث زیان‌بار در آینده است و مزیت دوم نیز جبران خساراتی است که به مصرف کنندگان دارو وارد می‌گردد. در ادامه هر یک از این دو حسن بررسی خواهد گردید:
بند نخست: اجبار تولید کنندگان دارو به ایمن ساختن محصولات و جلوگیری از وقوع حوادث زیان‌بار در آینده
از جمله محاسن نظام مسئولیت مدنی این است که نظام مسئولیت مدنی از وقوع حوادث زیان‌بار در آینده جلوگیری به عمل می‌آورد؛ علاوه بر این به نظر برخی از تحلیل گران اقتصادی حقوق نظام مسئولیت مدنی می‌تواند تولیدکنندگان دارو را به ایمن ساختن محصولات خود الزام نماید؛ این دو مزیت در ادامه مورد مداقه قرار خواهد گرفت.
یکم: بازدارندگی
حقوق مسئولیت مدنی اهداف متفاوتی دنبال می کند؛ هدف اولیه حقوق مسئولیت مدنی جبران خسارت زیان دیده از طریق پرداخت مبلغی پول است.[۸۳] اما در کنار این هدف، مقاصد دیگری نیز دنبال می‌شود[۸۴] که از جمله مهم‌ترین آن‌ ها پیشگیری از وقوع حادثه زیان‌بار در آینده است. می‌توان گفت در حال حاضر با توجه به تنوع حوادث زیان‌بار و خسارات هنگفتی که این حوادث بر جای می‌گذارد، هدف پیشگیری از اهمیت به سزایی برخوردار بوده و حتی برخی از تحلیل گران اقتصادی حقوق این هدف را، هدف اصلی حقوق مسئولیت مدنی به شمار آورده‌اند.[۸۵]
در حقیقت دیدگاه سنتی در زمینه مسئولیت مدنی تنها به جبران خسارت زیان دیده توجه دارد؛ لکن تحلیل اقتصادی حقوق بر خلاف دیدگاه سنتی آینده نگر است؛ بدین معنا که در پی وضع قاعده ایست که از وقوع خسارت و حادثه در آینده جلوگیری به عمل آید. بنابراین هرچند در این دیدگاه نیز جبران خسارت زیان دیده مد نظر قرار می‌گیرد و به جبران کامل خسارت حکم می‌شود، هدف اصلی و غایی جلوگیری از وقوع حادثه زیان بار در آینده است. در نتیجه باید پذیرفت که تحلیل اقتصادی به دنبال فراهم نمودن انگیزه ایست که اشخاص را به گونه‌ای به اتخاذ اقدامات پیشگیرانه تشویق نماید که موجب شود در آینده حادثه زیان‌باری به وقوع نپیوندد.[۸۶]
تحلیل اقتصادی حقوق بر این عقیده است که یک قاعده حقوقی، و به خصوص قاعده حقوقی در زمینه مسئولیت مدنی، باید به افراد دخیل در یک حادثه انگیزه ‌دهد که احتیاط‌های لازم را به عمل آورند. حقوق مسئولیت مدنی بایستی افراد را به کاهش هزینه‌های اجتماعی حوادث ترغیب کند. این هزینه‌ها شامل هزینه‌های پیشگیری از وقوع حادثه و هزینه‌های مربوط به خسارات مورد انتظار است. نیل بدین هدف مستلزم این است که مسئولیت بر عهده شخصی قرار داده شود که به جهت اطلاعات بیشتری که در خصوص خطر دارد می‌تواند با هزینه‌ای کمتر از آن پیشگیری نماید.[۸۷] بازدارندگی اقتصادی بر این فرض مبتنی است که تحمل مسئولیت به وسیله عامل زیان به دلیل عملکرد گذشته‌اش، سایر افرادی را که در موقعیت مشابهی قرار دارند اجبار می کند تا با اِتخاذ اقدامات پیشگیرانه به لحاظ هزینه‌ای-توجیه پذیر از وقوع حادثه در آینده جلوگیری نمایند. به دو طریق زیان رسانندگان را می‌توان به کاهش هزینه‌های مربوط الزام نمود: نخست اینکه زیان رساننده از پرداختن به آن فعالیت منع شود؛ و دوم اینکه میزان مراقبت و سطح احتیاط افزایش یابد.[۸۸] راه حل اول مطلوب نمی‌باشد؛ زیرا به کمبود دارو در بازار خواهد انجامید. بنابراین مسئولیت مدنی باید تا آنجا که ممکن است تولیدکنندگان دارو را به اِتخاذ اقدامات پیشگیرانه اجبار نماید. بنابراین می‌بایست با توجه به دانش مربوطه‌ای که جهت تولید در دسترس است به این موضوع پرداخته شود که آیا تولید کننده ایمنی‌ای را که قانوناً انتظار می‌رود رعایت نموده است؟ در صورتی که تولید کننده ایمنی مزبور را اِتخاذ ننموده باشد مسئول زیان‌هایی است که به مصرف کنندگان وارد آورده است.
اقتصاددانان تئوری هزینه- فایده را بکار می‌گیرند تا میزان احتیاط و مراقبتی را که برای به حداقل رساندن هزینه اجتماعی حوادث لازم است مشخص نمایند. این مسئله زمانی محقق می‌شود که هزینه نهایی احتیاط برابر با منفعت نهایی کاهش حوادث باشد. بنابراین حقوق مسئولیت مدنی بایستی سبب شود که افراد سطح بهینه‌ای از احتیاط و مراقبت را در یک حادثه داشته باشند.[۸۹]
بازدارندگی به کارایی اقتصادی منتهی خواهد شد؛ زیرا بر اساس این تئوری باید هزینه‌های حوادث کاهش یابد؛ در نتیجه تخصیص منابع بهتر صورت گرفته و کارایی حاصل می‌گردد.
نکته پایانی در این خصوص این است که بازدارندگی می‌تواند به تضمین ایمنی کالا نیز رهنمون شود. زیرا همان‌گونه که بیان گردید بر اساسی تئوری مزبور تولیدکنندگان به منظور رهایی از مسئولیت اقدامات پیشگیرانه اِتخاذ می‌نمایند؛ از جمله اقدامات پیشگیرانه‌ای که در این راستا باید اِتخاذ شود سرمایه گذاری در تضمین ایمنی محصولات است.
دوم: اجبار تولید کنندگان دارو به ایمن ساختن محصولات

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

۶۳

نمودار ۳-۲ شماتیک اقدامات انجام شده در روش نمونه گیری گلوله برفی

چکیده
قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث (مصوب ۱۳۸۷) با گسترش دامنه ی حمایت های بیمه ای از زیان دیدگان حوادث رانندگی ، تسهیل فرایند جبران خسارت آنان از طریق قضازدایی و نیز به کارگیری سازوکارهای قانونی به منظور اجرای بهینه این قانون ، رویکرد نوینی را در راستای پیشگیری ، کنترل و جبران صدمات ناشی از حوادث رانندگی اتخاذ نموده است . با این وجود به جهت نسبتاً نو بودن رویکرد مقنن به فرایند حوادث رانندگی و مسئولیت ناشی از آن در قالب یک فرایند جمعی متاثر از تعاملات بین بخشی سازمان ها ، همانند سایر قوانین ، در متن این قانون نیز نقایصی مشاهده می شود . تحقیق حاضر در نظر دارد تا با نقد ، تحلیل و بررسی مواد قانون اصلاحی به احصاء نقاط ضعف و قوت این قانون در سه مقوله پیشگیری ، کاهش و جبران صدمات ناشی از سوانح رانندگی پرداخته و به منظور رفع نواقص و تقویت جنبه های مثبت این قانون راهکارهایی را ارائه نماید . به این منظور در انجام این پژوهش از روش تحقیق زمینه ای بهره گیری می شود . ابزاری که جهت گردآوری اطلاعات مورد نیاز استفاده شده ، مطالعات کتابخانه ای ، مصاحبه و تکنیک دلفی است . نتایج به دست آمده حاکی از آن است که قانون اصلاحی نسبت به قانون سابق ابزارهای قانونی کارآمدتری در پیشگیری ، کاهش و جبران حوادث رانندگی در اختیار دارد با این حال نواقصی همچون محوریت خصوصیات وسیله نقلیه در تعیین حق بیمه ، عدم وجود نهادی فرادست به منظور نظارت بر حسن اجرای تکالیف تبیینی در قانون، فراهم آمدن زمینه افزایش تقلب های بیمه ای ، عدم افزایش حق بیمه نامه به موازات افزایش سقف تعهدات بیمه گر و … نیز در متن قانون مشهود است .
واژگان کلیدی : قانون اصلاح قانون بیمه اجباری – حوادث رانندگی – پیشگیری از تصادفات – جبران صدمات – زیان دیده – مسئولیت مدنی .
فصل اول
کلیات تحقیق

تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

۱-۱- مقدمه
«اگر در پی دستیابی به آرمان شهرها هستید آنها را بر پایه ها و ستونهای قانون بنا کنید و از مردم بخواهید به این ستونها تکیه کنند و مطمئن باشند هرگز فرو نخواهد ریخت .» «اندیشمند چینی» گسترش و تنوع وسایل نقلیه موتوری زمینی در کنار رفاه و آسایشی که به ارمغان می آورد بر شمار تصادفات نیز می افزاید . حوادث رانندگی در کشور ما سالانه جان هزاران نفر را می گیرد ، ده ها هزار نفر را مصدوم و مجروح می سازد و خانواده آن ها را با تبعات سنگین اقتصادی و اجتماعی روبرو می سازد. کمتر کسی را می توان یافت که در اثر تصادفات رانندگی، خود یا یکی از نزدیکانش از لحاظ جانی یا مالی متضرر نشده باشد . طبق آمارهای منتشر شده از سوی سازمان پزشکی قانونی تنها در سال ۸۸ تعداد ۲۲۹۷۴ نفر در اثر تصادفات رانندگی جان باخته و ۲۹۵۱۷۹ نفر نیز مصدوم ومجروح شده اند[۱] . دامنه یک سانحه رانندگی به ضایعات موجود در صحنه تصادف ختم نمی شود . در حوادث منجر به فوت ، اگر سرپرست خانواده از دست برود اعضای خانواده در معرض آسیب های اجتماعی فراوانی قرار می گیرند ، حتی در غیر این صورت نیز تعادل و آرامش خانوادگی افراد تحت الشعاع قرار گرفته و از دست می رود .
قرارگیری کشور در صدر جدول تصادفات بیان گر ناکارآمدی اقدامات کنترلی است. ضعف قوانین و مقررات و عدم کارایی سیستم اعمال قوانین برای متخلفین و نیز قانون مداران را می توان از جمله دلایل عمده در زمینه ناکارآمدی این سیستم دانست . متخلفی که می داند زیرپاگذاردن قانون برای او آثار و تبعات چندانی ندارد در ارتکاب تخلفش جری تر می شود و فرد قانون مندی که می بیند بین او و متخلف تفاوتی گذاشته نمی شود به سوی عدم رعایت مقررات کشیده می شود .
قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث[۲] که پس از طی مراحل فراوان ، سرانجام در تاریخ ۱۶/ ۴ / ۱۳۸۷ به تصویب رسید را می توان یکی از اصلی ترین قوانین در زمینه جبران خسارات ناشی از حوادث رانندگی به شمار آورد ، چرا که هدف اصلی این قانون حمایت بیشتر از زیان دیدگان حوادث رانندگی و تسهیل فرایند جبران خسارت آنان از طرقی چون قضازدایی می باشد ، به علاوه این قانون به منظور پیشگیری و کاهش سوانح رانندگی تدابیری اندیشیده و تکالیفی را برای برخی نهادهای مرتبط بیان نموده است . ما در این تحقیق سعی خواهیم کرد تا با تحلیل و بررسی موارد مندرج در این قانون و بهره گیری از نظر کارشناسان و خبرگان ، نقاط ضعف و قوت آن و نیز تکالیف تبیینی برای پلیس را بیان کرده و راهکارهایی را در جهت اصلاح معایب احتمالی و اجرای هر چه بهتر ارائه نماییم .

۱-۲- طرح مسئله
یکی از شاخص های سنجش میزان ایمنی در بحث ترافیک زمینی سیر صعودی یا نزولی سوانح ترافیکی است. کشور ما در سال ۱۹۹۰ به لحاظ سوانح ترافیکی در ردیف نهم کشورهای جهان قرار داشت ، بنا بر آمارهای منتشر شده از سوی سازمان پزشکی قانونی کشور تنها در طی ۵ سال(۱۳۸۵-۱۳۸۹) تعداد ۱۲۴۵۷۶ نفر در جاده های کشور بر اثر تصادف جان خود را از دست داده و تعداد ۱۳۶۴۴۹۳ نفر نیز مصدوم شده اند[۳]. با چنین روندی پیش بینی می شود به لحاظ تعداد سوانح ، ایران در سال ۲۰۲۰ در رده سوم جهان قرار گیرد[۴]. این روند رو به رشد مؤید این مطلب است که کاهش سوانح ترافیکی بایستی در صدر دغدغه های ملی ما قرار گیرد. برای نیل به این منظور اولا بایستی فرایند قانون گذاری به نحوی باشد که هر چه بیشتر این هدف را تامین نماید ، ثانیا باید قوانین تصویب شده به طور کامل و دقیق به مورد اجرا گذارده شوند . قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث ( مصوب ۱۳۸۷ ) با هدف رفع نواقص قانون بیمه اجباری دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث[۵] ( مصوب ۱۳۴۷ ) به تصویب رسید . اما تحولات موجود در پرداخت خسارت به زیان دیدگان در این قانون و نیز رویکرد پیشگیرانه ای که قانون گذار در مفاد آن به منظور کاهش حوادث رانندگی داشته ، به گونه ای است که می توان قانون اصلاحی را یکی از نخستین قوانین جامع در خصوص سوانح رانندگی به شمار آورد تا جایی که گذاردن نام قانون اصلاح بر روی آن بی معنی به نظر می رسد . با این وجود به جهت نسبتاً نو بودن رویکرد مقنن به فرایند حوادث رانندگی و مسئولیت ناشی از آن در قالب یک فرایند جمعی متاثر از تعاملات بین بخشی سازمانها ، همانند سایر قوانین ، در متن این قانون نیز نقایصی مشاهده می شود . این تحقیق سعی دارد با بهره گرفتن از روش های علمی نقایص موجود در این قانون را شناسایی کرده ، راهکارهایی را در جهت رفع آنها ارائه نماید .
با این هدف سوال اصلی که تحقیق در پی دستیابی به پاسخ آن است به صورت زیر مطرح می گردد :
– آیا تکالیفی که در قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث برای نهادهای دخیل بیان گردیده در پیشگیری ، کنترل و جبران صدمات ناشی از حوادث رانندگی موثر است؟
سوالات فرعی که در این تحقیق در راستای سوال اصلی مطرح می شوند عبارتند از :
– آیا قانون اصلاحی نسبت به قانون پیشین در پیشگیری و کاهش سوانح رانندگی ابزارهای قانونی کارآمدتری در اختیار دارد ؟
– آیا قانون اصلاحی در جبران صدمات ناشی از سوانح رانندگی از قانون پیشین کارآمدتر است ؟
– خلاءهای قانونی موجود در قانون جدید در واگذاری تکالیف و وظایف نهادهای رسمی دخیل در پیشگیری و کاهش تصادفات کدام است ؟
– خلاءهای قانونی موجود در قانون جدید در واگذاری تکالیف و وظایف نهادهای رسمی دخیل در جبران صدمات ناشی از حوادث رانندگی کدام است ؟
– آیا تکالیفی که در قانون اصلاح قانون بیمه اجباری وسایل نقلیه برای پلیس بیان گردیده در پیشگیری و کاهش سوانح رانندگی موثر است ؟
امید است راه کارهای پیشنهادی این تحقیق در اجرایی شدن بهتر اهداف قانون گذار و نیز در نظر گرفتن آن در قانون جدید احتمالی به جهت آزمایشی بودن قانون اصلاح ، مفید و موثر واقع شود.
۱-۳- اهمیت و ضرورت تحقیق
حجم و آمار بالای سوانح رانندگی در کشور و به تبع ، خسارات بدنی و مالی بسیار سنگین ناشی از این گونه حوادث ، موضوع حوادث رانندگی را به معضلی ملی برای کشور و دغدغه ای جدی و اصلی برای
مسئولین تبدیل نموده است. به گونه ای که بسیاری از بخش ها و نهادهای مرتبط تلاش هایی را برای پیشگیری ، کنترل و مهار این معضل ملی در قالب تهیه و تدوین مقررات جدید و یا اعمال دقیق تر ضوابط موجود به کار گرفته اند . در این میان ماحصل تلاش ها و دغدغه های چند ساله به صورت تصویب قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث و تعیین و احصاء تکالیف و وظایف متنوع برای سازمان ها و نهادهای متعدد دخیل در امر حوادث رانندگی ظهور و بروز یافت .
هر چند قانون جدید متناسب با تحولات جامعه امروز بوده و رویکرد نوینی که در فرایند تصویب آن نسبت به حوادث رانندگی و آسیب های ناشی از آن مشاهده می شود ، تا به امروز کمتر مشابه داشته است ؛ ولی برخی یک سونگری های قانون گذار و نیز عدم توجه وی به نکات مثبت قوانین گذشته باعث شده تا در برخی موارد با برداشت ناصحیح از وضعیت موجود در تصویب این قانون نکاتی را در نظر نگیرد .
پژوهش حاضر در نظر دارد تا با قضاوتی بی طرفانه نسبت به مواد قانون اصلاحی به بررسی نکات مبهم و نواقص این قانون پرداخته و در این قضاوت با بهره گیری از نظرات کارشناسان و خبرگان مواردی را در جهت رفع این نواقص مطرح سازد .
۱-۴- انگیزه و اهداف تحقیق
تحقیق حاضر به منظور مقایسه قانون اصلاحی با قانون قبلی و احصاء نقاط قوت و ضعف احتمالی هر یک ، ابتدا به نقد تطبیقی « قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در قبال شخص ثالث » و قانون پیشین پرداخته و با توجه به آن پیشنهاداتی را جهت بهبود فرایند اجرایی ذکر خواهد کرد . سپس گروهی از کارشناسان، نظرات خود را در ارتباط با اعمال اصلاحاتی در این قانون به منظور افزایش کارآیی آن ارائه می نمایند . در نهایت با تحلیل موارد مطرح شده از سوی کارشناسان پیشنهادات تحقیق در قالب موارد اجرایی ارائه خواهد شد .

ملز، آرتور و جری واین­برگر و ریچارد زینمان (1385)، دموکراسی و هنر، ترجمه گروه شیراز، تهران: چشمه.
جوناتان مندیلو (1385) امپریالیسم سایبر ، ترجمه: پرویز علوی، تهران: ثانیه.
حقیقی، مانی (1386)، سرگشتگی نشانه­ها: نمونه‌هایی از نقدهای پسامدرن، تهران: مرکز، چاپ چهارم. صص60-55.
مقالات

احمدی، فرشته، «امتناع مفهوم فرد در اندیشه ایرانی»، ترجمه هومن پناهنده، کیان، ش34.
الیاسی، محمد حسین، «عملیات روانی رسانه ای برای کنترل اذهان»، فصلنامه پژوهش و سنجش، شماره 34، تابستان 1382 .
تاجیک، محمدرضا، «رسانه ها و بحران در عصر فراواقعیت (با تاکید بربحران هویت)»، فصلنامه پژوهش های ارتباطی، شماره 56، جلد 15، زمستان 1387.
تیشه یار، ماندانا، «وب نویسی و عرصه عمومی در ایران»، فصلنامه رسانه، شماره 82.
خطیبی، فاخره، «رابطه حضور در فضای مجازی و هویت مدرن: پژوهش در بین کاربران اینترنت جوان ایران»، فصلنامه علوم اجتماعی، شماره 33.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
محسنی، منوچهر، «شبکه اطلاعاتی اینترنت، ویژگی‌ها و تأثیرات اجتماعی ـ فرهنگی»؛ فصلنامه رسانه، سال هشتم، شماره اول. بهار 1375.
سروش، عبدالکریم، «ذهنیت مشوش، هویت مشوش»، کیان، ش30، اردیبهشت و خرداد 1375.
شکرخواه، یونس، «جامعه اطلاعاتی (چند دیدگاه بنیادی)»، فصلنامه رسانه، شماره 62.
عبداللهی، محمد، «جامعه شنالسی بحران هویت»، فصلنامه پژوهش، سال اول، شماره 2.
قزلسفلی، محمدتقی، «رسانه و ساخت هویت ملی»، فصلنامه سیاست، ش3، پاییز 1388.
قزلسفلی، محمدتقی، «نظریه سیاست جدید» در پژوهشنامه حقوق و سیاست، شماره 8، بهار 1388.
ماسورا، یونجی، «چیستی جامعه اطلاعاتی»، ترجمه سید محمد مهدی زاده، فصلنامه رسانه، شماره 62.
معینی علمداری، جهانگیر، «هویت و مجاز: تاثیر هویتی اینترنت»، مطالعات ملی، سال ششم، شماره4.
ویلیام داتن، «اینترنت، رکن پنجم دموکراسی»، [گفتگو با اشپیگل] ترجمه: کاوه شجاعی، هفته­نامه شهروند امروز، سال چهارم، دوره جدید، شماره7 [پیاپی:87‏]،1390.
سایتها:
جهانتاب،www. main. Parscloob. Com –
قدیانی، www.knawclub.com-
خیر اندیش،- www.brentineslamabad blogfa.com
نهری، www.Laylon. Blogfa. Com–
زارعیان،www. Zareian. Com–
همدانی،www. Pajoohe. Com–
مرتضوی و جلودار، http://kharazmi.org//http:
http://www.irna.com/fa/News/349400/%d8–
http://weblognews.ir/1390/10/mediablog/18072/-
http://danesheirani.mihanblog.com/post/51–
-Baekdal, Thomas. Where is everyone? Baekdal omline magazine, 2009 from: http://www.baekdal.com/media/market-of-information, 2009.
Irib.ir-
پایان نامه ها:

اشرفی، ابوالفضل (1377)، بی هویتی اجتماعی و گرایش به غرب، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه تربیت مدرس.
اکبرزاده، سید جمال الدین (1385)، تلویزیون تعاملی، تهران: دانشکده صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران.
بخشیان، مریم، رسانه و دمکراسی : آسیب شناسی کارکرد و ارتباط رسانه با پدیده دمکراسی، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه مازندران.
خطیبی، فاخره، بررسی رابطه حضور در فضای مجازی وشکل گیری هویت مدرن در بین کاربران جوان ایرانی، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه علامه طباطبایی.
دوران، بهزاد (1381)، تاثیر فضای سایبرنتیک بر هویت اجتماعی، رساله برای اخذ مدرک دکتری، دانشکده تربیت مدرس.
روزنامه:

ابهری، مجید (21/6/84)، هویت و بحران هویت، روزنامه رسالت، ص 5، انتشار روزانه.
اپورت، ام. راجرز (اردیبهشت 1374)، تکنولوژی ارتباطی و رسانه‌های نوین در جامعه، ترجمه سیما واحمد جعفری، روزنامه قدس، روزنامه اطلاعات.
چتفیلد، زونالد (10 تیر1374)، انقلاب اطلاعاتی: پیامدهای پیدا وپنهان، ترجمه فرزین قریشی، روزنامه همشهری.
کتب انگلیسی:
1. Beck, U(2000), What is Globalization, Cambridge: Polity Press.
2. Castells, Manuel (1994) “European cities, the information society and the global economy”, New left Review, No.204.
3. Feathestone, Mike (1995) Undoing culture, London: SAGE Publication Ltd.
4. Giddens,A(1994) Living in a post-traditional Society.In Beck,Giddens and Lash,Reflexive Modernization.
5. Hall, S. (1996) The Question of Cultural Identity, in S. Hall and A. McGrew, Modernity and it’s future, Cambridge: Polity.
6. Jameson, Fredric (2000), The Continental Aesthetics reader, (edit by) Clive Cazeaux, London: Routledge.
7. Hoogeveen, M.( 2004) Towards a Theory of effectiveness of multimedia systems. International Journal of Human-Computer Interaction.
8. Holmes, D. (2005) Communication Theory, Sage publication.
9. Kellner, Deuglas (1992), Modernity and Identity, Lash and Friedman, London: Routledge.
10. Martell, Luke (2010) The Sociology of Globalization, polity press.
11. Perry, D. (2002) Theory and Research in Mass Communication, LEA publishers.
12. Snow, David and Soule, Sarah (2007), The Blackwell companion to Social Movements, London: Blackwell.
13. Weizenbaum, J. (1976) Computer power and Human Reason, San Francisco: Freeman Company.
Abstract
This research is about finding the relationship between identity and media in post-modern age. Human have always needed two main things: the need to relax and be insure, and the need to found out who he is. In pre-modern society, the identity is proved quantity that is mean in limit world like a tribal. But the modern society has promoted the concept of identity to political meanings. The french revolution was the leader of modern identity distributary that media have a affective role to development. Nowadays in post-modern societies, we are being effected by media in a way that shapes all of our connections to our society. Media is growing into an international commercial power and with its nature of forseeing its way. It puts the middle men away and also by increasing the speed of collection, gathering and sending the information it puts away the limits of time and location. This becomes a problem for identities for making them into a Bricolage, a body of many different modules of identity.
This situation brings the question that media used to be productive in creating identities and now is becoming a challenge. Post-modern’s thinkers believe that three factors effecting this matter. The first factor is about media’s role in depping the information gap that exist already causes identity break down.
The second factor is the age with lack of great ideologies can make media an ideology maker in post-modern age which causes identities to become more fragile. The last factor is growth of technology and quantity of medias which causes variation of information and increase of possible access to them.
Keywords: Identity, Media, Post-modern, Information Cleavage, Ideology
Technology.

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.

مرابحه از لحاظ قلمرو به مرابحه تجاری و مرابحه فردی تقسیم بندی می‌شود.[۲۷]
که ذیلاً به بررسی تک تک آنها می‌پردازیم:
گفتار اول: مرابحه از اعتبار شیوه انجام معامله
تقسیم بندی مرابحه از جهت شیوه انجام معامله، دو نوع است مرابحه اصالتی و مرابحه وکالتی که به تفضیل ذیل میباشد:
الف- مرابحه اصالتی
در این حالت فروشنده خود به خرید کالا اقدام نموده، یا کالا را موجود دارد و فروشنده به عنوان یک تاجر معمولی، کالا را از بازار خریداری می کند و به امید اینکه آن را با کسب سود، به شخص دیگری بفروشد، در این روش فروشنده، ریسکی را از سرمایه گذاری؛ در کالاهای خریداری شده، قبول می‌کند. و دست یافتن ایشان به سود، منوط خواهد بود به توانمندی وی در بازار و پیدا کردن خریداری مناسب، برای فروختن جنس خریداری شده؛ و در انتها فروشنده، موقع فروختن کالاهای موردنظر بایستی، قیمت تمام شده، سود، هزینه‌های حمل و نقل، گمرک و مالیات را به خریدار مشخص نموده و خریدار مشخصاً، بداند چه مقدار پول بابت بهای کالا و یا صاحب شدن آن باید بپردازد و چه میزان سود خواهد نمود.
ب-مرابحه وکالتی
در این حالت فروشنده مشتری خود را وکیل در خرید جنس درخواستی کرده، و پس از آن کالای خریداری شده توسط مشتری را با در نظر گرفتن سود معین، به مشتری می‌فروشد. البته این نوع مرابحه بیش از مرابحه اصالتی کاربرد دارد و کاربرد اصلی آن در فراهم نمودن کالا، دارایی، ابزارآلات صنعتی موردنیاز تولید کننده‌ها، شرکت‌ها و اشخاص حقیقی می‌باشد. در این نوع مرابحه؛ سه طرف دریک معامله دخیل هستند؛ خریدار، فروشنده وبانک یا موسسه مالی به عنوان واسطه، حضور دارند.
طبق این نوع قرارداد، بانک به عنوان واسطه، کالای مورد معامله را از فروشنده به خریدار منتقل می کند. به بیان دیگر، بانک پس از دریافت سفارش یا تقاضای خرید یک جنس معین از طرف خریدار، برای انجام دادن سفارش وی، کالای مشخص شده را از فروشنده خریداری می‌کند؛ و با دریافتن سود معینی به خریدار می‌فروشد. به هنگام فروش هزینه‌های حمل و نقل گمرک و مالیات نیز باید به اطلاع خریدار رسیده باشد.
در این حالت بانک کالا را به شرطی می‌خرد که در سفارش خرید ارائه شده از سوی خریدار، به صورت مشخص به قیمت کالا، و ویژگی‌های آن اشاره شده باشد.
چیزی که در این شرایط محرز است؛ ریسک بانک در فاصله خرید کالا و فروش آن به مشتری می‌باشد. که به آن ریسک تجاری می‌گویند. چرا که بانک در این حالت به عنوان واسطه بین خریدار و فروشنده، مسئول همه گونه مشکل و کیفیت نامناسب کالا است. همین‌طور است، اگر بهای کالا توسط خرید به صورت نقد پرداخت نشود؛ بانک به جهت تأمین مالی خریدار، در معرض ریسک اعتباری نیز خواهد بود. و همان طوری که گفته شد، بانک هم در معرض ریسک تجاری و هم در معرض ریسک اعتباری قرار خواهد گرفت.
گفتار دوم: مرابحه از حیث اخذ سود
سود قرارداد مرابحه، با توافق طرفین معین می شود. و می‌تواند به صورت مقطوع یا درصدی از بهای کالا باشد. اما نمی‌تواند تابعی از زمان باشد زیرا شبهه ربا پیش می‌آید.
الف- مرابحه درصدی
در این حالت، فروشنده، کالای خریداری شده را با در نظر گرفتن درصد سود مشخصی، به مشتری می‌فروشد.
در این روش مبلغ مشخص نمی‌شود. و فروشنده پس از اطلاع رسانی قیمت خرید و کلیه هزینه‌ها، درصدی از قیمت کالا را بعنوان سود، اعلام می‌کند. به عنوان مثال کالایی را به x رقم خریداری می کند و پس از اعمال هزینه‌های مترتبه، که به اطلاع خریدار می‌رساند. مبلغ می‌شود x+y .فروشنده می‌تواند به مبلغ x تعیین درصد نماید.
ب- مرابحه با سود مبلغی
در این حالت فروشنده، کالای خریداری شده را با در نظر گرفتن مبلغ سود مشخص، به مشتری می‌فروشد. به طوری که فروشنده پس از اطلاع رسانی قیمت خرید و هزینه‌های مترتبه (اعم از حمل و نقل، بیمه، اجاره انبار و …)، مبلغی را به عنوان سود فیکس کرده، و به خریدار می‌فروشد. درمثال فوق x+y را به اطلاع مشتری رسانده و مبلغ Z را به عنوان سود تعیین نموده، و پس از قبول مشتری عقد مرابحه ایجاد می‌گردد.
گفتار سوم: مرابحه از حیث قلمرو
مرابحه از جهت قلمرو میتواند به دوصورت بررسی شود مرابحه تجاری و مرابحه فردی، که شرح مختصر آنها به قرار زیر میباشد:
الف-مرابحه تجاری
مرابحه تجاری بیشتر جهت رفع نیازهای تجاری، معاملاتی و تأمین مالی بانکها و موسسات مالی بکار می‌رود.
ب- مرابحه فردی
اکثراً جهت رفع نیازهای شخصی، و تأمین مالی افراد خانوارها، مورد استفاده قرار می‌گیرد.
مبحث سوم: مقایسه مرابحه با مفاهیم مشابه و مزایا ومعایب
در این مبحث، عقد مرابحه را با عقود دیگری که با مرابحه قرابت داشته و در جامعه رایج میباشد.ابتدا وسپس مزایا و معایب گوناگون آنرا مورد بررسی قرار میدهیم.
گفتار اول:مقایسه مرابحه با مفاهیم مشابه
عقد مشارکت مدنی و انواع عقود فروشاقساطی از جمله عقودی هستند که از برخی جهات با عقد مرابحه سنخیت داشته و دارای وجوه مشترکی میباشند.
الف- مشارکت مدنی
به موجب دستورالعمل اجرایی، مشارکت مدنی عبارتست از در آمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیرنقدی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی متعدد، به نحو مشاع، به منظور انتفاع طبق قرارداد[۲۸] موضوع مشارکت، در تسهیلات ایجادی در فعالیت‌های تولیدی، بازرگانی و خدماتی باید مشخص و معین شود. مشارکت مدنی می‌تواند برای رفع نیاز و تأمین سرمایه در گردش واحدهای اقتصادی از جمله تولیدی، بازرگانی و یا خدماتی مورد استفاده قرار گیرد، که حداکثر مدت جهت تسویه این مشارکت یکسال خواهد بود.
عکس مرتبط با اقتصاد
البته مشارکت مدنی را می توان در غیر تأمین سرمایه در گردش در امور تولیدی صنعتی، خدماتی، معدنی، کشاورزی، احداث مسکن و ساختمان حداکثر مدت سه سال جهت تسویه مشارکت تعیین نمود که در مواردی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران می‌تواند این مدت را افزایش دهد.
سرمایه در گردش در امور بازرگانی و تولیدی شامل موجودی کالا، مواد اولیه موجود (در بخش تولید) وجوه نقد و … می‌شوند. در بخش بازرگانی، مفهوم سرمایه در گردش نسبتاً با مفهوم آن در بخش تولید متفاوت است. مثلاً در بخش تولید؛ سرمایه در گردش به صورت مواد اولیه، کالا در جریان ساخت و کالای ساخته شده نمود پیدا می‌کند. ولی در بخش بازرگانی فعالیت اصلی، در خرید و فروش کالا خلاصه می شود. و سرمایه در گردش در این بخش، منحصر به موجودی نقد و موجودی کالا می‌شود.
در عقد مشارکت مدنی، خصوصاً در بخش بازرگانی یکی از طرفین قسمت اعظم سرمایه را تأمین می نماید. و طرف دیگر، متعهد به خرید و فروش کالای آماده گردیده، و سود حاصل را با نسبت معین تقسیم می‌نمایند. تشابهی که عقد مشارکت مدنی بازرگانی، با عقد مرابحه می‌تواند داشته باشد. زمانی است، که تأمین کننده مالی بخواهد سهم خود را در مشارکت به طرف دیگر واگذار نموده، و درخواست برگشت سرمایه را در سررسیدهای معین، به صورت اقساط نماید.
ب- فروش اقساطی
فروش اقساطی در واقع بیعی است، که بها و ثمن آن به جای آنکه نقدی دریافت شود، تمام یا قسمتی از آن به اقساط مساوی و یا غیرمساوی از خریدار دریافت می‌شود. «آئین نامه اجرایی قانون عملیات بانکی بدون ربا، طی مواد ۴۷ تا ۵۶ اعطای تسهیلات فروش اقساطی را در سه بخش قابل تحقق و امکان پذیر دانسته است.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت fotka.ir مراجعه نمایید.

فروش اقساطی جهت تأمین سرمایه در گردش واحدهای تولیدی (مواد اولیه، لوازم یدکی، ابزارکار مصرفی و سایر نیازهای اولیه مورد احتیاج واحدها)

فروش اقساطی وسایل تولید: ماشین آلات، وسایل حمل و نقل، کالاهای مصرفی بادوام ساخت داخل و تأسیسات

فروش اقساطی مسکن»[۲۹]

اول- فروش اقساطی مواد اولیه، لوازم یدکی و ابزار کار
منظور از این نوع فروش اقساطی، خرید کالاهای موردنیاز واحدهای تولیدی با درخواست آنان توسط بانک و سپس فروش نسیه کالاهای خریداری شده به جهت تأمین قسمتی از سرمایه در گردش موردنیاز واحدهای تولیدی می‌باشد. به ترتیبی که بهای کالا به صورت یکجا و یا به اقساط مساوی و یا نامساوی، ولی در سررسیدهای معین دریافت گردد.
دوم- فروش اقساطی وسایل تولید، ماشین آلات و تأسیسات:
این گونه تأمین مالی جهت پوشش بخشی از هزینه‌های سرمایه‌ای (دارایی‌های ثابت)، در قالب اموال منقول، با عمر مفید بیش از یکسال، جهت بخش‌های خدماتی، تولیدی اعم از صنعتی، معدنی و کشاورزی مورد استفاده قرار می‌گیرد. بدین صورت که با تقاضای این گونه واحدها، ماشین آلات موردنیاز آن ها توسط تأمین کننده مالی خریداری شده، و به صورت نسیه به واحدهای تولیدی یا خدماتی مذکور واگذار شده و بهای آن به صورت دفعتاً واحده یا به اقساط مساوی و یا نامساوی، ولی در سررسیدهای معین، دریافت می‌شود. تفاوت این نوع فروش اقساطی با مورد قبلی در مدت زمان تقسیط آن می‌باشد. و مورد فروش اقساطی مواد اولیه، لوازم یدکی و ابزار کار، نهایتاً یکساله بوده؛ در حالیکه فروش اقساطی وسایل تولید، ماشین آلات و تأسیسات میان مدت یا بلندمدت؛ و حداکثر مدت آن برابر طول عمر مفید اموال موضوع درخواست خواهد بود.
سوم-فروش اقساط مسکن
عبارتست از فروش مسکن احداث شده توسط تأمین کننده مالی به صورت مستقیم و یا غیرمستقیم، توسط شخص ثالث، به متقاضیان مسکن به صورت اقساطی.
و تنها تفاوت آن با سایر فروش اقساطی‌ها، در مدت زمان اقساط آن است؛ که فروش اقساطی مسکن، معمولاً به صورت بلندمدت برقرار می‌گردد.
همان طوری که از تعاریف و شرایط فروش اقساطی (که فوقاً آورده شد)هرچه بیشتر در مورد عقد فروش اقساطی مطالعه می‌شود، تا آن حد به قرابت و نزدیکی این‌ دوعقد پی برده می‌شود. چرا که در هر دوی این عقود، بحث از بیع و خرید و فروش می‌باشد. وکالای مورد عقد را درهر یک از این عقود می‌توان به صورت اقساط فروخت. و هر دوی این عقود به منظور تأمین مالی واحدها اقتصادی برقرار می‌شوند.
البته فروش اقساطی با مرابحه دارای تفاوت‌های چشمگیری می‌باشد. از جمله آن‌ ها:

از مرابحه می‌توان برای تأمین مالی بانک‌ها از طریق انتشار اوراق مرابحه استفاده نمود در حالی که این قابلیت در فروش اقساطی وجود ندارد.

عقد فروش اقساطی را نمی‌توان در بخش خرید خدمات موردنیاز خانوارها و یا سایر بخش‌ها (تولیدی، خدماتی، صنعتی) بکار برد. در حالیکه از عقد مرابحه هم جهت خرید کالاهای موردنیاز تمامی بخش‌های اقتصادی و هم خرید خدمات، نیز می‌توان استفاده نمود.

نحوه بازپرداخت فروش اقساطی عموماً به صورت اقساطی تدریجی است. در حالیکه در عقد مرابحه روش‌های دیگری هم که در عقد بیع رایج است؛ می‌توان استفاده نمود. از جمله آن‌ هاست بیع نقدی، بیع نسیه دفعی و بیع نسیه اقساطی.

گفتار دوم-مزایا و معایب
هرنوع عقد وتاسیسی که در ذهن متصور باشد، دارای یک سری محاسن و معایب خواهد بود. و عقد مرابحه نیز از این قاعده مستثنی نبوده و مزایا و معایب آن ذیلا” توضیح داده میشود.
الف- مزایا
شمول قرارداد مرابحه برای اعیان در قالب عقد بیع مرابحه میسر است. از دیگر مزایای عقد مرابحه تخصیص بهینه منابع، ابزار مناسب و مؤثر برای مدیریت نقدینگی و تنها ابزار عملی برای تأمین نقدینگی و مدیریت بر نقدینگی مؤسسات مالی و اعتباری و بانک‌ها می‌باشد.
تأمین مالی بر مبنای مرابحه، مساوی با اعطای وام بر مبنای بهره نیست. این روش در واقع فروش مدت‌دار کالاست. که در خصوص سود، هزینه‌ها و قیمت کالا، طرفین اطلاع کافی دارند و طرفین را از ربا و رباخواری دور می کند. یکی از مزایای جالب مرابحه،خرید وفروش کالاازطریق صدور اعتبار اسنادی (L.C) برای متقاضیان در قالب عقد مرابحه می‌باشد[۳۰].
اوراق مرابحه از دیگر مزایای مرابحه می باشد.بااین توضیح که اوراق مرابحه را در مقابل اوراق اجاره مقایسه می کنیم، که آن هم معمولاٌ در بخش های دولتی و غیر دولتی در تامین مالی مورد استفاده قرار میگیرد.بدین صورت که بخش های مذکور، با خرید تجهیزات لازم از ابتدا مالک آنها شده و قدرت مانور بیشتری نسبت به نحوه استفاده، تغییر، تبدیل،و یا تعویض آن تجهیزات را در طول فرایند تولید خواهند داشت.و محیا کردن این شرایط برای استفاده کنندگان از آن، میل ورغبت بیشتری خواهند داشت.و این افزایش میل و رغبت در استفاده از اوراق مرابحه، موجبات رونق در بخش عرضه، طی یک سیاست گذاری مالی بلند مدت را فراهم خواهد آورد.وهمینطور باعث کاسته شدن اثرات منفی فشارهایی که ممکن است از مازاد تقاضا که به افزایش تورم می انجامد؛ بشود. با افزایش تسهیلات و امکانات تامین مالی و دارایی های سرمایه ای مورد نیاز واحد های تولیدی، موسسات و بنگاه های اقتصادی بوسیله اوراق مذکور، هزینه های تولید آن واحدها پایین آمده و از میزان تورم ناشی از فشار هزینه ها، به عنوان یکی از عوامل تورم زا، کاسته خواهد شد.چرا که سود اوراق مرابحه برخلاف بهره در استقراض ربوی، که در روی هزینه های تولیدی قرار می گیرد، منتقل شده و به نوعی سبب کاهش هزینه های تولید می شود.علاوه برآن موارد مذکوره با این سیاست گذاری کلان اقتصادی،می توان سرمایه گذاری ها را به سمت و سوی ساخت و عرضه کالاهای ساخت داخل سوق داده و کشور را گامی به خودکفایی نزدیکتر خواهد کرد.واز شدت اثرگذاری مخرب تورم وارداتی هنگام افزایش قیمت جهانی محصولات،کاست و به طریق دیگر تورم را در کشور بصورت نسبی کنترل کرد.
ب- معایب
از معایب عقد مرابحه می‌توان به مبادله‌ای بودن آن اشاره نمود. که به لحاظ تعیینی بودن نرخ عقود مبادله‌ای از طرف با نک مرکزی،( که معمولاً نرخ سود آن با عقود مشارکتی تفاوت چشمگیری دارد)از رغبت بانک‌ها برای سوق به سمت عقد مرابحه می‌کاهد.
دارا بودن هزینه حق العمل، بدلیل استفاده از واسطه‌گری، می‌تواند ازدیگر معایب آن نسبت به استفاده کننده از تأمین مالی به جهت افزایش هزینه پولی باشد.
در تأمین مالی مؤسسات مالی، ایجاد شک و تردید برای وجود میزان کافی فلز یا کالای مورد مبادله در مقیاس کلان که مرابحه براساس آنها فعالیت می‌کند. نیز از نقطه نظرات ضعف این سیستم می‌باشد.
عقد مرابحه در دو مرحله ایجاد می‌شود یکی در مرحله‌ای که مشتری متقاضی انعقاد قرارداد مرابحه شده و متعهد می‌شود کالای درخواستی خود را از تأمین کننده مالی خریداری نماید. پر واضح است که، تعهد مذکور یک الزام قانونی برای مشتری نمی‌تواند باشند بلکه ممکن است مشتری از تعهد خود سرباز زند. و در چنین حالتی تأمین کننده مالی به ریسک بازار می‌افتد و ممکن است با مشکل از دست دادن وجه نقد روبرو شود. که برای خرید کالا مصرف نموده است. و در مرحله دوم مشتری کالایی را که توسط بانک خریداری شده بر پایه پرداخت‌های زمان‌بندی شده خریداری می‌کند که در اینجا نیز، تأمین کننده مالی به ریسک اعتباری می‌افتد.
فصل دوم
شرایط
شرایطی باید جمع شود تا یک عقد مرابحه را بوجود آورد می‌توان در دو بخش بررسی نمود. یکی شرایط عمومی و دیگریشرایط اختصاصی می‌باشد. شرایط عمومی بیشتر مربوط به شرایط کلی جهت تشکیل یک عقد بوده که ابتدا بررسی می‌شود و سپس در خصوص شرایط اختصاصی که فقط مربوط به عقد مرابحه است، بحث و بررسی خواهد شد.
مبحث اول- شرایط عمومی
جهت ایجاد عقد مرابحه، وجود اراده طرفین و اعلام آن از شرایط اصلی عقد می باشد.که ابتدا در آن خصوص بحث کرده وسپس از انطباق خواسته های طرفین و بررسی سلامت اراده ایجادی طرفین، سخن خواهیم گفت.

مطابق ماده ۶۶ قانون آیین دادرسی کیفری جدید سال ۱۳۹۲،گزارش سازمان های مردم نهادی که که اساسنامه آن ها درباره حمایت از اطفال و نوجوانان و زنان،اشخاص بیمار و ناتوان جسمی یا ذهنی،محیط زیست،منابع طبیعی،میراث فرهنگی،بهداشت عمومی، و حمایت از حقوق شهروندی است.
عکس مرتبط با محیط زیست
و- اعلام و اخبار کسی که خود ناظر وقوع جرمی بوده و جرم دارای جنبه عمومی است.
مطابق ماده ۶۶ قانون آئین دادرسی کیفری حاکم و ماده۶۵ قانون جدید هرگاه کسی اعلام نماید که ناظر وقوع جرمی بوده و جرم مذکور دارای جنبه عمومی باشد، این اظهار برای شروع به رسیدگی کافی است هر چند دلایل دیگری برای انجام تحقیقات نباشد. ولی اگر اعلام کننده شاهد قضیه نبوده به صرف اعلام نمیتوان شروع به تحقیق نمود مگر اینکه صحت ادعا موجود باشد.

پایان نامه رشته حقوق

ه- اظهار و اقرار متهم
مورد فوق نیز از جهات تشکیل پرونده کیفری در کلانتری و پاسگاه انتظامی است. در این مورد مأمورین بایستی به دو نکته توجه داشته باشند:
۱-در صورت اقرار یک فرد به ارتکاب جرم باید بلافاصله مراتب را صورتجلسه و در صورت مشهود بودن جرم پرونده تشکیل و در صورتی که شرایط جرم مشهود فراهم نبود، موضوع را به مقام قضایی جهت کسب تکلیف گزارش نمایند.
۲-اظهار و اقرار متهم زمانی میتواند مبنای تشکیل پرونده باشد که مقرون به صحت باشد و برای مأمورین پس از بررسی صحت و سقم اظهار و اقرار، صحیح بودنش به اثبات برسد[۷۵].
ر- اعلام و اخبار اشخاصی که از قولشان اطمینان حاصل شود.
معمولاً افراد از طریق تماسهای تلفنی (مانند ۱۱۰) و یا مکاتبه و یا حضوری از وقوع جرم خبر میدهند. این موارد نیز میتواند منجر به تشکیل پرونده در کلانتری و پاسگاه انتظامی گردد. در این گونه موارد، واحد انتظامی از طریق واحدهای گشت خود میبایست در خصوص صحت و سقم موضوع بررسیهای لازم را انجام که آیا جرمی به وقوع پیوسته است؟ از مصادیق جرم مشهود میباشد؟ و آنگاه از طریق پلیس خدمات قضایی کلانتری تحقیقات مقدماتی را انجام و پرونده تشکیل گردد.
ز- گزارش و نامههایی که هویت گزارش دهندگان و نویسندگان آنها مشخص نیست.
در صورتی میتواند مبنای شروع به رسیدگی و تشکیل پرونده قرار گیرد که دلالت بر امر مهمی کند که موجب اخلال در نظم و امنیت عمومی نماید و یا دارای قرائنی باشد که به نظر قاضی برای شروع به تحقیقات کفایت کند.(ماده ۶۷ قانون جدید)
ی- اعلام مقامات رسمی
دیگر از طرف کسب اطلاع از وقوع جرم، اطلاع دادن وقوع جرم توسط مقامها و اشخاص رسمی است. ماده ۲۹ ق.آ.د.د.ع.و.ا. در امور کیفری سال ۱۳۷۸ تصریح کرده است. «مقامات و اشخاص رسمی موظفند به هنگام برخورد با امر جزایی در حوزه کاری خود مراتب را به رئیس حوزه قضائی یا معاون وی اطلاع دهند.»

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

۲-۲-۴-۴٫ اصول تشکیل پرونده قضایی در کلانتری ها و پاسگاه های انتظامی

بطور کلی کلانتری ها و پاسگاه‌های انتظامی در تشکیل پرونده قضایی موارد ذیل را نیز باید رعایت کنند:
۱-طرز تشکیل پرونده
۲-نحوه تشکیل پرونده: در جرایم مشهود و غیر مشهود تابع مقرراتی است که در مبحث گذشته بطور مشروح و مستند به قوانین گردید. در هر حال هیچ پرونده ای نباید بدون ورود به سیستم ارجاع کلانتری یا پاسگاه تشکیل شود.
۳-مرجوعه های ارسال از مراجع قضائی: کلانتری ها طبق قانون موظفند به عنوان ضابط قضایی در همه وقت شکایات کتبی و یا شفاهی را بپذیرند، لکن در جرایم غیر مشهود نباید بدون اخذ دستور قضایی شروع به تحقیقات یا احضار متهم یا متهمان نمایند و صرفا می بایست موضوع را به اطلاع مقام قضایی ذی ربط برسانند.
۴-گزارش نهایی: گزارش نهایی پرونده می بایست حاوی کلیه مطالب پرونده اعم از اظهارات شاکی و متهم و گواهان، معاینات محلی، و تحقیقات محلی و نظریه کارشناسان و اهل خبره و .. باشد. این گزارش می بایست بنحوی باشد که قاضی رسیدگی کننده را از مطالعه سایر اوراق پرونده بی نیاز نماید. [۷۶].
۵-برگ شماری:کلیه اوراق پرونده ها می بایست برگ شماری و ممهور به مهر مخصوص برگه شماری باشند. شماره هر برگ باید در پشت اوراق پرونده باشد. به این ترتیب علاوه بر جلوگیری از احتمال مفقود شدن اوراق پرونده مسلما پرونده ها از شکل مناسب و نظم و ترتیب در چینش اوراق برخوردار خواهد شد و رسیدگی قضایی و دسترسی بعدی را تسهیل خواهد بخشید.
۶-پوشه پرونده: کلیه پرونده های متشکله باید دارای پوشه جداگانه باشد. پشت جلد پوشه جهت آگاهی قاضی رسیدگی کننده و همچنین سهولت در بررسی و پیگیری پرونده ها پوشه نویسی شود.
۷-بدل پرونده: در هنگام تشکیل پرونده، برگ بازجویی از طرفین و گزارش های نهایی را در دو برگ تنظیم نموده و قبل از ارسال، نسخه ثانی تفکیک و به طور مرتب و با اخذ رسید به بایگانی تحویل خواهد شد. [۷۷].
۸-پرونده های تحت پیگرد: مطابق قانون در صورتی که قاضی رسیدگی کننده پرونده را جهت تکمیل تحقیقات به کلانتری اعاده نماید، کلانتری ها موظفند در اسرع وقت نسبت به انجام دستورات قضایی اقدام نمایند این گونه پرونده ها را پرونده های تحت پیگرد یا تحت اقدام می نامند.
۹-پرونده های مهلت دار: در صورتی که قاضی رسیدگی کننده برای تکمیل و ارسال مجدد پرونده وقت خاصی را تعیین نمود و یا اجرای دستور قضایی موکول به سپری شدن زمان مشخصی باشد این نوع پرونده‌ها باید در فایل یا قفسه جداگانه تحت عنوان مهلت دار نگهداری تا به موقع امکان پیگیری و ارسال آن مقدور باشد.
۱۰-پرونده های مکاتباتی: در صورتی که انجام دستورات قضایی مستلزم مکاتبه رسمی با مراجع یا اشخاص حقوقی یا حقیقی باشد، کلانتری ها به عنوان ضابط قضایی می بایست بلافاصله اقدام به مکاتبه و پیگیری تا وصول پاسخ و حصول نتیجه بنماید. این نوع پرونده ها نیز در فایل جداگانه نگهداری تا امکان پیگیری بموقع و مکاتبه مستمر میسر باشد.
۱۱-کلیه اموا ل مکشوفه، توفیقی، مجهول المالک، بلاصاحب صرفاً می بایست به تنظیم صورت مجلس در پلیس خدمات قضایی و در محلی مطمئن و مناسب نگهداری و مراتب در دفتر مربوطه ثبت شود. اموال مکشوفه و توفیقی و مجهول المالک باید بلافاصله با تشکیل پرونده یا همراه پرونده اصلی به مرجع قضایی رسیدگی کننده ارسال و کسب تکلیف شود. نگهداری هر نوع مال بدون تعیین تکلیف قضایی ممنوع است.

۲-۲-۵٫ میزان اعتبار گزارش قضایی ضابطین

در این بخش با ذکر مقدمه ای به اعتبار گزارش ضابطین ،ادله اثبات دعوا تعریف اماره و انواع آن، اعتبار قضایی امارات و میزان اعتبار گزارش قضایی ضابطین در قانون آیین دادرسی کیفری سال ۱۳۷۸ و قانون جدید ۱۳۹۲ پراخته شده است .
یکی از قرائن و امارات موجب حصول ظن برای قاضی گزارش ضابطین دادگستری است {البته در صورتی که گزارش و اصله مؤید سایر قرائن و امارات موجود باشد } اگر گزارش ضابطین دادگستری برخلاف اوضاع و احوال بوده یا با ادله دیگر در تعارض باشد نه تنها موجب حصول ظن برای قاضی نیست بلکه قابل ترتیب اثر نخواهد بود حتی ممکن است پاره ای اوقات گزارش خلاف واقع آنها تحت پیگرد قانونی قرار گیرد بنابراین زمانی گزارش ضابطین دادگستری قابلیت اسناد دارد که توأم با قرائن دیگرو با اوراق و محتویات پرونده ،گواهی گواهان ،نظریه کارشناس اظهارات طرفین، اظهارات ناظرین واقعه و… تطبیق داشته باشد .
ارزش و اعتبار گزارش ضابطین دادگستری برحسب نوع گزارش نوع جرم شخصیت متهم یا فرد موضوع گزارش نیز فراق دارد به عنوان مثال در حدود گزارش ضابطین دادگستری قابل ترتیب اثر نیست مگر آنکه مامورین مربوط به عنوان گواه وبا لحاظ مقررات مربوط به شهود و شهادت در دادگاه حاضر و مراتب را گواهی دهند که در این صورت موضوع تحت عنوان «گواهی گواهان» مورد استفاه قرار می گیرد.
دربرخی موارد ممکن است گزارش ضابطین دادگستری در حکم اظهار نظر کارشناسی باشد ودر صورتی که مخالف قوانین و اوضاع و احوال نباشد قابل استفاده خواه بود مانند نظریات اداره تشخیص هویت در بررسی آثار انگشت خط و امضاء و تطبیق اسناد اصیل و مجعول ویا اظهار نظر اداره اسلحه شناسی در باب تطبیق پوکه و مرمی مکشوفه از صحنه جرم با صلاح های متعلق به متهمین یا مظنونین یا نظریات کاردان‌های فنی راهنمایی و رانندگی در خصوص تصادفات و اصالت خودروها که در این صورت نظریات آنان از ارزش و اهمیت فراوانی برخوردار است و معمولا در آراء و احکام دادگاه های مختلف اعم از بدوی تجدید نظر و دیوان عالی کشور مورد استفاده قرار گرفته و به آنها استناد می نمایند.
در خصوص نقش و تأثیر گزارش ضابطین دادگستری ماده ۳۲۳ قانون آئین دادرسی کیفری سا ل ۱۲۹۰مقرر داشته بود:” ثبوت جنحه و خلاف بواسطه اظهارات کتبی ضابطین عدلیه ویاراپرت اشخاص که برای تحقیق این امر مقرر شده اند یا بواسطه اظهار مطلعین از واقعه به ضمیمه تحقیقات محکمه حاصل می شود”.
ماده ۳۲۴ همان قانون نیز تصریح داشته بود:” در امور جنحه گزارش کتبی ضابطین دادگستری و اشخاصی که برای تحقیق در امور جزایی مامور شده اند و همچنین اظهارات گواهان و کارشناسان معتبر است مگرآنکه در نظر دادگاه برخلاف اوضاع و احوال و قرائن مسلم قضیه بوده باشد[۷۸].”
پیش از آنکه به نقد این نظریه بپردازیم، لازم است بطور مختصر مطالبی را در مورد ادله اثبات دعوا، تعریف اماره ، انواع اماره و ارزش قضایی امارات بیان کنیم.

۲-۲-۵-۱٫ادله اثبات دعوی

اساساً اثبات دعاوی بوسیله ارائه دلیل صورت می‌پذیرد و مطابق ماده ۳۵۳ قانون آیین دادرسی مدنی، دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوی برای اثبات دعوی یا دفاع به آن استناد می‌کنند. در خصوص انواع دلایل و اعتبار قضایی آنها دو سیستم عمده وجود دارد:
الف)سیستم ادله قانونی
در این سیستم ادله اثبات دعوی قبلاً بوسیله قانونگذار احصاء گردیده و محدوده اعتبار هر یک از دلایل در قانون تعیین شده است و قاضی الزاماً باید برای رد یا اثبات ادعا، دلایل مزبور را نصب‌العین قرار دهد. در سیستم ادله قانونی، دلایل، نقش اصلی در تعیین سرنوشت محاکمه دارند و قاضی در صورت ارائه دلیل در چهارچوب قانون ملزم به صدور رأی می‌باشد؛ هر چند که در قضیه مطروحه شخصاً به قناعت وجدان دست نیافته باشد. [۷۹]
دکتر شیخ‌نیا[۸۰]، از حقوقدانان معاصر، درخصوص ادله قانونی می‌گوید:
«ادله قانونی برهشت قسم است: اقرار- اسناد کتبی- شهادت- امارات- قسم- تحقیق محلی- معاینه محلی و کارشناسی، این دلایل به اعتبار منشأ به چهار دسته تقسیم می‌شود:
۱-ادله‌هایی که منشأ آن خود اصحاب دعوی هستند و شامل اقرار، اسناد و سوگند می‌باشد.
۲- ادله‌ای که منشأ آن اشخاص ثالث می‌باشند و شامل گواهی (شهادت) تحقیق محلی و کارشناسی است.
۳- ادله‌ای که منشأ آن ادراک مستقیم قاضی است و شامل معاینه محلی و امارات قضایی می‌باشد.
۴- ادله‌ای که منشأ آن فرض قانونی است که عبارت از امارات قانونی می‌باشد
ب) سیستم ادله اخلاقی یا معنوی
در این سیستم برخلاف سیستم قانونی، به دادرس اجازه داده می‌شود که با توسل به هرگونه دلایلی که او را به حقیقت راهنمایی کرده و باعث حصول علم و قناعت وجدان در وی می‌شود، حکم پرونده را صادر نماید. در این سیستم راه های کشف واقعیت به نظر قاضی واگذار شده است.
ج) سیستم دلایل در حقوق جزای اسلامی
با توجه به ماهیت جرایم در حقوق جزای اسلامی و تفاوت‌های بارز موجود بین حدود و قصاص با تعزیرات، ادله اثبات دعوی نیز برحسب مباحث مربوطه مختلف است. در خصوص حدود و قصاص به نظر می‌رسد که حقوق جزای اسلامی از سیستم ادله قانونی پیروی می‌کند؛ به عنوان مثال، دلایل اثبات زنای مستوجب حد، صرفاً بینه شرعی (شهود مرد عادل به تعداد مصرحه در شرع) و اقرار می‌باشد. در قذف و قیادت نیز بینه و اقرار تنها دلایل اثبات جرم مستوجب حد هستند (منتها با نصاب کمتر). در حالی که در حد سرقت علاوه‌بر اقرار و شهادت، علم قاضی نیز از راه های اثبات جرم است. در قتل عمد، علاوه‌بر اقرار، شهادت و علم قاضی، قسامه نیز به ادله اثبات دعوی اضافه می‌گردد.
در مجموع، ادله فقهی اثبات دعوی در اسلام عبارتنداز: اقرار، علم قاضی، شهادت، سوگند، و سوگند همراه با شهادت. ادله ذکر شده میان دعاوی مدنی و کیفری مشترک است و دودلیل خاص دیگر نیز فقط برای امور کیفری وجود دارد که شامل قسامه و لعان می‌باشد. [۸۱]
در زمینه تعزیرات، حقوق اسلامی از سیستم ادله اخلاقی یا معنوی پیروی می‌کند و دست قاضی در پذیرش دلایل باز است. به نظر می‌رسد نظریه مورخ ۱/۴/۱۳۴۴ کمیسیون آیین دادرسی کیفری اداره کل حقوقی قوه قضاییه، که در زمان صدور بطور مطلق در خصوص کلیه امور کیفری صادر گردیده بود، در حال حاضر صرفاً بر جرایم تعزیری صدق می‌کند و در خصوص حدود و قصاص قابل انطباق نمی‌باشد. نظریه مذکور حاکی است:
«در امور جزایی مدارک و دلایل احصا شده و محدود نیست و قاضی تحقیق یا دادرس دادگاه جزایی در کشف حقیقت و حصول و یقین و وصول به حقیقت از هر امر و نشانه‌ای می‌تواند به عنوان دلیل و مدرک استفاده کند و ارزش دلایل هم با تطبیق به اوضاع و احوال خاص در هر مورد بسته به نظر قاضی است. چنانچه ممکن است در موردی اقرار صریح و مصرانه متهمی را تلقینی و غیرواقع کند و بالعکس در مورد دیگر، گواهی طفلی صغیر را با انطباق بر اوضاع و احوال کافی برای ثبوت اتهامی تشخیص دهد».
دکتر محمود آخوندی[۸۲] با نقل نظریه فوق، اضافه کرده است که در امور کیفری، دلایل احصا نشده است و محدود نیست و قاضی تحقیق باید هر گونه دلیلی، قرینه و اماره‌ای را که ممکن است در ایجاد ایمان معنوی قاضی به وقوع جرم مفید باشد یا برائت متهم را برساند، جمع‌ آوری کند. البته اظهارنظر ایشان در خصوص حدود و قصاص صادق به نظر نمی‌رسد. پس کوتاه سخن آ‌نکه، در حقوق کیفری اسلام در باب حدود و قصاص، سیستم ادله قانونی حاکم است و در تعزیرات، سیستم ادله اخلاقی یا معنوی.

۲-۲-۵-۲٫تعریف اماره و انواع آن

اماره در لغت به معنی علامت، نشانه، وقت و وعده‌گاه آمده است. در فقه اسلامی اماره به چیزی گفته می‌شود که: اولاً جنبه کاشفیت از چیزی دیگری را داشته باشد؛ مانند تصرف که ظاهراً حکایت از مالکیت در شیء تصرف می‌کند. ثانیاً کاشفیت مذکور قطعی نبوده بلکه ظنی باشد. ثالثاً قانون‌گذار کاشف مزبور را مورد توجه قرار داده و آن را وسیله اثبات قرار دهد. در علم حقوق نیز اماره مفهومی مشابه با مفهوم فقهی آن دارد. مطابق ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته شود. اماره از حیث منشأ حصول آن به دو نوع تقسیم می‌کنند: اماره قانونی و اماره قضایی.

۲-۲-۵-۲-۱٫اماره ی قانونی

اماره ی قانونی به معنای آن است که قانون، امر ممکن یا محتملی را صحیح فرض می کند و مبنای آن، غلبه یا حکم عقل است و قانون با این اماره، حالتی ثابت و استوار به وجود می آورد و قاعده ای می سازد که نمونه های مشابه نیز مانند آن فرض می شوند به گونه ای که مدعی نیازی ندارد برای اثبات آن حالت، دلیلی اقامه کند و تصریح قانون، مهم ترین رکن اماره ی قانونی است به گونه ای که هیچ اماره ای بدون قانون یافت نمی شود. به همین جهت اماره ی قانونی را باید به صورت محدود تفسیر کرد و از توسعه ی دامنه ی آن یا مقایسه با اماره های دیگر پرهیز نمود. اماره ی قانونی را قانون تعیین می کند پس برای شناخت آن ها باید به قانون مراجعه کرد و قاضی در آن نقشی ندارد.
این که گفته می شود مبنای اماره، غلبه یا ظن است، بدین معناست که اگر کسی سؤال کند چرا تصرف یک مال، دلیل مالکیت شخص متصرف می باشد؟ پاسخ می دهیم؛ چون اغلب اشخاصی که مالی را در تصرف خویش دارند، مالک آن هستند یا هرکس متصرف مالی باشد، این ظن را به وجود می آورد که مالک آن است. [۸۳]
ماده ۱۳۲۲ ق.م. در تعریف اماره قانونی آورده است: «امارات قانونی، اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده مثل امارات مذکوره در این قانون از قبیل موارد ۳۵ و ۱۰۹و ۱۱۰ و ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ و غیر آن‌ ها و سایر امارات مصرحه در قوانین دیگر». و نیز به موجب ماده ۱۳۲۳ ق.م. و با توجه به توان اثباتی عام گواهی ،امارات قانونی در کلیه ی دعاوی معتبر است مگر آن که دلیل برخلاف آن موجود باشد قانون، امر مجهولی را از یک امر معلوم به دست می آورد و هر کس که این اماره به نفع او باشد به دلیل دیگر برای اثبات ادعایش نیاز ندارد بلکه این طرف مقابل است که باید دلیل بیاورد. اماره های قانونی گاهی برای مصالح عمومی وضع می شوند مانند اعتبار امر مختومه (اگر آن را اماره ی قانونی بدانیم) و گاهی برای مصلحت افراد است.

۲-۲-۵-۲-۲٫اعتبار اماره ی قانونی

اماره‌های قانونی تمام اعتبار خود را از قانون به دست می آورند یعنی وقتی دلیلی بر اثبات امری نبود، اماره قانونی را باید دلیل اثبات دانست و به همین جهت است که اصل در اماره ها آن است که خلافشان قابل اثبات باشد. اثبات خلاف اماره قانونی به معنای اثبات بطلان آن به صورت کلی نیست به گونه ای که نص قانونی نسخ شود بلکه اثبات خلاف حالت خاصی مورد نظر است که طرف دعوا درصدد اثبات آن است یعنی اماره قانونی در این مورد خاص، مطابق با واقع نیست. همچنین در این مقام می توان در حصول شرایط قانونی اماره خدشه وارد کرد. می توان خلاف اماره ها را به گونه های مختلفی همچون اقرار ذی نفع، نکول از سوگند، سند، شهادت و اماره های قضایی اثبات کرد اما در پاره ای قوانین، دلیل های اثبات خلاف، منحصر در وسایل خاصی شده است مثلاً دعاوی کم اهمیت را با شهادت نیز می توان اثبات کرد. این در مورد اماره های ساده است اما اثبات خلاف اماره های مطلق در هیچ صورتی جایز نیست حتی اگر کسی که اماره به نفع اوست اقرار نماید که مفاد اماره با واقعیت تطبیق نمی‌کند. [۸۴]

۲-۲-۵-۲-۳٫اماره قضایی

اماره قضایی به معنای آن است که قاضی، امر مجهولی را از یک امر معلوم در دعوایی که نزد او مطرح است، استنباط کند و این استنباط در تمام مواردی که اماره قانونی مطلق وجود ندارد، امکان پذیر است. ماده ۱۳۲۴ ق.م در تعریف اماره قضایی آورده است:«اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت است از اوضاع و احوالی در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند». امارات قضایی را قانون تأسیس ننموده بلکه به صلاحدید دادرس واگذار شده اند. دادرس از طریق برخی «نشانه ها» کوشش می کند با استنتاجی کم و بیش طولانی، نسبت به واقعیت امر مورد ادعا تصمیم گیری نماید
با توجه به اینکه قاضی اختیار گسترده ای برای احراز واقعیت دارد، اماره های قضایی اهمیت فراوانی پیدا می کنند. اماره قضایی نیز همچون اماره قانونی، بار اثبات دعوا را میان طرفین آن، جابجا می کند و از اعتبار قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» می کاهد. [۸۵]

۲-۲-۵-۲-۴٫اعتبار اماره ی قضایی

اعتبار اماره ی قضایی مبتنی بر اطمینان نسبی است که از «نشانه» یا «نشانه ها»ی خارجی در دادرس پرونده به وجود می آید؛ به دیگر سخن، ارزیابی «نشانه» یا «نشانه ها» (اوضاع و احوال) علی القاعده «شخصی» بوده و «نوعی» نمی باشد. در نتیجه از یک سو اوضاع و احوالی که در این دادرس اطمینان ایجاد می کند می‌تواند در دادرس دیگر چنین نقشی نداشته باشد؛ حتی دادرس می تواند از «نشانی» اقناع وجدان یابد که در دادرسان دیگر چنین اثری نداشته است؛ بی آنکه لازم باشد علت آن را اعلام نماید. از سوی دیگر چون به هر حال اوضاع و احوالی در خارج باید وجود داشته باشد تا بتواند در دادرس اطمینان نسبی به وجود آورد، دادرس باید در رأیی که صادر می نماید آن‌ ها را مشخص کند. پرسش این است که آیا ارزیابی دادرس از اوضاع و احوال می تواند مورد پاس داشت (کنترل) مرجع عالی قرار گیرد؟ در حقوق ایران باید به پرسش مزبور پاسخ مثبت داده شود. در حقیقت اگر چه ارزیابی اوضاع و احوال و درجه‌ی تأثیر آن در اثبات امر مورد ادعا به صلاحدید دادرس است، اما به «دلخواه» او نمی باشد. در نتیجه اگر «نشانه» یا «نشانه»هایی که در رأی آمده و دادرس به استناد آن‌ ها امر مورد ادعا را محرز اعلام نموده، در نظر مرجع عالی از ویژگی مزبور برخوردار نباشند، رأی صادره درخور نقض یا فسخ خواهد بود. البته در موارد ویژه‌ای قانونگذار مداخله نموده و «نشانی» را مشخص نموده تا دادرس بتواند، چنانچه «نشانه» یا «نشانه»‌های دیگری وجود داشته باشد، واقعیت امر مورد ادعا را تشخیص دهد؛ برای نمونه هرگاه یکی از طرفین به وجود سندی نزد خود اعتراف نماید، اما علیرغم درخواست طرح مقابل دستور دادگاه از ابراز آن خودداری کند، به موجب ماده ۲۰۹ ق.ج. «… دادگاه می تواند آن را از جمله قراین مثبته بداند». به موجب ماده ۲۱۰ همان قانون نیز دادگاه می تواند خودداری تاجر از ابراز دفاتر تجاری را « از قراین مثبته ی اظهار طرف» او قرار دهد. در ماده ۲۲۴ ق.ج. نیز آمده است که «دادگاه می تواند» خودداری از حضور منتسب الیه سند را که برای استکتاب به دادگاه دعوت شده، «قرینه ی صحت سند» بداند. امارات مزبور را باید امارات قضایی به شمار آورد و نه امارات قانونی؛ زیرا امارات قانونی به دادرس تحمیل می شود و در استناد به آن ها اختیاری ندارد؛ در حالی که نصوص مزبور، به روشنی دادرس را در قرینه گرفتن «نشانه» های مزبور مختار قرار داده است.

۲-۲-۵-۲-۵٫مقایسه میان اماره قضایی و اماره قانونی